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| Processo n°: | REC - 04/03484235 |
| Origem: | Secretaria de Estado da Administração |
| RESPONSÁVEL: | Marcos Luiz Vieira |
| Assunto: | Recurso (Reexame - art. 80 da LC 202/2000) -SPE-00/06191835 |
| Parecer n° | COG-875/07 |
É ilegal o pagamento de parcela remuneratória concedida em Acórdão proferido pelo Tribunal de origem mas cassada, ao final, pelo Supremo Tribunal Federal, em Recurso Extraordinário.
Senhor Consultor,
Trata-se de Recurso de Reexame interposto pelo Sr. Marcos Luiz Vieira, Secretário de Estado da Administração, contra Acórdão nº 0974/2004, proferido pelo Tribunal Pleno desta Corte de Contas, em sessão do dia 10 de maio de 2004, nos autos do processo nº SPE 00/06191835 (fls. 210/211).
O processo iniciou-se com a análise dos documentos de fls. 02/137 pela Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, acerca da Solicitação de Ato de Pessoal - SPE (aposentadoria), culminando com a elaboração do Relatório nº 1357/2000, de fls. 138/139, onde sugeriu a Audiência do Responsável.
A Audiência foi daterminada no Despacho de fls. 152 e comunicada através do Ofício nº 15.715, de fls. 153.
Não havendo manifestação do Responsável, os autos foram remetidos à DCE que emitiu novo Relatório (nº 368/2001), de fls. 156/157, concluindo pela assinatura de prazo para adoção das providências visando o exato cumprimento da lei.
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas emitiu Parecer nº 538/2001, fls. 159/160, no sentido de acompanhar o entendimento do corpo técnico.
Nas fls. 164 foi requerida a prorrogação de prazo, deferida nas fls. 166.
O Responsável deixou o prazo correr in albis.
Seguiu-se nova análise pela instrução (Relatório nº 382/2003, fls. 182/186) e parecer do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas (Parecer nº 569/2003, fls. 187/188), ambos mantendo o posicionamento anteriormente manifestado.
Sobreveio a Decisão nº 1301, fls. 191:
O Recorrente foi comunicado da Decisão supramencionada através do Ofício nº 6.343/03, de fls. 192.
A DCE procedeu à verificação do cumprimento da Decisão, onde concluiu pelo seu não atendimento, sugerindo a denegação do registro e cessação dos pagamentos considerados ilegais (Relatório nº 84/2004, fls. 196/200).
Os autos foram submetidos à manifestação do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, que emitiu o Parecer nº 503/2004 (fls. 202/204), acompanhando a análise procedida pelo Corpo Técnico.
Levado perante o Tribunal Pleno desta Corte de Contas, o caso foi decidido pelos Conselheiros no Acórdão nº 974/2004, de fls. 210/211, nos seguintes termos:
Inconformando-se com o Acórdão, o Sr. Marcos Luiz Vieira interpôs o presente Recurso de Reexame.
É o Relatório.
II. ADMISSIBILIDADE
O Acórdão recorrido foi prolatado em processo de fiscalização de ato do Poder Público, por isso, o Recurso de Reexame mostra-se como instrumento idôneo para atacá-lo, nos termos do artigo 79 da Lei Complementar (LC) 202/2000 e artigo 138 do Regimento Interno (R.I.) do TC/SC.
No que tange à legitimidade, constata-se pelo exame dos autos, que o recorrente é parte legítima para interpor o presente recurso na qualidade de responsável, pois, ocupava, à época, o cargo de Secretário de Estado da Administração, atendendo, assim, ao disposto no § 1.º, alínea "a", do artigo 133, do R.I.
Compulsando os autos, verifica-se que o Exmo. Sr. Conselheiro Relator funcionou como órgão do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina às fls. 159/160, 187/188, 202/204 e no Acórdão de fls. 210/211.
Tal situação revela hipótese de impedimento, conforme art. 134, II, da Lei nº 5.869/73 - Código de Processo Civil:
A norma supratranscrita é aplicável aos membros dos Tribunais de Contas por força dos artigos 73, § 3º e art. 75, ambos da Constituição Federal:
Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96.
§ 3° Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40.
Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.
