ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	APE - 06/00471942
Origem:	Secretaria de Estado da Administração
Responsável:	Constancio Alberto Salles Maciel
Assunto:	Auditoria de Atos de Pessoal - Verificação da legalidade de Enquadramento de servidores no Poder Executivo Estadual - exercícios/2005 e 2006
Parecer n°	COG-873/07

Constitucionalidade. Tribunal de Contas. Exame. Caso concreto.

O exame de constitucionalidade das leis por parte do Tribunal de Contas deve ocorrer quando da análise de caso concreto, em conformidade com os termos dos arts. 149 e ss. da Resolução TC-06/01.

Senhor Consultor,

RELATÓRIO

Tratam os autos de Auditoria em Ato de Pessoal efetuada na Secretaria de Estado da Administração (exercício de 2006), com o intuito de verificar a legalidade no enquadramento de servidores do Poder Executivo Estadual.

A situação foi exposta através do Memo DCE n. 139/06 (fls. 02), em que se propôs a autuação do expediente em análise, assim como a AUDIÊNCIA do Responsável, nos termos do art. 29, §1º e art. 35, ambos da LC (estadual) n. 202/00 - o que foi determinado através do despacho de fls. 02, de ordem do Exmo. Sr. Conselheiro Relator e efetuado através do Ofício de n. 14.241/TCE/DCE/06 (fls. 18). Tudo isso, de acordo com o disposto no Relatório de n. DCE/INSP 5/772/2006 (fls. 03-12, em conjunto com os documentos de fls. 13-17).

Em resposta, por meio do Ofício de n. 5440/SEA/GAB/06 (fls. 19 e documentos de fls. 20-424), foram prestados os esclarecimentos devidos.

No Relatório de Reinstrução de n. 1276/TCE/DCE/06 (fls. 427-436), sugeriu-se a realização de NOVA AUDIÊNCIA - assim resolveu o despacho de fls. 437 e comunicou o Ofício de n. 18.296/TCE/DCE/06 (fls. 438).

As justificativas foram dispostas às fls. 439-600.

A Diretoria de Controle da Administração Estadual, em seu Relatório de Reinstrução de n. 63/TCE/DCE/07 (fls. 603-624), sugeriu, preliminarmente, por considerar inconstitucionais todos os atos de enquadramento de pessoal e, ainda, irregulares os atos de enquadramento dos servidores então destacados.

Após determinação, foram juntados os documentos de fls. 627-708 (conforme requerimento de fls. 625 - Informação/INSP 4 n. 469/07).

O Parecer do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, de n. 3806/MPTC/07 (fls. 710-724), propôs a realização de audiência à Procuradoria Geral do Estado, em razão de sua atribuição como órgão central do Sistema Jurídico do Estado (art. 32 da Lei (estadual) n. 9.831/95).

Através da Informação de n. 004/2007, sugeriu-se o encaminhamento dos presentes autos à Consultoria Geral, de ordem do Exmo. Sr. Corregedor-Geral.

O Parecer do Exmo. Sr. Conselheiro Relator foi disposto às fls. 736-742.

Houve pedido de vistas às fls. 743-744.

Nos termos da determinação do Exmo. Sr. Conselheiro Relator houve o envio dos autos à esta Consultoria Geral para manifestação (fls. 745).

A Informação de n. 87/TCE/COG/07 (fls. 753) solicitou autorização para juntada de documentação (fls. 754-888) - concedida pelo despacho de fls. 754.

É o Relatório.

II. DO MÉRITO

O tema em epígrafe culmina em altercar acerca da ocorrência de enquadramento de pessoal efetuado de forma irregular, em razão da inobservância a ditame constitucional, qual seja, da obrigatoriedade de concurso público; ipsis litteris:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Analisa-se a problemática em questão; vejamos:

Com o fito de reestruturar os quadros de pessoal de vários seguimentos do Poder Executivo Estadual, a Secretaria de Estado da Administração (SEA) realizou o famigerado enquadramento através das seguintes Leis Complementares (conforme fls. 603):

- 311/05, 323/06, 324/06, 325/06, 326/06, 327/06, 328/06, 329/06, 330/06, 331/06, 332/06, 346/06, 347/06, 348/06, 349/06, 350/06, 351/06, 352/06, 353/06, 354/06, 355/06, 356/06, 357/06 e 362/06.

