ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	CON - 07/00112731
Origem:	Câmara Municipal de Itaiópolis
Interessado:	Mário Jorge Leite
Assunto:	Consulta
Parecer n°	COG 929/07

Consulta. Administrativo. Licitação. Utilização de comissão instituída por outro Poder. Funções atípicas. Não caracterização de quebra de independência entre os Poderes. Possibilidade.

1. Nas pequenas unidades administrativas, que disponham de reduzido quadro de pessoal, excepcionalmente, de acordo com o § 1º, do art. 51, da Lei Federal nº 8.666, de 1993, a licitação na modalidade de convite poderá ser efetivada através de servidor qualificado, formalmente designado para essa finalidade pela autoridade competente;

2. Nas licitações de maior vulto (Tomada de Preços e Concorrência) é necessária a nomeação de comissão licitatória composta por três membros qualificados sendo, no mínimo, dois servidores pertencentes aos quadros dos órgãos responsáveis pela licitação (art. 51, caput, da Lei Federal n. 8.666/93);

3. Para compor o patamar de 2/3 (dois terços) exigido pela legislação licitatória, poderão ser nomeados servidores efetivos ou comissionados;

4. É admissível a participação de servidores cedidos ou de terceiro estranho à Administração, sendo que este último deverá demonstrar requisito de qualificação ou especialização técnica, com conhecimentos e/ou habilidades suficientes para a prática da tarefa para a qual foi escolhido;

5. A Câmara Municipal poderá se valer da comissão de licitações da Prefeitura Municipal nos casos em que não dispor de número suficiente de servidores para compor sua própria comissão, desde que lei local estabeleça os procedimentos a serem observados.

Senhor Consultor,

1. RELATÓRIO

Trata-se de Consulta formulada pelo Presidente da Câmara de Vereadores do Município de Itaiópolis, Sr. Mário Jorge Leite, relativa a comissão de licitação (fs. 02/03).

O Consulente assevera que a Câmara de Municipal de Itaiópolis utiliza a comissão de licitação da Prefeitura Municipal para compra de bens móveis, pois possui pequeno número de servidores, o que a impede de instituir comissão de licitação própria.

Assim, diante do que dispõe o Prejulgado nº 1805 deste Tribunal de Contas, que veda a utilização da comissão de licitação da Prefeitura Municipal pela Câmara de Vereadores, consulta esta Corte no sentido de esclarecer a forma pela qual a Câmara poderá constituir sua própria Comissão.

Ao examinar os autos, esta Consultoria Geral emitiu o Parecer COG nº 441/07 (fs. 07/24), de lavra do Auditor Fiscal de Controle Externo Marcelo Henrique Pereira, onde foi realizado minucioso estudo sobre a composição das comissões de licitações, diante do que dispõe o art. 51 da Lei Federal 8.666/93, a doutrina e a jurisprudência formada por outros Tribunais de Contas sobre o tema.

No referido parecer, foi proposto responder ao Consulente nos seguintes termos:

2.1. Nas pequenas comunas, a Administração Pública poderá deixar de instituir Comissão de Licitação, substituindo-a por um servidor efetivo, para o processamento e análise (julgamento) de certames licitatórios, envolvendo a modalidade Convite (art. 23, II, "a", da Lei Federal n. 8.666/93).

2.2. O Poder Legislativo não poderá, em nenhuma hipótese, valer-se, para o processamento de licitações, de Comissão de Licitação instituída no âmbito do Poder Executivo.

2.3. Nas licitações de maior vulto (Tomada de Preços e Concorrência) é necessária a nomeação de comissão licitatória composta por três membros qualificados sendo, no mínimo, dois servidores pertencentes aos quadros dos órgãos responsáveis pela licitação (art. 51, caput, da Lei Federal n. 8.666/93).

2.4. Para compor o patamar de 2/3 (dois terços) exigido pela legislação licitatória, poderão ser nomeados servidores efetivos ou comissionados.

2.5. É admissível a participação de servidores cedidos ou de terceiro estranho à Administração, sendo que este último deverá demonstrar requisito de qualificação ou especialização técnica, com conhecimentos e/ou habilidades suficientes para a prática da tarefa para a qual foi escolhido.

O Ministério Público opinou pelo não conhecimento da Consulta, bem como pela determinação para que a Diretoria de Controle da Administração Municipal (DMU) inclua o item "auditoria em processos licitatórios" no próximo plano de auditoria a ser realizada na Câmara Municipal de Itaiópolis (fs. 25/27).

No despacho de fs. 28, o relator do processo, Conselheiro Moacir Bertoli, solicitou prévia manifestação da DMU, o que foi realizado por seu Diretor, Geraldo José Gomes (Informação DMU nº 279/2007 - fs. 29/30).

