|
| Processo n°: | REC - 04/00031329 |
| Origem: | Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A. - CELESC |
| RESPONSÁVEL: | Francisco De Assis Küster |
| Assunto: | Recurso (Reexame - art. 80 da LC 202/2000) -APE-00/06723780 |
| Parecer n° | COG - 886/07 |
Recurso de Reexame. Administrativo. Servidores Aposentados. Contrato de Trabalho. Encerramento. Readmissão. Divergência Jurídica.
Existindo divergência jurídica sobre disposição legal que trata da continuidade ou não contrato de trabalho pela ocorrência da aposentadoria do servidor empregado junto ao Sistema de Previdência Geral, e até mesmo, suspensão liminar pelo STF da norma legal reguladora do fato, não se pode aplicar multa ao Administrador por ocorrência desta natureza, pela ausência da culpa ou dolo.
Reintegração de Empregados. Decisão Judicial. Regularidade.
Comprovado por meio documental que a reintegração de empregados decorre de ordem judicial emanada da Justiça do Trabalho, não existe culpabilidade do Administrador que o sujeite a multa prevista no artigo 70 II da Lei Complementar 202/2000.
Controle de Ponto, Registros de Entrada e Saída de Empregado. Norma Procedimental.
A norma legal que estabelece a forma de proceder o registro de controle de entrada e saída de servidores empregados caracteriza-se como regra de natureza formal da operacionalidade do ato e uma vez verificado o seu não atendimento deve o Tribunal de Contas recomendar a sua observância em detrimento da aplicação de multa.
Senhor Consultor,
Tratam os autos de manifestação recursal interposta contra o Acórdão 1873/2003, prolatado no Processo APE - 00/06723780, proferido na sessão ordinária do dia 22/09/2003, publicado no Diário Oficial do Estado do dia 25/11/2003. As razões recursais firmadas pelo ex-Diretor Presidente das Centrais Elétricas de Santa Catarina S/A. - CELESC, senhor Francisco de Assis Küster, foram autuadas nesta Corte de Contas como Recurso de Reexame, protocolo nº 021345 de 16/12/2003, com o objetivo de ver modificada parte da decisão proferida na forma a seguir transcrita:
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Aplicar ao Sr. Francisco de Assis Küster - ex-Diretor-Presidente da CELESC, com fundamento nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, as multas abaixo discriminadas, com base nos limites previstos no art. 239, III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência das irregularidades, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.1.1. R$ 500,00 (quinhentos reais), em face da reintegração de empregados, quando a Decisão Judicial (Processo Trabalhista n. 1496/91) determinou apenas o reconhecimento do vínculo empregatício no período em que foi prestado o serviço, em afronta ao art. 37, II, da Constituição Federal (item 11 do Relatório DCE);
6.1.2. R$ 300,00 (trezentos reais), em face da ausência de registro de saída e período de repouso nos controles de freqüência dos empregados, em afronta ao art. 13 da Portaria n. 3.626/91, publicada no DOU em 14/11/91, c/c o art. 74 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT (item 12.1 do Relatório DCE);
6.1.3. R$ 300,00 (trezentos reais), em face da realização de horas-extras continuadas, em desrespeito aos arts. 58, 66 e 67 da CLT (item 12.4 do Relatório DCE);
6.1.4. R$ 1.000,00 (um mil reais), em face da manutenção em seus quadros funcionais de servidores aposentados junto ao INSS, caracterizando burla ao concurso público, em afronta ao art. 37, II, da Carta Magna (item 12.7 do Relatório DCE).
[...]
6.5. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DCE/Insp.4/Div.10 n. 101/2002, ao Sr. Carlos Rodolfo Schneider - Diretor-Presidente das Centrais Elétricas de Santa Catarina S/A - CELESC, e ao Sr. Francisco de Assis Küster - ex-Diretor-Presidente daquela entidade.
Esse é o relatório.