Cabe, no momento, efetuar exame com o intuito de verificar a existência de irregularidade nos atos acima dispostos, tendo em vista a suposta ocorrência de enquadramento sem amparo constitucional.

DA QUESTÃO DO PROVIMENTO EM CARGO PÚBLICO

1 DO CONCURSO PÚBLICO

Ao se efetuar movimentação funcional de servidor com o intuito de racionalizar a "estrutura funcional" (fls. 813), deve-se observar o já referido enunciado constitucional com vistas a evitar a ofensa à obrigatoriedade de contratação após prévio concurso público.

No que se refere ao exercício do serviço público, transcrevem-se os comentários do nobre doutrinador José Afonso da Silva - Curso de Direito Constitucional Positivo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 679:

O princípio da acessibilidade aos cargos e empregos públicos visa essencialmente realizar o princípio do mérito que se apura mediante investidura por concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, II). - (grifo nosso)

Trata, assim, da "regra geral" para provimento no setor público. Tal preceito possui como um dos enunciados basilares o "princípio da isonomia"; vejamos as palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro - Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2007. 20. ed. p. 486:

Não bastassem essas normas, que são aplicáveis a todas as esferas do governo, a Constituição especificava, com relação aos servidores públicos, a forma como queria que a isonomia fosse observada, em aspectos como o regime jurídico (que deveria ser único para os servidores da Administração Direta, autarquias e fundações públicas), a remuneração ( em relação aos servidores em atividade, inativos e pensionistas) e as condições de ingresso. - (grifo nosso)

Com base nesses delineamentos, salienta-se que quando do ingresso no serviço público (frisa-se, como servidor estatutário) a situação jurídica está previamente definida, sendo inadmissível modificações que burlem regras constitucionais, assim como preceitos fundamentais.

Como seqüência, deparar-se-á com as teses acerca do provimento, ou melhor, do "ato pelo qual o servidor público é investido no exercício do cargo, emprego ou função" (Op. Cit. Di Pietro, p. 559).

Seguindo a classificação da doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Op. Cit., p. 559-562), o provimento pode ser originário ou derivado, sendo que a segunda situação (e que nos interessa no momento):

[...] depende de um vínculo anterior do servidor com a Administração; a legislação anterior à atual Constituição compreendia [...] a promoção (ou acesso), a transposição, a reintegração, a readmissão, o aproveitamento, a reversão e a transferência.

Com a nova Constituição, esse rol ficou bem reduzido, em decorrência do art. 37, II, que exige a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargo ou emprego público, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

O dispositivo trouxe algumas inovações [...]

2. enquanto o dispositivo anterior fazia a exigência para a primeira investidura, o atual fala apenas em investidura, o que inclui tanto os provimentos originários como os derivados, somente sendo admissíveis as exceções previstas na própria Constituição, a saber, a reintegração, o aproveitamento, a recondução e o acesso ou promoção, além da reversão ex officio, que não tem base constitucional, mas ainda prevalece [...].

Extrai-se, portanto, que o atual texto constitucional foi extremamente rígido no que se refere às formas de provimento - isso, inclusive, em observância a basilar orientação de exigência de concurso público. Prossegue-se com as observações realizadas pela ilustre doutrinadora - p. 559-560:

A readmissão era o ato discricionário pelo qual o funcionário exonerado e, segundo alguns Estatutos, também o demitido, reingressava no serviço público.

A reversão era o ato pelo qual o funcionário aposentado reingressava no serviço público; podia ser a pedido ou ex officio, esta última hipótese ocorrendo quando cessada a incapacidade que gerou a aposentadoria por invalidez.