A DMU sugeriu na mencionada informação, a revogação do Prejulgado 1805 deste Tribunal, pois não haveria quebra na independência dos poderes caso a Câmara Municipal utilizasse a comissão da licitação da Prefeitura, na medida em que o Poder Executivo toma conhecimento de todos os gastos realizados pelo Poder Legislativo por ocasião da consolidação das contas realizadas mensalmente no âmbito municipal.

Ressaltou ainda a DMU que a responsabilidade da Comissão da licitação está devidamente amparada pelo art. 51, § 3º, da Lei 8.666/93.

Na sessão plenária realizada em 26 de novembro de 2007, foi formulada a seguinte proposta de decisão (fs. 31/40):

[...]

6.2. Responder a consulta nos seguintes termos:

6.2.1. A decisão sobre a realização de licitações em suas várias modalidades (convite, tomada de preços e concorrência) de interesse da Câmara Municipal, pela Comissão de Licitações constituída pelo Executivo Municipal, é de competência Municipal, em face à autonomia municipal garantida pela Constituição Federal, devendo ser firmado convênio ou ajuste similar entre os Poderes ou, previsão em lei local, estabelecendo os procedimentos a serem observados.

6.2.2. Nas pequenas unidades administrativas, que disponham de reduzido quadro de pessoal, excepcionalmente, de acordo com o § 1º, do art. 51, da Lei Federal nº 8.666, de 1993, a licitação na modalidade de convite poderá ser efetivada através de servidor qualificado, formalmente designado para essa finalidade pela autoridade competente.

6.3. Fica revogado o Prejulgado nº 1805 deste Tribunal.

[...]

Ato contínuo, a Auditora Conselheira Substituta Sabrina Nunes Iocken, no despacho de fs. 41, diante dos debates ocorridos em Plenário acerca da oportunidade da revogação do Prejulgado 1805, determinou à Consultoria Geral o reexame dos autos.

É o relatório.

2. MÉRITO

Ao analisar o processo, verificou-se que o emitente do Parecer COG 441/07 (fs. 07/24) concentrou seu estudo na dúvida suscitada pelo Consulente, que versou sobre a composição da própria Comissão de licitação.

Entretanto, conforme relatado acima, no decorrer do processo a DMU sugeriu a revogação do Prejulgado 1805 (fs. 29/30), pois não haveria ilegalidade na utilização da comissão de licitação do Executivo Municipal pela Câmara de Vereadores.

Assim, entende-se que o parecer COG 441/07 deve ser complementado com a finalidade de analisar especificamente o Prejulgado 1805, o que será feito a seguir.

O Prejulgado 1805 foi originado da Decisão 1364/2006 proferida no processo CON 06/00073548, instruído pelo Parecer COG 157/06.

No mencionado Parecer, entendeu-se que a Câmara Municipal não poderia se valer da Comissão de licitações da Prefeitura Municipal devido ao princípio da separação dos poderes, senão veja-se:

Um dos princípios fundamentais da democracia moderna é o da separação de poderes. A idéia da separação de poderes está fundamentada nas teses de John Locke e de Montesquieu, que teorizaram sobre um mecanismo para se evitar a concentração de poderes, onde cada uma das funções do Estado seria de responsabilidade de um órgão ou de um grupo de órgãos.

Posteriormente, essa teoria foi aperfeiçoada com a criação de mecanismo de freios e contrapesos (check and balance), com o qual os três poderes que reúnem órgãos encarregados primordialmente de funções legislativas, administrativas e judiciárias pudessem se controlar sem supremacia de um em relação ao outro.

Os poderes são autônomos, e não soberanos. Portanto, sob a forma de controle, é possível excepcionalmente interferir no funcionamento uns dos outros. Essa é a essência da idéia básica do sistema de freios e contrapesos.

Assim, embora devam trabalhar em harmonia, Poder Executivo e Legislativo devem se estruturar autonomamente. Portanto, a Câmara Municipal não pode se valer da comissão de licitações da Prefeitura Municipal.

A premissa da qual partiu o Parecer em análise está correta, pois o princípio da separação dos poderes de fato é fundamental na democracia moderna.

Todavia, data venia, a utilização da Comissão de licitações da Prefeitura Municipal pela Câmara de Vereadores não interfere na independência do Poder Legislativo, pois as licitações e contratos não são funções típicas desse Poder.

Como é sabido, cada um dos três poderes exercem funções típicas e atípicas e as funções típicas do Poder Legislativo são a de legislar.

Ademais, conforme esclareceu o Diretor da DMU, Geraldo José Gomes (fs. 29/30), o Poder Executivo toma conhecimento de todos os gastos realizados pelo Poder Legislativo por ocasião da consolidação das contas realizadas mensalmente no âmbito municipal sem que com isso caracterize quebra da independência entre os Poderes.

Por conseguinte, sob este aspecto, a Câmara de Vereadores pode se utilizar da Comissão de licitação da Prefeitura Municipal, pois o Poder Executivo não estará interferindo na independência do Poder Legislativo por se tratar de uma função atípica desse Poder.