O recurso foi autuado pela Secretaria Geral desta Corte de Contas, como sendo Recurso de Reexame, a teor do disposto nos artigo 79 e 80 da Lei Complementar 202/2000, que determina:
Art. 79 - De decisão proferida em processos de fiscalização de ato e contrato e de atos sujeitos a registro, cabem Recurso de Reexame e Embargos de Declaração.
Art. 80. O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado.
No que tange aos pressupostos de admissibilidade da peça recursal, considerando o princípio da ampla defesa, o recorrente é parte legítima para o manejo do recurso na modalidade de Reexame, a propositura ocorreu de forma tempestiva posto que o Acórdão 1873/2003, lavrado na Sessão do dia 22/09/2003, foi publicada no Diário Oficial do Estado no dia 25/11/2003, e as razões recursais foram protocoladas nesta Corte de Contas no dia 16/12/2003, atendendo ao prazo de trinta dias fixado no artigo 80, da Lei Complementar 202/2000.
Uma vez preenchidos os requisitos legais, deve o recurso proposto ser admitido.
O recorrente traz para apreciação em grau recursal manifestações acerca das multas que lhe foram aplicadas nos itens 6.1.1 a 6.1.4 do acórdão recorrido, manifestações estas que serão analisadas na ordem seqüencial da abordagem recursal, conforme segue:
1) Item 6.1.4 - Permanência no Emprego de Servidores Aposentados.
No item 6.1.4 do acórdão recorrido foi aplicado multa ao recorrente em face da manutenção em seus quadros funcionais de servidores aposentados junto ao INSS, caracterizando no entender da instrução e do Plenário desta Corte de Contas, burla ao concurso público, fato que afronta o disposto no artigo 37, inciso II, da Constituição da República.
Os argumentos que levaram a decisão ser proferida neste sentido decorre a afirmação elaborada pela instrução, relatório DCE 101/2002, folhas 144 do processo de conhecimento, onde consta:
A aposentadoria espontânea de empregados, cujos contratos são regidos pela CLT, encerra o respectivo contrato de trabalho. Nos casos de Sociedade de Economia Mista, sua readmissão só será permitida mediante aprovação prévia em concurso público, conforme definido no § 1º, do Art. 453 da CLT, acrescentado pela Lei nr. 9528, de 10 de dezembro de 1997.
O recorrente na fase de instrução não se manifestou sobre a matéria enfocada, razão que levou a manutenção da opinião inicial do corpo instrutivo e consequentemente a aplicação da multa.
Em grau de recurso o recorrente sobre o tema alude o que segue:
Estranhamos que não tenha sido prestados esclarecimentos à Egrégia Corte de Contas, já que a matéria é de conhecimento público e notório.
A) A Celesc manteve os empregados já aposentados pelo INSS no emprego, em razão da decisão do Supremo Tribunal Federal, no bojo de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (nºs 1770-4e 1721-3), que suspenderam a eficácia dos parágrafos 1º e 2º do artigo 453 da CLT; nas referidas ADIns, o Augusto Pretório sinalizou liminarmente que a aposentadoria espontânea do empregado público não extingue automaticamente o contrato de trabalho, já que se trata de relação jurídica diferenciada.
Além disso, os empregados possuem garantia de emprego advinda dos Acórdãos Coletivos de Trabalho - fato que ensejaria eventual discussão judicial sobre a reintegração no emprego e/ou o pagamento de vultosa indenização referente ao período de estabilidade.
De outra quadra, a questão está "sub judice" na ação Civil Pública 02794-2003-001-12-008, proposta pelo Ministério Público do Trabalho da 12ª Região contra a CELESC, com o intento do afastamento imediato dos empregados aposentados junto ao INSS sob o mesmo fundamento de nulidade do contrato de trabalho a partir da jubilação, foi prolatada pelo juiz da causa, em 04/11/2003, a decisão interlocutória anexa, em sede de antecipação de tutela.