A transposição (ou ascensão, na esfera federal) era o ato pelo qual o funcionário ou servidor passava de um cargo a outro de conteúdo ocupacional diverso. Visava ao melhor aproveitamento dos recursos humanos, permitindo que o servidor, habilitado para o exercício de cargo mais elevado, fosse nele provido mediante concurso público interno; [...]

Nos três institutos, o provimento independe de concurso público, não podendo ser considerado como tal o procedimento de seleção utilizado na transposição, uma vez que, nesta, as vagas são destinadas a essa forma de provimento, excluindo a participação de terceiros, como exigiria o concurso público.

[...]

A respeito da ascensão, a Consultoria Geral da República adotou o entendimento de que "com a promulgação da Constituição de 1988, foi banida do ordenamento jurídico brasileiro, como forma de investidura em cargo público, a ascensão funcional". No corpo do parecer, da lavra do Consultor José Márcio Monsão Mollo, está dito que, "estão abolidas as formas de investidura que representam ingresso em carreira diferente daquela para a qual o servidor ingressou em carreira, ao contrário do que acontece com a promoção, sem a qual não há carreira, mas, sim, sucessão de cargos ascendentes" (Parecer nº CS-56, de 16-9-92, aprovado pelo Consultor Geral da República, conforme publicado no DOU de 24-9-92, p. 13.386-89). - (grifo nosso)

Em seqüência, transcreve-se a Súmula de n. 685 do STF:

É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

São as diversas formas de burla à exigência da seleção após prévio concurso público vedadas pela Carta Magna. Vejamos relevantes manifestações do Supremo Tribunal Federal a respeito:

"Configuração, ainda, de inconstitucionalidade material, por contemplarem hipóteses de provimento de cargos e empregos públicos mediante transferência indiscriminada de servidores, em contrariedade ao art. <37>, II, do texto constitucional federal." (ADI 483, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 25-4-01, DJ de 29-6-01)

"(...) a Lei amapaense n. 538/02 é materialmente inconstitucional, porquanto criou um diferenciado quadro de pessoal na estrutura dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário para aproveitar servidores de outras unidades da Federação, oriundos de qualquer dos três Poderes. Possibilitou, então, movimentação no espaço funcional em ordem a positivar um provimento derivado de cargos públicos. Mas tudo isso fora de qualquer mobilidade no interior de uma mesma carreira. E sem exigir, além do mais, rigorosa compatibilidade entre as novas funções e os padrões remuneratórios de origem. Violação, no particular, à regra constitucional da indispensabilidade do concurso público de provas, ou de provas e títulos para cada qual dos cargos ou empregos a prover na estrutura de pessoal dos Poderes públicos (Smula 685 do STF). (ADI 3.061, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 5-4-06, DJ de 9-6-06) - (grifo nosso)

"Ao exigir, no art. <37>, II, que o ingresso em carreira só se fará mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, o legislador constituinte baniu das formas de investidura admitidas, a redistribuição e a transferência. Legítima a atuação da Administração Pública, nos termos da Súmula 473, que, uma vez verificada a violação à norma da Constituição Federal no ato de redistribuição efetuado, cuidou logo de anulá-lo, sem que esse procedimento tenha importado em afronta a direito adquirido." (RE 163.712, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 10-5-96, DJ de 6-9-96)

"A transferência — Lei n. 8.112/90, art. 8º, IV, art. 23, §§ 1º e 2º — constitui forma de provimento derivado: derivação horizontal, porque sem elevação funcional (Celso Antônio Bandeira de Mello). Porque constitui forma de provimento de cargo público sem aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, é ela ofensiva à Constituição, art. <37>, II. Inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei 8.112/90, que instituem a transferência como forma de provimento de cargo público: inciso IV do art. 8º e art. 23, §§ 1º e 2º." (MS 22.148, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 19-12-95, DJ de 8-3-96)