Com relação a não previsão na Lei nº 8.666/93 de utilização da Comissão da licitação de outro órgão da Administração Pública, lembra-se que o art. 22, inciso XXVII da Constituição Federal estabeleceu que é competência privativa da União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação.

Nesse espírito, a Lei 8.666/93 não esgotou todas as possibilidades em matéria de licitações.

O caput do art. 51 da Lei 8.666/93 estabelece que pelo menos dois membros da comissão de licitação serão servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsável pela licitação.

Isto não significa que a licitação deva ser realizada necessariamente pelo órgão que irá receber os materiais, serviços, etc objeto da licitação, mas sim que o órgão da Administração que for responsável pela licitação deve compor sua comissão com no mínimo dois servidores pertencentes ao seu quadro.

Não é por outra razão que, conforme informado no Relatório GCMB2007/00461 (fs. 31/40) emitido pelo Conselheiro Relator Moacir Bertoli, "a Secretaria de Estado da Administração, valendo-se de recursos financeiros e procedimentos do Fundo Rotativo de Material, executa licitações que abrangem o atendimento das necessidades do Órgãos estaduais, conforme o Decreto nº 4.777, de 11/10/2006 [...], ou seja, realiza licitações centralizadamente, e, ainda hoje, este Tribunal de Contas se vale dessa estrutura para aquisição de bens de consumo (papelaria, canetas, entre outros)" (grifos no original).

Portanto, a Lei 8.666/93 não veda utilização da Comissão de licitação instituída por outro órgão da Administração Pública.

Por outro lado, o art. 30, inciso II, da Constituição Federal concedeu aos Municípios a competência de suplementar a legislação federal e estadual no que couber.

Assim, o Município poderá suplementar a Lei 8.666/83 e editar lei prevendo a centralização das licitações no Poder Executivo de forma obrigatória sempre que a instituição de comissão própria for inviável nas pequenas unidades administravas devido ao pequeno número de servidores permanentes pertencentes ao quadro de pessoal.

É importante ressaltar que a previsão legal é de suma importância para que o instituto seja executado independentemente de vontades políticas.

Por fim, registre-se que conforme observou o Diretor da DMU, Geraldo José Gomes (fs. 29/30), a responsabilidade da Comissão da licitação está devidamente amparada pelo art. 51, § 3º, da Lei 8.666/93.

3. CONCLUSÃO

Em consonância com o acima exposto, sugere-se ao Exmo. Conselheiro Moacir Bertoli que submeta voto ao Egrégio Plenário sobre consulta formulada pelo Presidente da Câmara de Vereadores do Município de Itaiópolis, Sr. Mário Jorge Leite, nos termos deste parecer, que em síntese propõe:

3.1. Conhecer a Consulta e responder ao Consulente nos seguintes termos:

3.1.1 Nas pequenas unidades administrativas, que disponham de reduzido quadro de pessoal, excepcionalmente, de acordo com o § 1º, do art. 51, da Lei Federal nº 8.666, de 1993, a licitação na modalidade de convite poderá ser efetivada através de servidor qualificado, formalmente designado para essa finalidade pela autoridade competente;

3.1.2 Nas licitações de maior vulto (Tomada de Preços e Concorrência) é necessária a nomeação de comissão licitatória composta por três membros qualificados sendo, no mínimo, dois servidores pertencentes aos quadros dos órgãos responsáveis pela licitação (art. 51, caput, da Lei Federal n. 8.666/93);

3.1.3 Para compor o patamar de 2/3 (dois terços) exigido pela legislação licitatória, poderão ser nomeados servidores efetivos ou comissionados;

3.1.4 É admissível a participação de servidores cedidos ou de terceiro estranho à Administração, sendo que este último deverá demonstrar requisito de qualificação ou especialização técnica, com conhecimentos e/ou habilidades suficientes para a prática da tarefa para a qual foi escolhido;

3.1.5 A Câmara Municipal poderá se valer da comissão de licitações da Prefeitura Municipal nos casos em que não dispor de número suficiente de servidores para compor sua própria comissão, desde que lei local estabeleça os procedimentos a serem observados.

3.2. Com fundamento no art. 156 da Resolução n. TC-06/2001, reformar o item 1 do Prejulgado 1805, que passará a conter a seguinte redação:

1805

1. A Câmara Municipal poderá se valer da comissão de licitações da Prefeitura Municipal nos casos em que não dispor de número suficiente de servidores para compor sua própria comissão, desde que lei local estabeleça os procedimentos a serem observados.
[...]

3.3 Dar ciência desta Decisão, do Parecer COG 929/07 e Voto que a fundamenta ao Presidente da Câmara Municipal de Itaiópolis, Sr. Mário Jorge Leite.

COG, em 10 de dezembro de 2007.

Valéria Rocha Lacerda Gruenfeld Coordenadora de Consultas em exercício

DE ACORDO.

À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Moacir Bertoli, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de de 2007.