Da decisão interlucotória referida extrai-se, em síntese, as seguintes obrigações da CELESC.
b) não rescindir, por suas iniciativa, salvo justa causa, os contratos de trabalho dos empregados aposentados no INSS, sob pena de pagamento de multa de R$5.000,00 (cinco mil reais), por empregado desligado;
c) extinguir imediatamente os contratos de trabalho dos empregados que vierem a se aposentar em razão de pedido protocolado junto à Previdência social a partir do dia 05 de novembro de 2003, sob pena de pagamento de multa de R$15.000,00 (quinze mil reais), por empregado em situação irregular.
D) não admitir os aposentados no INSS em plano de desligamento voluntário ou qualquer instituto semelhante em vigor ou que venha ser instituído, sob pena de pagamento de multa de R$15.000,00 (quinze mil reais), por infração, além de arcarem os prepostos firmatários do ato com o ressarcimento dos excessos aos cofres públicos.
Diante do exposto e s.m.j., a manutenção dos empregados aposentados respeitou as referidas decisões judiciais, prevenindo vultoso desembolso financeiro com indenizações trabalhistas, além de ter possibilitado a manutenção da força-trabalho de profissionais experientes e ainda produtivos.
A matéria questionada e que fundamentou a aplicação da multa de fato é controvertida e já em 1998, quando da concessão de liminar pelo Supremo Tribunal Federal na análise da ADIm 1770-4, foi deferido medida cautelar para suspender com efeito "ex nunc" a execução e aplicabilidade do § 1º do art. 453 da CLT na redação dada pela Lei 9.528 de 10.12.97.
A dúvida existente sobre a questão da regularidade ou não da permanência do empregado aposentado na atividade laboral existia também nesta Corte de Contas, conforme se dessumi do Prejulgado 0989, em resposta ao questionamento formulado pela CELESC, revogado mais tarde pela decisão proferida na sessão de 23/04/2003, pela decisão 1096, onde o texto revogado assim exprimia:
A questão da inclusão ou não de empregados já aposentados juntos ao INSS e que permaneceram trabalhando em emperesa pública ou sociedade de economia mista, em plano de demissão incentivada está intimamente imbricada ao fatode ser ou não, a aposentadoria, causa da extinção de contrato de trabalho. Se a liminar concedida na ADIn 1.770-4 for confirmada no mérito, poder-se-á admitir com segurança a regularidade da inclusão de empregados cuja a jubilação junto ao INSS já se processara e que se mantiveram no emprego, em plano de demissão incentivada, porque a aposentadoria em nada afeta a relaçãolaboral. Na mesma linha de raciocinio,não macula a Constituição Federal a manutenção de tais empregados junto aos quadros da empresa até o processamento da demissão, haja vista que, afastado o fato da ruptura do vínculo trabalhista, não há que se falar em nova relação contratual que só se aperfeiçoaria com a prévia aprovação em concurso público. De outra parte, sucumbindo a liminar concedida na ADIn 1.770-4, que se apóia também no argumento de que a aposentadoria não é causa extintiva do pacto laboral, a permanência dos empregados no emprego após a aposentadoria seria irregular, bem como a inclusão deles em plano de demissão incentivada, posto que a aposentadoria seria considerada como uma demissão a pedido, contemporânea ao ato aposentatório.
Ora, o simples fato de haver controvérsia quando a aplicabilidade do dispositivo legal dito ofendido pela instrução, leva a não aplicação da multa imposta, uma vez que os atos praticados pelo recorrentes fundamentam-se em razoável entendimento dos conceitos legais, e buscaram conforme explicita o recorrente em suas alegações de recurso, atender as deliberações da Justiça do Trabalho.
Neste sentido, não se vislumbra a tipificação ou a antijuridicidade que levaria a aplicação da multa em questão, o que faz sugerir ao relator que propugne pelo seu cancelamento.
2) Item 6.1.1 - Reintegração de Empregado.
No item 6.1.1 do acórdão recorrido foi aplicada multa ao recorrente em face da reintegração de empregados, configurando ato que extrapolou a decisão judicial proferida no processo trabalhista 1496/91, que determinou apenas o reconhecimento do vínculo empregatício no período em que foi prestado o serviço, constituindo a reintegração ato não acobertado pela decisão judicial proferida, e em afronta ao disposto no artigo 37, II, da Constituição Federal.