"Inconstitucionalidade da previsão de nomeação de auditores e controladores sem aprovação em concurso de provas ou de provas e títulos, conforme determina o art. <37>, inciso II, da Constituição." (ADI 2.208, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 19-5-04, DJ de 25-6-04). No mesmo sentido: ADI 1.966-MC, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 17-3-99, DJ de 7-5-99)

"Viola o art. <37>, II, da Constituição Federal o disposto no art. 23 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição do Estado de Minas Gerais, com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional 45/2000, que determina a incorporação, sem concurso público, de policiais civis em situações específicas à carreira de delegado de polícia." (ADI 2.939, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 19-2-04, DJ de 26-3-04)

"O sistema de direito constitucional positivo vigente no Brasil revela-se incompatível com quaisquer prescrições normativas que, estabelecendo a inversão da fórmula proclamada pelo art. <37>, II, da Carta Federal, consagrem a esdrúxula figura do concurso público a posteriori." (ADI 1.203-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 16-2-95, DJ de 19-2-95)

"Distinção entre estabilidade e efetividade. O só fato de o funcionário público, detentor de um cargo, ser estável não é suficiente para o provimento em outro cargo, sem concurso público." (ADI 112, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 24-8-94, DJ de 9-2-96)

"(...) inconstitucionalidade de norma estadual de aproveitamento em cargo inicial de uma carreira de servidores públicos providos em cargos que não a integram (CF. ADIn 231, 8-4-92, M. Alves, RTJ 144/24), não elidida nem pela estabilidade excepcional do art. 19 ADCT, nem pela circunstância de os destinatários terem sido aprovados em concurso para o cargo vencido, cujo prazo de validade, entretanto, já se vencera." (ADI 430, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 25-5-94, DJ de 1º-7-94)

"Concurso público: não mais restrita a sua exigência ao primeiro provimento de cargo público, reputa-se ofensiva do art. <37>, II, CF, toda modalidade de ascensão de cargo de uma carreira ao de outra, a exemplo do 'aproveitamento' e 'acesso' de que cogitam as normas impugnadas (§§ 1º e 2º do art. 7º do ADCT do Estado do Maranhão, acrescentado pela EC 3/90)." (ADI 637, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 25-8-04, DJ de 1º-10-04) - (grifo nosso)

"Conforme sedimentada jurisprudência deste Supremo Tribunal, a vigente ordem constitucional não mais tolera a transferência ou o aproveitamento como formas de investidura que importem no ingresso de cargo ou emprego público sem a devida realização de concurso público de provas ou de provas e títulos." (ADI 2.689, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 9-10-03, DJ de 21-11-03). No mesmo sentido: ADI 97, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 25-6-93, DJ de 22-10-93.

A um primeiro exame, as normas impugnadas, das Leis n. 8.246 e 8.248, de 18-4-91, do Estado de Santa Catarina, não parecem incidir no mesmo vício de inconstitucionalidade que justificou a procedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 81, de 10-3-93, daquele Estado, declarada na ADI n. 1.030. É que a LC n. 81/93 procedeu à 'transformação, com seus ocupantes, de cargos de nível médio em cargos de nível superior', incidindo numa 'espécie de aproveitamento, ofensivo ao disposto no art. <37> da Constituição Federal', conforme ficou ressaltado no acórdão daquele precedente. Já nas normas, aqui impugnadas, das Leis n. 8.246 e 8.248, de 18-4-91, não se aludiu a transformação de cargos, nem se cogitou expressamente de aproveitamento em cargos mais elevados, de níveis diferentes. O que se fez foi estabelecer exigência nova de escolaridade, para o exercício das mesmas funções, e se permitiu que os Fiscais de Mercadorias em Trânsito e os Escrivães de Exatoria também as exercessem, naturalmente com a nova remuneração, justificada em face do acréscimo de responsabilidades e do interesse da Administração Pública na melhoria da arrecadação. E também para se estabelecer paridade de tratamento para os exercentes de funções idênticas. Mas não se chegou a enquadrá-los em cargos novos, de uma carreira diversa. Se isso pode, ou não, ser interpretado como burla à norma constitucional do concurso público, é questão que não se mostra suficientemente clara, a esta altura, de um exame sumário e superficial." (ADI 1.561-MC, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 29-10-97, DJ de 28-11-97)

"Lei Complementar n. 189, de 17 de janeiro de 2000, do Estado de Santa Catarina, que extinguiu os cargos e as carreiras de Fiscal de Tributos Estaduais, Fiscal de Mercadorias em Trânsito, Exator e Escrivão de Exatoria, e criou, em substituição, a de Auditor Fiscal da Receita Estadual. Aproveitamento dos ocupantes dos cargos extintos nos recém criados. Ausência de violação ao princípio constitucional da exigência de concurso público, haja vista a similitude das atribuições desempenhadas pelos ocupantes dos cargos extintos. Precedentes: ADI 1.591, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ de 16-6-00; ADI 2.713, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 7-3-03." (ADI 2.335, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 11-6-03, DJ de 19-12-03)

"O Supremo Tribunal Federal tem repelido, por incompatíveis com o texto da Lei Fundamental, as normas legais que, independentemente de concurso público, possibilitam o aproveitamento, nos quadros funcionais de entidade federada diversa (como o Distrito Federal), de servidor que ocupa cargo em outra pessoa política (União, Estados-Membros e Municípios)." (ADI 980-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 3-2-94, DJ de 13-5-94)

"É certo que, no julgamento das ADIs 1.591, Rel. Min. Octavio Gallotti, e 2.713, Rel. Min. Ellen Gracie, este colendo Tribunal entendeu que o aproveitamento de ocupantes de cargos extintos nos recém-criados não viola a exigência da prévia aprovação em concurso público, 'desde que haja uma completa identidade substancial entre os cargos em exame, além de compatibilidade funcional e remuneratória e equivalência dos requisitos exigidos em concurso'. Sucede que, à luz dos textos normativos hostilizados, resta patenteado que o cargo efetivo de carcereiro em nada se identifica com o de detetive." (ADI 3.051, voto do Min. Carlos Britto, julgamento em 30-6-05, DJ de 28-10-05) - (grifo nosso)

"A Constituição de 1988 instituiu o concurso público como forma de acesso aos cargos públicos. CF, art. <37>, II. Pedido de desconstituição de ato administrativo que deferiu, mediante concurso interno, a progressão de servidores públicos. Acontece que, à época dos fatos — 1987 a 1992 —, o entendimento a respeito do tema não era pacífico, certo que, apenas em 17/02/1993, é que o Supremo Tribunal Federal suspendeu, com efeito ex nunc, a eficácia do art. 8º, III; art. 10, parágrafo único; art. 13, § 4º; art. 17 e art. 33, IV, da Lei 8.112, de 1990, dispositivos esses que foram declarados inconstitucionais em 27-8-1998: ADI 837/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 25-6-1999. Os princípios da boa-fé e da segurança jurídica autorizam a adoção do efeito ex nunc para a decisão que decreta a inconstitucionalidade. Ademais, os prejuízos que adviriam para a Administração seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos atos administrativos." (RE 442.683, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 13-12-05, DJ de 24-3-06)

"Concurso público. Irregularidades. Anulação do concurso anterior à posse dos candidatos nomeados. Necessidade de prévio processo administrativo. Observância do contraditório e da ampla defesa." (RE 351.489, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 7-2-06, DJ de 17-3-06)

"Concurso público: reputa-se ofensiva do art. <37>, II, CF, toda modalidade de ascensão de cargo de uma carreira ao de outra, a exemplo do 'aproveitamento' de que cogita a norma impugnada. O caso é diverso daqueles em que o Supremo Tribunal Federal abrandou o entendimento inicial de que o aproveitamento de servidores de cargos extintos em outro cargo feriria a exigência de prévia aprovação em concurso público, para aceitar essa forma de investidura nas hipóteses em que as atribuições do cargo recém criado fossem similares àquelas do cargo extinto (v.g., ADIn 2.335, Gilmar, DJ 19-12-03; ADIn 1.591, Gallotti, DJ 30-6-00). As expressões impugnadas não especificam os cargos originários dos servidores do quadro do Estado aproveitados, bastando, para tanto, que estejam lotados em distrito policial e que exerçam a função de motorista policial. A indistinção — na norma impugnada — das várias hipóteses que estariam abrangidas evidencia tentativa de burla ao princípio da prévia aprovação em concurso público, nos termos da jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal." (ADI 3.582, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 1º-8-07, DJ de 17-8-07

"Alegação de afronta ao disposto no art. <37>, II, da Constituição Federal, uma vez que dita lei autoriza, sem prévio concurso público, o 'enquadramento' de servidores públicos de nível médio para exercerem cargos públicos efetivos de nível superior. Não é possível acolher como em correspondência ao art. <37>, II, da Constituição, o pretendido enquadramento dos Agentes Tributários Estaduais no mesmo cargo dos Fiscais de Renda. Configurada a passagem de um cargo a outro de nível diverso, sem concurso público, o que tem a jurisprudência da Corte como inviável." (ADI 2.145-MC, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 7-6-00, DJ de 31-10-03)

"Concurso público (CF, art. <37>, II): violação de sua exigência — que já não mais se limita à primeira investidura em cargo público — por norma de constituição estadual que admite a transferência de servidor de um para outro dos poderes do Estado." (ADI 1.329, Rel. Min. Sepúlvida Pertence, julgamento em 20-8-03, DJ de 12-9-03)

"(...) a ação teve prosseguimento, apenas, na parte em que impugna os artigos 6º e 8º. E, quanto a estes, a inconstitucionalidade é manifesta, pois 'a leitura conjunta desses dois artigos convence de que, com eles, se propicia a transposição de funcionários de um Quadro Especial (temporário e destinado à extinção)', como, aliás, está expresso no art. 3º da Resolução, 'para um Quadro Permanente' (de cargos efetivos), sem o concurso público de que trata o inciso II do art. <37> da Constituição." (ADI 1.222, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 6-2-03, DJ de 11-4-03)

"Os dispositivos em questão, ao criarem cargos em comissão para oficial de justiça e possibilitarem a substituição provisória de um oficial de justiça por outro servidor escolhido pelo diretor do foro ou um particular credenciado pelo Presidente do Tribunal, afrontaram diretamente o art. <37>, II da Constituição, na medida em que se buscava contornar a exigência de concurso público para a investidura em cargo ou emprego público, princípio previsto expressamente nesta norma constitucional." (ADI 1.141, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 29-8-02, DJ de 29-8-03)

"Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 11 e parágrafos da medida provisória n. 43, de 25/06/2002, convertida na Lei n. 10.549, de 13/11/2002. Transformação de cargos de assistente jurídico da Advocacia-Geral da União em cargos de advogado da União. Alegação de ofensa aos arts. 131, caput, 62, § 2º, todos da Constituição Federal. Rejeição, ademais, da alegação de violação ao princípio do concurso público (CF, arts. <37>, II e 131, § 2º). É que a análise do regime normativo das carreiras da AGU em exame apontam para uma racionalização, no âmbito da AGU, do desempenho de seu papel constitucional por meio de uma completa identidade substancial entre os cargos em exame, verificada a compatibilidade funcional e remuneratória, além da equivalência dos requisitos exigidos em concurso." (ADI 2.713, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 18-12-02, DJ de 7-3-03

"Embora, em princípio, admissível a 'transposição' do servidor para cargo idêntico de mesma natureza em novo sistema de classificação, o mesmo não sucede com a chamada 'transformação' que, visto implicar em alteração do título e das atribuições do cargo, configura novo provimento, a depender da exigência de concurso público, inscrita no art. <37>, II, da Constituição." (ADI 266, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 18-6-93, DJ de 6-8-93) - (grifo nosso)

"Transformação, em cargos de consultor jurídico, de cargos ou empregos de assistente jurídico, assessor jurídico, procurador jurídico e assistente judiciário-chefe, bem como de outros servidores estáveis já admitidos a representar o Estado em juízo (§ 2º e 4º do art. 310 da Constituição do Estado do Pará). Inconstitucionalidade declarada por preterição da exigência de concurso público (art. <37>, II, da Constituição Federal)." (ADI 159, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 16-10-92, DJ de 2-4-93)

"Transformação dos cargos ocupados da carreira de especialistas em políticas públicas e gestão governamental em cargos de analistas de orçamento. Alegação de ofensa ao art. <37>, II, da Constituição Federal. Ocorrência, no caso, de relevância jurídica do pedido e de periculum in mora." (ADI 722-MC, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 23-4-92, DJ de 19-6-92)

O Parecer de n. 423/07 (fls. 801-824), advindo da Procuradoria Geral do Estado, diz que a técnica utilizada é a de "linha de correlação", e conclui "que consiste na identificação do cargo dos servidores em exercício no órgão (situação atual) e na indicação do novo cargo que resulta da sua transformação (situação nova)" (fls. 802). Ademais, alega que tais transformações visaram a "melhoria da estrutura funcional" (fls. 813).

No que pertine à organização do serviço público, transcreve-se excerto da obra de Hely Lopes Meirelles - Direito administrativo brasileiro. 33. ed. São Paulo: Malheiros. p. 417:

As entidades estatais são livres para organizar seu pessoal para o melhor atendimento dos serviços a seu cargo, mas há três regras fundamentais que não podem postergar: a que exige que a organização se faça por lei; a que prevê que a competência exclusiva da entidade ou Poder interessado; e a que impõe a observância das normas constitucionais federais pertinentes aos servidores públicos e das leis federais, de caráter nacional. [...] - (grifo nosso)

Conforme aponta o próprio Hely Lopes Meirelles "na organização do serviço público a Administração cria cargos e funções, institui classes e carreiras, faz provimentos e lotações, estabelece vencimentos e vantagens e delimita os deveres e direitos de seus servidores [...]" (p. 418), no entanto, há a obrigatoriedade de observância das normas pertinentes, do contrário, deve-se concluir pela argüição de inconstitucionalidade.

Afirma-se, ainda, no Parecer de n. 423/07 da Procuradoria Geral do Estado, que (fls. 817):

[...] o traço perceptível da vedação constitucional é o provimento de cargo mais especializado ou de maior complexidade, o que não aconteceu nos planos de cargos implantados na Administração Pública Estadual, uma vez que não houve ascensão funcional, ou seja, os servidores foram transpostos para a nova situação funcional, que guardou uma equivalência em razão da complexidade das atribuições.

No entanto, é justamente um dos problemas averiguados pela Instrução desta Casa. Aliás, a Diretoria de Controle da Administração Estadual efetuou a análise em tópicos: enquadramento em cargos pertencentes a órgãos/carreiras diversas da original (fls. 604-613), progressão por nível de formação (fls. 613-616), enquadramento e aposentadoria iminente (fls. 616-618) e inadequação do conceito de "cargo único" (fls. 618-619).

Exposta a base do raciocínio ora elaborado, salienta-se que para averiguar se a legislação indicada burla tal delineamento será necessário minucioso exame com vistas ao respeito das normas estabelecidas no texto constitucional. Entretanto, em pese as pertinentes observações realizadas pelo Corpo Técnico, o estudo (da adequação ou não ao regime constitucional) deve ser feito caso a caso (in concreto) pelo Tribunal de Contas.

Da leitura da legislação em análise, depreende-se que determinados dispositivos são claramente inconstitucionais (como o exemplo dado acerca do art. 16 da LC (estadual) n. 357/06 - fls. 07), mas não toda a legislação - o que ensejaria um exame de constitucionalidade de lei em tese. Ratifica-se, assim, que o estudo deve ser realizado através da análise do caso concreto.

O próprio Tribunal de Justiça de Santa Catarina já decidiu pela inconstitucionalidade do art. 5º e §2º da LC (estadual) n. 348/06 e 351/06 - MS n. 2006.039973-0, data do julgamento: 08/10/2007.

Acerca dos incidentes de inconstitucionalidade, prevê a Resolução TC-06/01:

Art. 149. O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, poderá pronunciar-se sobre inconstitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público.

Art. 151. Se o processo estiver em fase de julgamento, a argüição de inconstitucionalidade poderá suspendê-lo por até duas sessões, se assim requerer qualquer Conselheiro e será apreciada, preliminarmente, decidindo-se, em seguida, o caso concreto, levando-se em consideração o que for deliberado quanto à inconstitucionalidade argüida. - (grifo nosso)

A matéria já foi sumulada pelo Supremo Tribunal Federal:

Súmula 347. O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público.

In casu, haverá o reconhecimento da ocorrência de inconstitucionalidade sem, no entanto, haver a possibilidade de se proceder à análise do caso concreto. Com a documentação carreada aos autos não é possível averiguar se as portarias de nomeação são ilegais, posto que informações relevantes, como a compatibilidade entre as atribuições, habilitação, formação (entre outros), não foram juntadas.

Interessante anotar excerto do Parecer COG-434/02, no SPE n. 00/05135125, de autoria do Auditor Fiscal de Controle Externo Marcelo Brognoli da Costa:

Em consonância com a dicção regimental, vislumbrado vício de constitucionalidade em lei ou ato do Executivo, é permitido ao Tribunal apontar a inconstitucionalidade incidente ao caso e negar cumprimento ao ato ou a lei.

Não há portanto, óbice para a atuação do Tribunal dizer da constitucionalidade, dando seguimento aos procedimentos para a provocação do Poder Judiciário manifestar-se quanto a conformidade de lei ou ato do Poder Executivo à Constituição. - (grifo nosso)

Frisa-se, assim, a impossibilidade de apreciação por esta Corte de Contas de inconstitucionalidade em tese. Primeiro, haveria usurpação da competência privativa do Supremo Tribunal Federal; depois, em reiteradas decisões este Tribunal se manifestou no sentido de apenas poder se manifestar acerca de inconstitucionalidade quando do exame de caso concreto.

Por fim, poder-se-ia incorrer em erro no sentido de se declarar a inconstitucionalidade de legislação em extensão maior do que a necessária.

Impelente anotar, nesse sentido, Parecer n. COG-797/07, de autoria da Auditora Fiscal de Controle Externo Valéria Lacerda Gruenfeld:

Consulta. Constitucional. Inconstitucionalidade de projeto de lei municipal. Não conhecer.

O exame de constitucionalidade das leis em abstrato, além de não ser competência do Tribunal de Contas, não está previsto no art. 59, inciso XII, da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como no arts. 1º, inciso XV, da Lei Estadual Complementar 202/2000 e 104, II, do Regimento Interno do Tribunal, razão pela qual o questionamento formulado não deve ser conhecido.

Do corpo do Parecer se extrai:

A consulta prevista no inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como no inciso XV do art. 1º da Lei Estadual Complementar 202/2000, objetiva esclarecer incertezas acerca de interpretação de lei ou questão formulada em tese.

Da análise dos autos verificou-se que o Consulente objetiva saber se Projeto de Lei Parlamentar nº 002/2207 é ou não inconstitucional.

Ocorre que não cabe ao Tribunal de Contas, em sede de consulta, pronunciar-se a respeito da inconstitucionalidade de projeto de lei municipal, como pretende o Consulente.

O pronunciamento sobre a inconstitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público pelo Tribunal de Contas, conforme dispõe a Súmula 347 do STF¹, somente poderá ser realizado no exame de um caso concreto, nos termos dos artigos 149 e seguintes do Regimento Interno (Resolução nº TC-06/2001). Nesse sentido os Prejulgados 1862, 1783, 1179 e 844 deste Tribunal de Contas.