Parágrafo único. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete Conselheiros. (grifo nosso)
A norma constitucional vem repetida, com adaptações ao âmbito estadual, no artigo 61, § 4º, da Constituição Estadual de 1989:
Art. 61 - O Tribunal de Contas do Estado, integrado por sete Conselheiros, tem sede na cidade de Florianópolis, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território estadual, exercendo, no que couber, a competência prevista no art. 83.
§4º - Os Conselheiros do Tribunal de Contas terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Desembargadores do Tribunal de Justiça. (grifo nosso)
Em nosso ordenamento jurídico, as causas de impedimento estão elencadas no art. 134, da Lei nº 5.869/73 - Código de Processo Civil e são aplicáveis a todos os magistrados, sem distinção. Assim, tanto o juiz estadual ou federal de 1º grau, quanto os Desembargadores, bem como, os Ministros dos Tribunais Superiores e do Supremo Tribunal Federal, estão sujeitos às mesmas regras de impedimento.
Portanto, estando os Ministros do Superior Tribunal de Justiça - STJ e os Desembargadores do Tribunal de Justiça - TJ sujeitos ao impedimento do art. 134, II, do CPC, também estão os Conselheiros dos Tribunais de Contas.
A conseqüência para o processo em que tal situação ocorre é a decretação da nulidade a partir do cometimento do vício.
O Acórdão abaixo transcrito, do Superior Tribunal de Justiça - STJ é elucidativo quanto à matéria em análise:
Do corpo do voto prolatado pela Relatora Ministra Denise Arruda, extrai-se o seguinte:
Todavia, o aresto recorrido violou o contido no artigo 134, II, do Código de Processo Civil, o qual dispõe:
"Art. 134: É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:
I - (...).
II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;"
O referido dispositivo legal exige para a configuração do impedimento do magistrado, entre outras vedações, apenas o fato dele ter funcionado como órgão do Ministério Público no mesmo processo.
Aliás, o termo "funcionar" , na simples consulta ao "Dicionário Aurélio Eletrônico" remete à idéia de "exercer as funções; estar em exercício; trabalhar."
No presente caso, apesar das respeitáveis considerações postas em sentido contrário, não pode ser admitida a cisão absoluta das funções do Ministério Público entre "meramente administrativa e a efetiva atuação processual do órgão do Ministério Público, no primeiro caso, com feição burocrática e instrumental, e no segundo, com caráter nitidamente valorativo".
A participação de membro do Ministério Público Federal em sessão de julgamento de suspensão de liminar, ainda que ausente manifestação expressa do representante do parquet , inegavelmente configura o exercício da função de agente ministerial. O próprio artigo 20 da LC nº 75/93 prevê que "Os órgãos do Ministério Público da União terão presença e palavra asseguradas em todas as sessões dos colegiados que oficiem.".
Inclusive, tal questão foi apontada no voto-vista proferido pelo ilustre Desembargador Federal Edgar Lippmann Junior (fl.66):
"....a atuação como órgão do Ministério Público não pode ser medida, como mais ou menos efetiva, pela manifestação nos autos por meio da interposição de recurso, aviamento de parecer, solicitação de diligência burocrática, ou pela dita presença "cerimonial ou honorífica". Antes, a atuação do MPF é garantia constitucional de defesa da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais, dos interesses individuais
indisponíveis, do respeito aos Poderes Públicos, ...E, exatamente nos seus princípios institucionais - unidade, indivisibilidade e independência
funcional -, reside a importância de o Ministério Público ter se feito presente àquele julgamento, na pessoa do Dr. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, quando qualquer dos Ilustres órgãos do MPF poderiam tê-lo feito.
Com relação, especificamente, ao Magistrado oriundo do Ministério Público Federal, pode-se dizer que o art. 134 do CPC, refere-se, em seu inciso I, à participação Ministerial como parte principal (autor, réu, opoente, assistente, ...) e em seu inciso II, como fiscal da lei. E a atuação do Magistrado é vedada em qualquer das duas hipóteses de participação anterior na lide ou em seus incidentes."
Nesse sentido a lição de CELSO AGRÍCOLA BARBI
("Comentários ao Código de Processo Civil", Ed. Forense, 2002, pág. 414):
"O item II impede o juiz quando ele, no mesmo processo, interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha.
A exclusão não abrange qualquer tipo de participação anterior no processo, mas apenas as relacionadas. No seu exame, verifica-se que os casos de atuação como mandatário da parte e como órgão do Ministério Público encontram assento no fato de aquelas atividades são encaminhadas no sentido de propugnar pela vitória de uma das partes. Assim, quem, como mandatário, ou como órgão do Ministério Público, lutou por determinada solução do litígio não deve ser admitido a vir decidi-lo."
Esta também é a orientação de ANTONIO DALL'AGNOL
("Comentários ao Código de Processo Civil", Ed. Revista dos Tribunais,
2000, pág. 157):
" Igualmente impedido está o juiz que tenha atuado no processo como procurador da parte, como perito, como órgão do Ministério Público ou
mesmo tenha prestado depoimento como testemunha.
Nestas hipóteses todas, teve ciência o juiz de circunstância da causa que lhe retira a condição de terceiro imparcial, porquanto desse se espera que tome conhecimento dos fatos - alegações e prova - 'no processo', e não antes; e na condição de quem ignora, e não na de quem sabe."
Esta Corte Superior já proclamou:
"PROCESSO CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. IMPEDIMENTO (ART. 134, II, DO CPC). PRELIMINAR ACOLHIDA.
1. O art. 134, II, do CPC veda o exercício da função judicante em processo contencioso ou voluntário, do qual tenha participado como procurador da parte, oficiou como perito, funcionou como representante do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha.
2. Preliminar de nulidade acolhida, para determinar que o Tribunal "a quo" proceda a novo julgamento sem a participação do julgador impedido.
3. Recurso conhecido e provido."
(RESP 175740/RR, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 18.10.99, p.222) (grifos nossos)
O Ministro Luiz Fux, em seu voto, proferido nos mesmos autos, é ainda mais contundente:
A Sra. Ministra Denise Arruda levantou muito bem a questão no sentido de que, muito embora o eminente Desembargador represente um dos ornamentos da nossa ciência jurídica, um homem culto, probo, honesto, competente, a grande realidade é que o impedimento é objetivo, e não subjetivo. Subjetiva é a suspeição, tanto que tem de ser argüida, sob pena de preclusão. O impedimento torna a decisão passível, inclusive, de ação rescisória, e a nulidade é absoluta. A lei refere que é defeso ao juiz, e, a fortiori , ao Ministério Público, funcionar no processo; no outro não há essa expressão "defeso", por isso é incapaz de funcionar. (grifos nossos)
Segundo o aqui exposto, toda e qualquer manifestação de membro do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas é causa de impedimento em processos em que figure como relator, quando esse membro é alçado a membro do próprio Tribunal de Contas do qual faz parte, por expressa previsão do art. 73, § 2º, I, da CF/88 c/c art. 61, § 2º, I, da CE/89.
Portanto, com fundamento nos arts. 73, § 3º e 75, da CR/88; 61, §§ 3º e 4º, da CE/89, c/c o art. 134, II, da Lei nº 5.869/73 - Código de Processo Civil, é a presente para revelar situação de impedimento, a qual deve ser corrigida, inclusive ex officio, sob pena de decretação de nulidade a partir da manifestação com esse vício.
Ante o exposto, sugere-se ao Exmo. Sr. Relator do processo que em seu Voto proponha ao Egrégio Plenário o que segue:
1. Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 79 da Lei Complementar nº 202/2000, interposto contra o Acórdão nº 974/2004 exarado na Sessão Ordinária de 10/05/2004 nos autos do Processo nº SPE - 00/06191835, e, no mérito, negar provimento para manter os termos do Acórdão recorrido.
2. Dar ciência deste Acórdão, do relatório e voto que o fundamentam, bem como deste Parecer COG, ao Sr. Marcos Luiz Vieira, ex-Secretário de Estado da Administração e à Secretaria de Estado da Administração.
| MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |
2 Consulta em 20/11/2007, às 17h e 12min.
3 Autos do Processo n.º REC 0405089350.
4 Seguindo fundamentação elaborada pelo Dr. Hamilton Hobus Hoemke.
5 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 529771/PR. Relatora Ministra DENISE ARRUDA. Data da Publicação/Fonte DJ 11.04.2005 p. 179.
6 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 23ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2007. P. 914/915.