Do que consta do relatório de instrução, folhas 138 do processo cognitivo, a razão da aplicação da multa consubstancia-se no que segue:
O responsável pelo exercício de 1998 extrapolou o que determinou uma das sentenças judiciais, cometendo ato de liberalidade, o responsável pelo exercício de 1999, ciente do assunto, que fez parte do relatório de auditoria de 1998, deste Tribunal, bem como através do conhecimento pelo departamento jurídico da empresa, deveria ter regularizado a questão. Se manteve a irregularidade, mesmo ocorrida em exercício anterior ao seu, torna-se co-responsável, demonstrando inobservância ao art. 37, II, da Constituição Federal de 1988, cabendo a imputação de multa, nos termos do art. 70, II, da Lei Complementar 202/2000.
Em suas razões de recurso o recorrente alude a manifestação do consultor jurídico da empresa sobre a questão, parecer este que repousa as folhas 102 e 103 do processo de conhecimento, valendo destacar do seu conteúdo os seguintes argumentos:
No tocante a outra ação, a de nº 1496/91, houve pedido de reconhecimento de vínculo e não de reintegração pelo simples fato de que por ocasião do aforamento da ação, não tinha dispensa, pois os empregados estavam trabalhando normalmente no seio da CELESC com vínculo formal com as empresas prestadoras de serviços.
Neste caso houve o reconhecimento dos vínculos e os empregados continuaram trabalhando normalmente na CELESC, só que com nova vinculação jurídica, só necessitando reintegração para os casos em que houve dispensa no curso do processo, como foi o caso da empregada Jacqueline Jane Assis, conforme cópia do mandado anexo (doc. 02).
Consta dos autos do processo de conhecimento, folhas 106, Mandado de Reintegração no Emprego, relativo ao processo 1496/91, o que evidência que o entendimento esposado pelo consultor jurídico da CELESC, em seu parecer está correto, não havendo outra forma de atender a decisão judicial proferida pela Justiça do Trabalho, a não ser a integração dos servidores que propuseram a ação trabalhista nos quadros de pessoal da CELESC.
Portanto, a irregularidade apontada não procede, o que leva a concluir pelo cancelamento da multa aplicada.
3) Item 6.1.2 - Controle de Freqüência.
A multa aplicada ao recorrente no item 6.1.2 apresenta como razão de sua aplicação, a ausência de registro de saída e do período de repouso nos controle de freqüência dos empregados, em afronta ao art. 13 da Portaria n. 3.626/91, publicada no DOU em 14/11/91, c/c o art. 74 da CLT.
O recorrente em suas manifestações recursais procura afastar a multa asseverando a seu favor o seguinte:
Nesse item, cabe ressaltar que o Supervisor da área em que a matéria foi constatada, exercia uma de suas prerrogativas, de como gerente, controlar a entrada e saída dos empregados do setor. Para isso, sempre aos os horários citados, as fichas ponto eram recolhidas pelo gerente, que por entendimento próprio, achava estar agindo de forma correta, onde não existiu privilégios a qualquer empregado.
Como afirmado na justificativa anterior encaminhada ao TCE, talvez tenha dado a entender, de que não existia cobrança pela chefia, o que não ocorreu. O fato da Celesc ter acatado a recomendação do Tribunal de Contas, e colocar imediatamente em prática, em meu entendimento não significa o reconhecimento de uma irregularidade, pois os empregado eram fiscalizados pelo gerente.
Dessa forma, como as recomendações do Tribunal de Contas foram inteiramente acatadas, estranho o resultado imposto no item 6.1.2, ou seja, multa.
De fato, a irregularidade apontada pela instrução constitui-se em fato, portanto, o procedimento adotado não atendia aos preceitos normativos aplicáveis, o que sem dúvida caracterizava a falha procedimental sobre a matéria.
Contudo, embora a forma de controle de entrada e saída de empregados não obedecesse as regras normativas impostas, tal constitui-se em falha formal de procedimento, sem que desnature o objetivo que era o registro da presença do servidor em seu local de trabalho, o que, em razão da norma ser de natureza operacional, gestão de servidores, cumpre a esta Corte de Constas, em auditorias desta natureza, não a aplicação de multa, mas a recomendação para superar as deficiências observadas, conforme explicita o art. 3º Parágrafo Único letra "f" da Resolução TC-16/94.
Assim, considerando-se este norte de entendimento, torna possível o relator em seu voto, propor ao Pleno deste Tribunal de Contas, o cancelamento da multa aplicada, mesmo caracterizada a irregularidade, em razão da mesma constituir mera formalidade.
4) 6.1.3 - Horas Extras Continuadas.
Por fim, o recorrente busca afastar a multa que lhe foi aplicada no item 6.1.3, a qual decorre do apontamento de empregados da entidade haverem realizados horas-extras continuadas, em desrespeito aos arts. 58, 66 e 67 da CLT.
A questão foi apontada pela instrução as folhas 141 do processo de conhecimento, na forma que segue:
A jornada de trabalho tem a duração normal estipulada pelo Art. 58 da CLT, não podendo exceder em 8 (oito) horas diárias. O Art. 66 da mesma CLT, define o período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso entre duas jornadas de trabalho; o Art. 67, assegura a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, coincidindo com o domingo, no todo ou em parte.
A agência de Criciúma não observa a legislação citada, nem recomendação da Auditoria Interna realizada em 1998, não apresentando a escala organizada para a fiscalização, não cumprindo o intervalo mínimo de 11 (onze) horas, previsto no Art. 66 da CLT.
[...]
Os motivos que levaram a realização de horas extras continuadas, sem intervalos, não podem ser considerados para efeitos legais, pois ao administrador público só é permitido fazer aquilo que a lei determina - princípio constitucional da legalidade - Art. 37 "caput" da constituição Federal de 1998.
A CELESC necessita de lei autorizando a realização de horas extras conforme sua necessidade, ou a contratação de empresa especializada para serviços de manutenção em períodos de grande demanda, enfim, de autorização legal para que a companhia possa realizar suas atribuições com êxito.
Diante da legislação em vigor, não pode-se desconsiderar o descumprimento aos Arts. 58, 66 e 67 da CLT, cabendo a imputação de multa, conforme Art. 70, II, da Lei Complementar 202/2000.
O recorrente em suas razões de recurso manifesta a intenção de reiteirar as justificativas apresentadas, solicitando nova análise da documentação as quais comprovam o atendimento dos dispositivos de lei apontados.
O que se verifica nas justificativas apresentadas pelo recorrente na instrução é que o cumprimento de horas extras por parte dos empregados da CELESC decorre da necessidade de atendimento de serviços.
Assim, deve-se concordar com a conclusão firmada pela instrução qual seja, o desatendimento de direitos fundamentais do trabalhador, portanto, a irregularidade não nasce de mera formalidade de controle, mas sim do ferimento de um direito do qual a entidade como integrante da Administração Pública tem o dever de zelar.
Neste norte, não se vislumbra razão para o cancelamento da multa aplicada.
Ante o exposto, sugere-se ao relator que em seu Voto propugne ao Pleno para:
1) Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da Lei Complementar nº 202/2000, interposto contra o Acórdão 1873/2003, proferido na Sessão Ordinária do dia 22/09/2003, no Processo APE- 00/06723780, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para:
1.1) Cancelar as multas constantes dos itens 6.1.1; 6.1.2; 6.1.4; do Acórdão 1873/2003;
2) Manter na íntegra os demais termos do acórdão recorrido.
3) Dar ciência desta Decisão, bem como do Parecer e Voto que a fundamentam ao Sr. Francisco de Assis Küster, ex-Presidente das Centrais Elétricas de Santa Catarina - CELESC, assim como da entidade auditada.
| MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |