Art. 70. O Tribunal poderá aplicar multa de até cinco mil reais aos responsáveis por:

[...]

II - ato praticado com grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial; Grifo nosso

Desta forma, as demais maneiras pelas quais se vale a Administração para disciplinar suas atribuições - resoluções, portarias, instruções, ordens de serviço etc. - não estão abrangidas de per si, pelo termo grifado; só merecendo atenção para fins de punição, caso a violação alcance a lei ou decreto que deu vazão à sua origem. Faz-se necessário a denominada dependência e subordinação normativa.

Nas palavras do Ilustre Professo Celso Antônio Bandeira de Mello:

Tudo quanto se disse a respeito do julgamento e de seus limites aplica-se, ainda com maior razão, a instruções, portarias, resoluções, regimentos ou quaisquer outros atos gerais do executivo. É que, na pirâmide jurídica, alojam-se em nível inferior ao próprio regulamento. Enquanto este é o ato do Chefe do Poder Executivo, os demais assistem a autoridades de escalão mais baixo e, de conseguinte, investidas de poderes menores.

Tratando-se de atos subalternos e expedidos, portanto, por autoridades subalternas, por via deles o Executivo não pode exprimir poderes mais dilatados que os suscetíveis de expedição mediante regulamento.

Assim, toda a dependência e subordinação do regulamento à lei, bem como os limites em que se há de conter, manifestam-se revigoradamente no caso de instruções, portarias, resoluções, regimentos ou normas quejandas.

Torna-se, nesse contexto, oportuna a transcrição de trechos da Informação nº COG-172/05, da lavra da Auditora Fiscal Walkíria Maciel, emitida nos autos do Processo nº REC-04/01498034 que, com muita propriedade, analisou situação análoga:

"(...)

Em distinto artigo, Luís Roberto Barroso, no texto abaixo transcrito, faz uma importante análise acerca do exercício do poder regulamentar pelo Tribunal de Contas, a partir de uma acepção constitucional:

Convém, a próposito deste tópico, traçar algumas distinções essenciais entre lei, regulamento e atos administrativos inferiores. Com a ascensão da ideologia liberal e a consagração da separação de Poderes, os Estados democráticos, há mais de duzentos anos, se organizam atribuindo as funções estatais de legislar, administrar e julgar a órgãos diversos. Como corolário de tal ordenação de Poderes, é nota essencial desta modalidade de Estado a submissão de todas as atividades dos cidadãos e dos órgãos públicos a normas gerais preexistentes. Tal peculiariade recebe a designação de princípio da legalidade.

O tema abriga complexidades e sutilezas que envolvem conceitos como os de preferência da lei e reserva da lei, e, dentro desta última, a reserva absoluta e relativa, e a reserva de lei formal e de lei material. Não será necessário tal aprofundamento para os fins do raciocínio aqui desenvolvido. Basta que se assinale que o princípio da legalidade, na sua aplicação aos particulares, traduz-se em que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", na locução clássica reproduzida no inciso II do art. 5º da Carta de 1988. Inversamente, no que toca à Administração Pública, seus órgãos e agentes, o princípio tem significado simétrico: só se pode fazer aquilo que a lei autoriza ou determina. A nova Constituição também abrigou a regra (art. 37, caput).

Pois é de tal circunstância que decorre a distinção fundamental, ao ângulo material, entre a lei e o regulamento. Um e outro, é certo, são atos normativos, de caráter geral e impessoal. Mas somente a lei - e não o regulamento - pode inovar na ordem jurídica, modificando situação preexistente. Sempre a lei, e jamais o regulamento, será a via legítima de se criarem obrigações para os particulares. A doutrina é indiscrepante na matéria. A faculdade regulamentar, lembra Sergio Ferraz, longe de infirmar o princípio da separação dos Poderes, antes o confirma: o regulamento é uma das princípais formas de manifestação da atuação administrativa, e não poderá contrariar a lei formal.

O conceito de poder regulamentar foi expresso, com a clareza habitual, pelo saudoso professor Hely Lopes Meirelles:

"O poder regulamentar é a faculdade de que dispõem os Chefes do Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) de explicar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre a matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei. É um poder inerente e privativo do Chefe do Executivo (CF, art. 84, IV)."

No mesmo sentido veja-se a lição do professor Caio Tácito, expondo, de forma didática, os diferentes níveis de atuação normativa do Estado:

"A capacidade ordinária do Estado se manifesta por meio de círculos concêntricos que vão, sucessivamente, da Constituição à lei material e formal, isto é, aquela elaborada pelos órgãos legislativos; desce aos regulamentos por meio dos quais o Presidente da República complementa e particulariza as leis; e, finalmente, aos atos administrativos gerais, originários das várias escalas de competência administrativa."

Como se constata, singelamente, não é controvertido, em doutrina, que o poder regulamentar é privativo do Chefe do Executivo. A única polêmica que existe na matéria é sobre a existência ou não de regulamentos autônomos, ao lado dos regulamentos de execução, generalizadamente admitidos. Estes últimos têm seu fundamento constitucional no art. 84, IV, ao passo que os primeiros legitimar-se-iam nos incisos II e VI do mesmo artigo. A discussão não é importante para os fins aqui visados.

À vista da clareza da dicção constitucional, bem como da univocidade da doutrina quanto à competência privativa do Chefe do Executivo para exercer o poder regulamentar, coloca-se a questão da validade da norma do inciso I, do art. 4º, da Lei Complementar 63, de 1º de agosto de 1990, do Estado do Rio de Janeiro - a chamada Lei Orgânica do Tribunal de Contas -, onde se lê:

"Art. 4º Compete, ainda, ao Tribunal de Contas:

I - exercer o poder regulamentar, podendo, em conseqüência, expedir atos e instruções normativas sobre a aplicação de leis pertinentes a matéria de suas atribuições e organização dos processos que lhe devam ser submetidos, obrigando ao seu cumprimento, sob pena de responsabilidade."

É de grande interesse assinalar, desde logo, que a regra acima transcrita foge do modelo da lei federal, que não faz menção a atos e instruções "sobre a aplicação de leis pertinentes a matéria de suas atribuições", utilizando tão-somente a locução "atos e instruções normativas sobre matéria de suas atribuições." Vale dizer: o que vai ser regulamentado não são as leis - porque jamais poderia caber ao Tribunal de Contas fazê-lo - mas apenas as matérias que a lei já lhes atribuiu. Confira-se o texto federal, extraído do art. 3º da Lei 8.443, de 16 de julho de 1992:

"Art. 3º Ao Tribunal de Contas da União, no âmbito de sua competência e jurisdição, assiste o poder regulamentar; podendo, em conseqüência, expedir atos e instruções normativas sobre matéria de suas atribuições e sobre a organização dos processos que lhe devam ser submetidos, obrigando ao seu cumprimento, sob pena de responsabilidade."

De todo modo, embora a diferença assinalada acima não seja de pouca relevância, o problema é com as palavras "poder regulamentar", presentes em ambos os textos. Entendida no seu sentido mais óbvio, a expressão é evidentemente inconstitucional. De fato, do longo elenco de competências atribuídas ao Tribunal de Contas, constante dos onze incisos do art. 71, da Constituição, não consta a referida expressão, até porque, como já se viu, o poder regulamentar é privativo do Poder Executivo. A inconstitucionalidade, portanto, seria patente.

Porém, a doutrina e a jurisprudência brasileiras, inspiradas pela produção do Tribunal Constitucional Federal alemão, têm desenvolvido e aplicado a diversos casos a chamada interpretação conforme a Constituição. Por este mecanismo, procura-se resguardar a validade de uma determina norma, excluindo-se expressamente a interpretação mais óbvia - que conduziria à sua inconstitucionalidade - e estabelecendo uma outra interpretação, que permita ao dispositivo ser aplicado em harmonia com o texto constitucional maior. Por esta técnica, é possível admitir a validade da expressão "poder regulamentar", desde que se entenda que o legislador quis referir-se a uma competência administrativa normativa. Vale dizer: fez referência à espécie - regulamento -, quando queria significar o gênero: ato administrativo normativo.

De fato, parece aceitável reconhecer-se ao Tribunal de Contas competência para editar atos normativos administrativos, como seu Regimento Interno, ou para baixar uma Resolução ou outros atos internos. Poderá, igualmente, expedir atos ordinatórios, como circulares, avisos, ordens de serviço. Nunca, porém, será legítima a produção de atos de efeitos externos geradores de direitos e obrigações para terceiros, notadamente quando dirigidos a órgãos constitucionais de outro Poder. Situa-se ao arrepio da Constituição, e foge inteiramente ao razoável, o exercício, pelo Tribunal de Contas, de uma indevida competência regulamentar, equiparada ao Executivo, ou mesmo, em alguns casos de abuso mais explícito, de uma competência legislativa, com inovações à ordem jurídica.

Tal é o caso, por exemplo, de Deliberação que estabeleça regras para contratação de empresas para prestação de serviços à Administração ou para terceirização. Não pode o Tribunal de Contas expedir regulamento autônomo, nem muito menos invadir esfera legislativa, impondo requisitos e vedações que não têm lastro em texto legal. Da mesma sorte, não há juridicidade em editar o Tribunal de Contas normatização sobre contratação temporária, estabelecendo critérios próprios, substituindo-se ao administrador e ao legislador.

O Supremo Tribunal de Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 828-5-RJ, fulminou, por insconstitucionais, pretensões normativas do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. Assim é que considerou inválida a Deliberação nº 45, na qual se previa que a solução de consulta encaminhada ao Tribunal teria caráter normativo. Também já se pronunciou a invalidade da Resolução Normativa que, em estranhíssimo conteúdo, adiou, no Rio de Janeiro, a vigência da Emenda à Constituição Federal nº 1/92, que limitou a remuneração de deputados estaduais e vereadores.

Não bastassem os argumentos incontestáveis até aqui deduzidos, um outro fundamento evidencia a implausibilidade do exercício de poder regulamentar pelo Tribunal de Contas. É que, na hipótese de abuso de poder regulamentar pelo Executivo, a Constituição provê expressamente o mecanismo de sanção: compete ao Legislativo "sustar os atos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar". Não existe qualquer mecanismo constitucional destinado a neutralizar o abuso por parte do Tribunal de Contas. Como não há competência constitucional insuscetível de controle, a conclusão é que simplesmente não há a competência invocada pelo Tribunal de Contas.

Em síntese das idéias enunciadas neste tópico, é possível deixar assentado que a referência feita pela lei ao poder regulamentar do Tribunal de Contas somente será constitucional se interpretada no sentido de uma competência normativa limitada, consistente na ordenação interna de sua própria atuação. Não tem competência o Tribunal de Contas para editar atos normativos genéricos e abstratos, vinculativos para a Administração, nem muito menos para invadir esfera legislativa, estabelecendo direitos e obrigações não contemplados no ordenamento. (grifo nosso)

(...)

Também não é demais frisar que nenhuma penalidade deve ser criada por resolução ou instrução normativa sem que tenha amparo na Lei Complementar nº 202/00, neste sentido é o julgado do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. MULTA. CRIADA POR RESOLUÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DA PARAÍBA. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. ILEGALIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE DAS PENAS (ART. 5º, XXXIX, DA CF).

1 1. A Resolução nº 12/2001 do Tribunal de Contas do Estado da Paraíba, ao regulamentar o art. 56 da Lei Orgânica daquele órgão, extrapolou os limites aí estabelecidos, criando nova hipótese de incidência de multa, o que ofende, além da própria Lei Orgânica, o princípio constitucional da legalidade.

2. A ilegalidade manifesta-se na criação de nova hipótese típica, não prevista na lei, bem como pelo caráter automático da multa, que não permite a sua gradação, o que afronta o comando contido no §2º do art. 56 da referida Lei Orgânica.

3. Voto pelo provimento do recurso. (MS nº 15.577/PB, Superior Tribunal de Justiça, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 17/06/2003, por unanimidade). (grifo nosso)

No tocante ao Recurso Extraordinário nº 190.985-4, mencionado no ofício, em nada choca-se com o posicionamento desta Consultoria, ao contrário em muitos aspectos o afirma, como por exemplo, a amplitude do termo dano ao erário, a existência de um poder de polícia dos Tribunais de Contas, a distinção entre multa-sanção e coerção, etc.

Portanto, o entendimento esboçado sequer teve o condão de negar o poder regulamentar desta Corte de Contas, apenas o interpreta à luz dos princípios gerais que norteiam o Direito Administrativo, sobretudo, das Constituições federal e estadual, e da própria Lei Complementar nº 202/00.

(...)"

Hely Lopes Meirelles, em sua obra "Direito Administrativo Brasileiro", nos traz a seguinte lição acerca dos denominados "atos normativos":

"Atos administrativos normativos são aqueles que contêm um comando geral do Executivo, visando à correta aplicação da lei. O objetivo imediato de tais atos é explicitar a norma legal a ser observada pela Administração e pelos administrados. Esses atos expressam em minúcia o mandamento abstrato da lei, e o fazem com a mesma normatividade da regra legislativa, embora sejam manifestações tipicamente administrativas. A essa categoria pertencem os decretos regulamentares e os regimentos, bem como as resoluções, deliberações e portarias de conteúdo geral.

Tais atos, conquanto normalmente estabeleçam regras gerais e abstratas de conduta, não são leis em sentido formal. São leis apenas em sentido material, vale dizer, provimentos executivos com conteúdo de lei, com matéria de lei. Esses atos, por serem gerais e abstratos, têm a mesma normatividade da lei e a ela se erquiparam para fins de controle judicial, mas, quando, sob a aparência de norma, individualizam situações e impõem encargos específicos a administrados, são considerados de efeitos concretos e podem ser atacados e invalidados direta e imediatamente por via judicial comum, ou por mandado de segurança, se lesivos de direito individual líquido e certo." (grifo nosso)

Na mesma seara, Edmir Netto de Araújo, em seu livro "Curso de Direito Administrativo", traça os seguintes comentários:

"(...) No aspecto formal, em uma escala gradativa de imperatividade ou cogência para a Administração e para a coletividade em geral, o Direito Administrativo tem como fonte por excelência a lei formal, que em seu sentido mais amplo abrange a Constituição, Emendas constitucionais, Leis Orgânicas municipais, Leis complementares, Leis Delegadas e Leis ordinárias. Sem esquecermos, entretanto, as Medidas Provisórias, que como lei se qualificam, enquanto vigentes.

Ressalta-se a importância desse tipo de fonte, ao constatar-se que a própria Constituição Federal, em seu artigo 5º, II, declara que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, o que, para o Poder Público, significa fazer apenas o que a lei determina ou autoriza (princípio da restritividade).

Seguem-se, nessa gradação, as norma jurídicas administrativas que não são leis formais, tais como os decretos gerais e regulamentares, decretos legislativos, provimentos dos Tribunais, despachos normativos, resoluções, portarias e outros atos administrativos dotados dos atributos de imperatividade, presunção de legitimidade e auto-executoriedade, cada qual com aplicabilidade restrita à sua esfera político-jurídica, e aos administrados que se enquadrem nas respectivas hipóteses normativas.

(...)

O princípio da legalidade nos termos do art. 5º, II, da Carta Magna, significa, para os particulares, que estes poderão fazer tudo o que a lei não proíbe, e que só a lei poderá obrigá-los a fazer ou deixar de fazer alguma coisa.

Já o seu correspondente para o Poder Público, mencionado no srt. 37, significa que o agente público, as autoridades, a Administração, enfim, só poderão fazer o que a lei determina ou permite expressamente, devendo agir de acordo com a lei e o interesse público, não podendo prevalecer frente a este decisões e interesses individuais. Este desdobramento do princípio da legalidade é conhecido, em Direito Administrativo, como princípio da legalidade estrita, ou princípio da restritividade: as leis administrativas são de ordem pública, contendo "poderes-deveres" irrelegáveis pelos agentes públicos, que não as podem, portanto, descumprir.

A ilegalidade pode ser explícita ou considerada em sentido amplo, como nos casos de desvio, abuso ou excesso de poder: tudo se reflete sobre a legalidade ocasionando a nulidade do ato da Administração, e deflagrando as respectivas responsabilidades do Estado, de suas atividades e de seus agentes.

Na verdade, o princípio da legalidade estrita significa que a Administração não pode inovar na ordem jurídica por simples atos administrativos, não pode conceder direitos, criar obrigações, impor vedações, compelir comportamentos: para tudo isso, e em outras hipóteses, é necessário o respaldo da lei, e mesmo que em certos casos a atividade administrativa pareça realizar-se sem essa particularidade, só será legítima se houver lastro em determinação ou autorização legal.

(...)" (grifo nosso)

Os doutrinadores Marcelo Alexandrino a Vicente Paulo, na obra "Direito Administrativo", afirmam:

"(...) Os atos normativos possuem conteúdo análogo ao das leis, com a principal diferença de que não podem inovar o ordenamento jurídico criando direitos ou deveres para os administrados que não se encontrem previstos em lei.

A função dos atos normativos não é, entretanto, simplesmente repetir o que se encontra enunciado na lei. Sendo destinados a possibilitar a fiel execução de leis pela Administração, os atos normativos devem esmiuçar, explicitar o conteúdo das leis que regulamentam. (...)"

O STJ, no mesmo sentido, já averbou:

"Lei e Regulamento - Distinção - Poder Regulamentar - Ampliação.

É da nossa tradição constitucional admitir o regulamento apenas como ato normativo secundário subordinado à lei, não podendo expedir comando contra ou extra legem, mas tão-somente secundum legem" (Resp nº 3.667-SC, 1ª Turma, Rel. Min. Pedro Aciolik, 1990).

José dos Santos Carvalho Filho, em seu "Manual de Direito Administrativo", colabora com os entendimentos já esboçados:

"(...) Por via de conseqüência, não podem considerar-se legítimos os atos de mera regulamentação, seja qual for o nível da autoridade de onde se tenha originado, que, a pretexto de estabelecerem normas de complementação da lei, criam direitos e impõem obrigações aos indivíduos. Haverá, nessa hipótese, indevida interferência de agentes administrativos no âmbito da função legislativa, com flagrante ofensa ao princípio sa separação de Poderes insculpido no art. 2º da CF. Por isso, de inegável acerto a afirmação de que só por lei se regula liberdade e propriedasde; só por lei se impõem obrigações de fazer ou não fazer, e só para cumprir dispositivos legais é que o Executivo pode expedir decretos e regulamentos."

Por fim, trazemos os comentários de Robertônio Santos Pessoa, em seu livro "Curso de Direito Administrativo Moderno", acerca das limitações ao poder regulamentar no direito positivo brasileiro, mais especificamente sobre os regulamentos:

(...)

Uma questão importante que aqui se impõe diz respeito aos limites deste poder de criação de normas novas. Este é um dos problemas cruciais a serem enfrentados pela doutrina e pela jurisprudência em matéria de poder regulamentar. Nesta matéria, dois critérios básicos podem ser apontados com vista a fazer com que o regulamento mantenha sua identidade básica de operação de "execução" DA LEI (ART. 84, IV, da CF): o critério do "complemento indispensável" e o critério da "não contradição".

Para delimitação dos contornos desta atividade de desenvolvimento e complementação, Santa maría Pastor assinala que a doutrina tem se utilizado do conceito de "complemento indispensável", de origem francesa, que compreende dois aspectos básicos. Primeiro, o de que o regulamento não pode limitar os direitos ou situações jurídicas favoráveis que a lei estabelece, nem tão pouco ampliar ou endurecer as obrigações ou situações desfavoráveis. E segundo, que o regulamento deve incluir todo o indispensável para assegurar a correta aplicação e a plena efetividade da lei que pretende executar e desenvolver. Por outro lado, o regulamento não pode acrescentar mais do que seja estritamente indispensável para a garantia destes fins (PASTOR, 2001:349).

Portanto, os atos normativos possuem conteúdo análogo ao das leis, com a principal diferença de que não podem inovar o ordenamento jurídico, e, conseqüentemente, não criam direitos ou deveres para os administrados, que não se encontrem previstos em lei.

À vista de todo o exposto, e ainda, analisando a irregularidade ensejadora da imputação de débito no caso em tela, concluímos que a mesma, por ser fundamentada em norma administrativa que hierarquicamente é inferior à norma legal e não possui "força" para, sozinha, caracterizar a obrigação do Recorrente de ressarcir ao erário.

Destarte, a afronta a preceito constante da Resolução TC nº 16/94 e as resoluções n° 750/93 e n° 597/85 do Conselho Federal de Contabilidade, assim como o Acórdão n° 144/00, desta Corte de Contas, não autoriza a aplicação de multa com base no art. 70, II, da Lei Complementar nº 202/2000, razão pela qual devem as multas dos itens 6.2.2.1, 6.2.2.2 e 6.2.2.3, serem canceladas.

c) A multa do item 6.2.2.4 deu-se em decorrência do Acórdão n° 1336/2003 (fls. 675 a 678, autos principais, vol. II), com a seguinte redação:

6.2.2.4. R$ 200,00 (duzentos reais), em face do pagamento de honorários advocatícios com base na sucumbência, considerado indevido por parecer da Procuradoria-Geral do Estado e irregular por decisão do Tribunal Pleno - Acórdão n. 144/00, exarado na Sessão Ordinária de 19/06/2000, no Processo n. BLA-0253807/80 (item 9.7 do Relatório DCE);

Esta multa, em especial, foi estipulada com base no parecer da Procuradoria-Geral do Estado e considerada irregular por decisão do Tribunal Pleno - Acórdão n. 144/00, exarado na Sessão Ordinária de 19/06/2000, no Processo n. BLA-0253807/80.

Acórdão n. 144/00:

[...]

6.1.1.3. Despesas pagas indevidamente aos advogados empregados e a Associação dos Advogados Judiciais do BESC - ASBAN a título de verbas de sucumbência, consideradas indevidas pela Procuradoria Geral do Estado no parecer emitido em matéria análoga, no montante de R$ 9.551,72 (nove mil, quinhentos e cinqüenta e um reais e setenta e dois centavos), em descumprimento ao disposto no artigo 21 da Lei Federal n° 8.906/94 (fls. 44 a 46 dos autos);

[...]

Contudo, já existe decisão definitiva no Processo n. BLA-0253807/80 que após o REC - 00/05115361, foi exarada pelo Acórdão 1.280/2007, reformando o item 6.1.1.3 do Acórdão n. 144/00, que condenava o Sr. Júlio César Pungan pelo pagamento de honorários advocatícios com base na sucumbência, como veremos abaixo:

Acórdão n.1280/2007

1. Processo n. REC - 00/05115361

2. Assunto: Grupo 2 – Recurso de Reconsideração contra decisão exarada no Processo n. BLA-0253807/80 - Balanço Anual de 1997

3. Interessados: Fernando Ferreira de Mello Júnior e Júlio César Pungan - ex-Diretores-Presidentes

4. Entidade: Besc Financeira S.A. - Crédito, Financiamento e Investimento - BESCREDI

5. Unidade Técnica: COG

6. Acórdão: Inicio da decisão na próxima linha

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Não Conhecer do Recurso de Reconsideração interposto pela BESC Financeira S.A. - Crédito, Financiamento e Investimento - BESCREDI contra o Acórdão n. 144/00, exarado na Sessão Ordinária de 19/06/2000, nos autos do Processo n. BLA-0253807/80, por não preencher os requisitos necessários à admissibilidade, a teor do disposto no art. 136, parágrafo único, c/c art. 133, § 1º, alínea "a", do Regimento Interno deste Tribunal,.

6.2. Conhecer dos Recursos de Reconsideração interpostos pelos Srs. Fernando Ferreira de Mello Júnior e Júlio César Pungan, nos termos do art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000, contra o Acórdão

n. 144/00, exarado na Sessão Ordinária de 19/06/2000, nos autos do Processo n. BLA-0253807/80 e, no mérito, dar-lhes provimento para:

6.2.1. modificar a decisão recorrida, que passa a ter a seguinte redação:

"6.1. Julgar regulares com ressalva, com fundamento no art. 41, II, c/c o art. 43 da Lei Complementar n. 31/90, as contas anuais referentes a atos de gestão do exercício de 1997 da BESC Financeira S/A – Crédito, Financiamento e Investimentos – BESCREDI, dando quitação aos Responsáveis.

6.2. Recomendar à BESCREDI que:

6.2.1. proceda ao acompanhamento individual dos financiamentos concedidos de modo a evitar o crescimento da inadimplência (item III.1 do Relatório DCE/Insp.4/Div.12 n. 29/99-04);

6.2.2. evite o favorecimento na concessão de créditos especiais (item III.2 do Relatório DCE/Insp.4/Div.12 n. 29/99-04);

6.2.2. tornar insubsistentes as multas e responsabilizações constantes da decisão recorrida.

6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Parecer COG n. 456/2003, à Besc Financeira S.A. - Crédito, Financiamento e Investimento - BESCREDI e aos Srs. Fernando Ferreira de Mello Júnior e Júlio César Pungan - ex-Diretores-Presidentes daquele entidade.

Abaixo transcrição de parte do Parecer da lavra do Exmo. Conselheiro César Filomeno Fontes, emitida nos autos do Processo nº REC - 00/05115361, cujo Acórdão 1.280/2007, cancela a multa imputada ao Sr. Júlio César Pungan pelo pagamento de honorários advocatícios com base na sucumbência :

Por fim, quanto à responsabilização imputada nos itens 6.1.1.3 e 6.1.2.3 aos responsáveis, decorrente de pagamentos de honorários advocatícios aos advogados empregados do BESC por meio de sua Associação - ASBAM -, discordo do entendimento da Consultoria Geral, que se posiciona no sentido de manter a responsabilização, argumentando que tais despesas não têm caráter público, caracterizando, assim, ato de liberalidade dos responsáveis na gestão de recursos públicos, contrariando o disposto no art. 154, caput e § 2º, alínea "a", da Lei nº 6.404/76.

Por outro lado, entendo que essa responsabilização não deve se manter, pois os responsáveis repassaram honorários de sucumbência aos advogados empregados do BESC com fundamento no art. 21 da Lei nº. 8.906/94 (Estatuto da OAB), o qual prescreve que os honorários de sucumbência são devidos aos advogados empregados. Ressalto, que somente com a Lei nº. 9.527 de 10/12/97 esse dispositivo deixou de ser aplicado à Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como às autarquias, às fundações instituídas pelo Poder Público, às empresas públicas e às sociedades de economia mista. Logo, por tratar-se de atos referentes ao exercício de 1997, ainda não abrangidos pela Lei nº. 9.527/97, creio que a responsabilização imputada nos itens 6.1.1.3 e 6.1.2.3, respectivamente aos Srs. Fernando Ferreira de Mello Júnior e Júlio César Pungan, deve ser afastada, pois não restou caracterizado ato de liberalidade na gestão pública.

Por fim, destaco o parecer do então assessor da Presidência desta Corte, atualmente Procurador do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, Dr. Diogo Roberto Ringenberg, que preparou, a pedido da Auditora Tereza Marques, um acurado estudo sobre o tema, que serviu de fundamento ao Voto do Relator, Auditor Debona Castelan, e, posteriormente ao Acórdão nº. 1440/2003, em que foram julgadas regulares com ressalvas a Tomada de Contas Especial nº. TCE-02/06338902 do Banco do Estado de Santa Catarina - BESC:

1. A matéria já foi objeto de apreciação por esta Relatora em outra oportunidade, tendo-se concluído à época pela falta de amparo legal para o pagamento de honorários de sucumbência a Advogados que integrem os quadros da Administração direta ou indireta da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

2. Na oportunidade apreciou-se a percepção das verbas honorárias por advogados integrantes de determinada administração direta.

3. O caso em tela difere daquele, vez que trata da percepção da mesma vantagem por advogados que integram os quadros de empresa constituída sob os moldes de sociedade de economia mista.

4. Neste caso, conforme já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal, em sede da Medida Liminar deferida na ADIN 1.552-4 DF, não estarão os advogados que integrem os quadros das sociedades de economia mista ou das empresas públicas exploradoras de atividade econômica não monopolística, incluídos entre aqueles para os quais a norma do art. 4º, da Lei Federal nº 9.527/97 impôs tal restrição.

5. Estabelece-se assim, apenas a título de impor maior didaticidade ao tema, a regra geral, segundo a qual advogados que integrem os quadros da Administração direta ou indireta da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, não fazem jus à percepção dos honorários de sucumbência. Constituindo exceção a admissibilidade à percepção desta parcela pelos advogados que atuem como servidores públicos em empresas públicas ou sociedades de economia mista, pelo menos até que diferentemente decida o STF, quando da apreciação do mérito da Ação Direta de Inconstitucionalidade. (Grifei)

6. De fato, no caso em tela, a celeuma decorre não da discussão sobre o direito à percepção dos honorários de sucumbência, mas sim das implicações nascidas de "acordo" firmado entre os advogados do BESC e o Banco Estadual sobre esse direito.

7. A matéria reveste-se de controvérsia e envolve as dificuldades próprias da apreciação jurídica, quando envolta por decisões judiciais exaradas em caráter precário. Desde o seu ingresso ao ordenamento pátrio, o art. 21 da Lei Federal nº 8.906/94, que estabeleceu o Estatuto do Advogado e da OAB, já foi objeto de diversas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, tendo, sofrido alterações quanto à sua interpretação.

8. Neste contexto, impossível apreciar-se a matéria sem considerar os efeitos dessas decisões liminares proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, à luz das disposições da Lei nº 9.868/99, que disciplina as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIN) e Declaratória de Constitucionalidade (ADECON).

9. Tracemos antes porém, a cronologia do dispositivo em questão. Em 04/06/1994 é publicado o Estatuto do Advogado que em seu art. 21 trazia a seguinte disposição:

Art. 21. Nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada, os honorários de sucumbência são devidos aos advogados empregados.

10. Neste momento, o ingresso da referida norma no ordenamento jurídico impunha a atribuição da parcela correspondente aos honorários de sucumbência ao advogado empregado que atuasse no processo em nome do empregador. O comando não dava margem a atuação facultativa do empregador. Sua redação singela e clara não deixava dúvidas quanto a titularidade de tal parcela.

11. Foi nessa época, mais precisamente na data de 05/set./1994, portanto, três meses após à publicação do Estatuto da OAB, que restou firmado acordo entre o BESC e os seus Advogados, disciplinando, entre outras coisas, a percepção dos honorários de sucumbência.

12. Quase dois anos após, por ocasião de manifestação liminar proferida em sede da ADIN nº 1194-4 do DF, a Suprema Corte fez entender que o texto do art. 21 possuía conotação de direito dispositivo, contendo, portanto, norma de caráter supletivo da vontade das partes, estando, assim, sujeita a estipulação em contrário dos contratantes (empregador e advogado empregado).

13. Como regra, a Diretoria de Controle da Administração Estadual deste Tribunal, atualizada com as decisões que cercam a disciplina da gestão pública, com fundamento na interpretação conferida pela Conspícua Corte Federal, registrou apontamentos construídos sobre o seguinte raciocínio: se os advogados contratados até o surgimento da disciplina dos honorários de sucumbência no Estatuto Profissional do Advogado, em 1994, não percebiam referida parcela, estar-se-ia configurada disposição contratual em contrário de caráter tácito, pela não percepção da parcela e, dessa forma, o acordo posterior para atribuição dos referidos honorários implicaria conduta de liberalidade do Administrador Gestor do Banco Estadual, o que, então, justificaria a imputação de débito no montante dos valores pagos a título de tal parcela.

14. Aspecto não apreciado nos autos diz respeito aos efeitos das medidas liminares nos procedimentos de controle concentrado da constitucionalidade. O art. 11, § 1º, da Lei 9.868/99 dispõe, in verbis:

Art. 11. (...).

§ 1º A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa.

15. Na ausência de expressa manifestação do STF quanto à atribuição de efeitos retroativos, a interpretação liminarmente conferida ao dispositivo do art. 21 deve ser acolhida com efeitos a partir da sua publicação no Diário de Justiça da União. Não há como alcançar os atos firmados anteriormente a Decisão do Supremo Tribunal Federal. Trata-se efetivamente de aplicação do princípio da segurança jurídica. Não se sustenta o sancionamento de atos que se configurem perfeitos à luz do ordenamento vigente por ocasião da sua concreção. Trata-se do caso sub examinem. Se à época da avença firmada com os advogados do BESC prevalecia o entendimento de que o dispositivo era de natureza indisponível, não há como, sob pena de afronta ao ato jurídico perfeito, responsabilizar-se o Gestor à época pela atuação em consonância com o texto do dispositivo legal. O mesmo aplicando-se então àquele que, no exercício de 1999, apenas dava cumprimento ao que fora legalmente acordado anteriormente.

16. Além da possibilidade de configurar entendimento violador da segurança jurídica, a mencionada prática de liberalidade com recursos públicos, salvo entendimento diverso deste plenário, não parece sustentar-se, ainda, pelos seguintes motivos:

17. Na manifestação proferida no acolhimento do pedido liminar da ADIN nº 1.194-4, o Relator Min. Maurício Corrêa, analisando o art. 21 da Lei nº 8.906/94, assim se manifestou:

"Entendo que os honorários da sucumbência, em princípio, pertencem ao advogado da parte vencedora, inclusive no caso de silêncio do contrato de prestação de serviços, tratando a lei de disposições supletivas da vontade das partes contratantes".

18. Entendemos aqui existirem duas razões jurídicas que permitem sustentar nossas conclusões, mesmo quando, e caso venha, a Suprema Corte conferir ao dispositivo do art. 21, por ocasião de sua decisão de mérito, efeitos ex tunc, mudando a interpretação desde o ingresso da norma no ordenamento brasileiro:

19. Lembremo-nos da interpretação imprimida pelo STF ao texto do art. 21, caput, da Lei 8.906/94, mitigando a indisponibilidade da percepção dos honorários de sucumbência, e remetendo para o âmbito da negociação entre as partes a avença sobre tal parcela. Ora, se o legislador houve por bem assim dispor, e a norma, temperada pela interpretação conforme a Constituição (sem redução de texto) que lhe foi atribuída pela Suprema Corte Pátria, passe a revestir-se do caráter dispositivo desde o exercício de 1994, estará o Administrador resguardado pela prerrogativa que legalmente lhe foi conferida de, lançando mão do poder discricionário de que é detentor, formular as avenças que lhe parecessem mais ajustadas na condução da coisa pública.

20. Por outra linha de raciocínio, mais afeita aos critérios da prudência, o entendimento desta Relatora toma por impedida a caracterização da prática de liberalidade em relação aos recursos públicos, em decorrência da natureza jurídica da parcela sucumbencial.

21. Os honorários de sucumbência são aqueles fixados, por decisão judicial, como contraprestação ao serviço advocatício, a ser pago por quem deu causa processual a sua percepção. Normalmente, são fixados em desfavor do vencido na demanda. A doutrina e a jurisprudência são uníssonas em reconhecer que, o silêncio da convenção entre o constituinte e o constituído implicará a sua atribuição, nos termos da lei, ao seu titular, que é advogado.

22. Fosse o dispositivo do art. 21 interpretado conforme a sua redação, ter-se-ia indisponível o direito à percepção dos honorários de sucumbência pelos advogados do BESC, já que excluídos da norma vedatória da Lei nº 9.507/97. O entendimento imprimido pelo Supremo, contudo, alocando tal norma no contexto daquelas que veiculem direito disponível, cria área de não incidência automática ao direito à percepção da parcela de sucesso nas demandas judiciais.

23. Conclui esta Relatora, que a dispositividade do direito deve ser interpretada à luz dos princípios gerais que regem a atuação pública, notadamente, o da legalidade.

24. Assim, se é regra que a parcela correspondente aos honorários de sucumbência, pertence aos causídicos, no caso do servidor público advogado, regido este por um sistema legal específico, na dicção de Celso Antônio Bandeira de Mello - o regime jurídico administrativo - tal orientação deveria, salvo melhor juízo, estar resguardada por lei específica, implicando a não incidência instantânea do dispositivo do Estatuto do Advogado (já que ao administrador público é dado fazer apenas aquilo que a lei autoriza).

25. Tomada por desguardada da tutela legal específica, a percepção dos honorários de sucumbência pelos Advogados do BESC, a mesma, contudo, também não pertence ao Banco. Valemo-nos aqui da lição colhida de Orlando de Assis Corrêa:

"De qualquer forma, a inexistência de uma legislação funcional específica, no sentido de atribuir os honorários de sucumbência aos Advogados servidores, salvo melhor juízo, implica a impossibilidade de ser condenada a parte contra à Fazenda Pública na satisfação da verba, visto ocorrer então um enriquecimento sem causa da parte daquele a quem não pertence a verba honorária".

26. Dar-se-ia, in casu que, de fato a parcela percebida pelos Advogados servidores do BESC não encontra retaguarda legal específica, apenas a genérica, consubstanciada na Lei nº 8.906/94, art. 21, caput; porém tais recursos também não pertencem a Administração (leia-se BESC ou Estado de Santa Catarina).

27. Em verdade quanto a tais parcelas não poderiam os litigantes que tenham estado em juízo contra o Banco do Estado de Santa Catarina ter sido condenados. Restaria aviltado o patrimônio pessoal daqueles que tenham sido condenados à parcela sucumbencial.

28. Nesta hipótese, impõe-se concluir que a matéria refugiria da competência constitucionalmente delimitada à esta Corte, motivo pelo qual não poderiam prevalecer os apontamentos constantes do Processo nº TCE 02/06246625, evidenciando também a inviabilidade da imputação de débito, vez que inexistente o dano ao erário, quando os recursos em discussão não sejam públicos.

29. Pelas razões expostas, entende esta Relatora serem insuscetíveis da imputação sugerida os atos apreciados na Tomada de Contas Especial.

Diante de todo exposto, e, tendo em vista que a multa do item 6.2.2.4, foi estipulada com base no parecer da Procuradoria-Geral do Estado e considerada irregular por decisão do Tribunal Pleno - Acórdão n. 144/00, exarado na Sessão Ordinária de 19/06/2000, no Processo n. BLA-0253807/, foi cancelada pelo Acórdão 1.280/2007, anexado ao REC - 00/05115361, tem-se também, cancelada a multa imputada ao Sr. José Alaor Bernardes pelo pagamento de honorários advocatícios com base na sucumbência.

d) A multa do item 6.2.2.5 deu-se em decorrência do Acórdão n° 1336/2003 (fls. 675 a 678, autos principais, vol. II), com a seguinte redação:

6.2.2.5. R$ 400,00 (quatrocentos reais), pela implantação de gratificação de participação nos lucros - Programa de Reconhecimento e Recompensa - REC-REC, com infringência ao art. 5º da Medida Provisória n. 1.539-32; ao contrato de concessão, Cláusula Sétima, e ao art. 38 da Lei Estadual n. 9.831/95 (item

10.1 do Relatório DCE);

As normas violadas nesta restrição foram as seguintes:

Art. 5 ° da Medida Provisória n. 1.539-32 :

Art. 5º A participação de que trata o art. 1º desta Lei, relativamente aos trabalhadores em empresas estatais, observará diretrizes específicas fixadas pelo Poder Executivo.

Parágrafo único. Consideram-se empresas estatais as empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas e demais empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto.

Art. 1° da Medida Provisória n. 1.539-32, mencionado no art. 5°:

Art. 1^o Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7^o, inciso XI, da Constituição.

Cabe ressaltar que a Medida Provisória n°1.539-32, após inúmeras reedições foi convertida na Lei n° 10.101/2000, Publicada no DOU de 24.11.2000, que continua a dispor sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresas, cujo art. 5° foi mantido com a mesma redação.

Lei Estadual n. 9.831/95

Art. 38. Ao Conselho de Política Financeira, integrado pelos Secretários de Estado da Fazenda, seu presidente, da Administração, da Casa Civil e pelo Procurador Geral do Estado, compete assessorar o Governador do Estado:

I - na tomada de decisões sobre o encaminhamento à Assembléia Legislativa de projetos de lei sobre matéria financeira e orçamentária, ou que impliquem aumento de despesa ou comprometimento do patrimônio público;

II - na fixação de normas regulamentares, métodos, critérios e procedimentos destinados a reger a organização e o funcionamento dos órgãos e entidades da administração pública do Poder Executivo;

III - na fixação de normas e diretrizes destinadas a compatibilizar a questão administrativa, financeira, orçamentária, salarial e patrimonial das entidades da administração indireta com as políticas, planos e programas governamentais;

IV - na definição da política salarial a ser observada pelas empresas públicas, sociedade de economia mista e suas subsidiárias ou controladas. (grifo nosso).

Parágrafo Único. As decisões do Conselho de Política Financeira, que tenham caráter normativo ou autorizativo, revestirão a forma de resolução e produzirão efeitos após sua homologação pelo Governador do Estado e publicação no Diário Oficial do Estado.

A violação do mencionado artigo resultou na aplicação de multa de R$ 400,00 (quatrocentos reais), decorrente do art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, III do Regimento Interno:

Lei Complementar 202/2000:

Art. 70. O Tribunal poderá aplicar multa de até cinco mil reais aos responsáveis por:

[...]

II. ato praticado com grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial;

[...]

Regimento Interno:

Art. 109. O Tribunal poderá aplicar multa de até cinco mil reais, observada a gradação abaixo, aos responsáveis por:

II. ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, no valor compreendido entre oito por cento e oitenta por cento do montante referido no caput deste artigo.

[...]

Art. 307. Este Regimento entra em vigor na data de sua publicação, observando-se, na sua aplicação, as seguintes regras processuais:

V- as disposições que cominem penalidades mais severas serão aplicadas aos atos praticados a partir da publicação deste Regimento.

[...]

A DCE apontou como restrição a participação nos lucros, concedida a todos os funcionários e diretoria da BESCRED, tendo em vista o Programa de Reconhecimento e Recompensa - REC-REC, que teve como amparo um acordo efetuado com base na Medida Provisória n° 1.539-32, de 10 de julho de 1997.

O art. 5° da Medida Provisória n° 1.539-32, de 10 de julho de 1997 determina que a participação de que trata o art. 1° da Lei, relativamente aos trabalhadores em empresas estatais, observará diretrizes específicas fixadas pelo Poder Executivo, isto quer dizer que teria que ter um Ato do Governador do Estado concedendo o benefício aos funcionários da BESCRED, conforme determina a lei.

O Recorrente em suas razões recursais alega (fls. 13 e 14, dos autos):

A questão da participação nos lucros, antes mesmo de previsão em Medida Provisória, já estava contemplada nos Estatutos Sociais do BESC.

Dizia o art. 42:

"Art. 42. Após a absorção de eventuais prejuízos acumulados, do resultado de cada semestre será deduzida a provisão para pagamento do Imposto de Renda, apartando-se do remanescente verbas destinadas a:

I -Participação dos empregados."

Vê-se, portanto, que a própria Campanhia já continha previsão expressa de participação nos lucros.

Assim, associando a autorização estatutária à Medida Provisória, o Banco do estado de Santa Catarina S/A, através de diretoria executiva, em reunião ocorrida em 28 de julho de 1997, aprovou, repita-se, dentro daquela autorização estatutária já existente, o regulamento do Programa de Reconhecimento e Recompensa - REC - REC, o qual, estabelece:

"CLAUSULA PRIMEIRA A participação dos empregados nos lucros do BESC , referente o exercício de 1997. Será de 25% (vinte e cinco por cento) do resultado do Balanço do BESC, e na forma estabelecida no art. 42, caput, do Estatuto Social do BESC - BANCO.

[...]

A Diretoria agiu no estrito limite legal, observando as previsões estatutárias e a própria Lei n 6.404/76, o que elimina a alegação de ofensa ao princípio da legalidade, ou comprometimento do patrimônio público.

[...]

O Recorrente, conforme transcrição acima, alega que a Diretoria do BESC- Banco agiu no estrito limite legal observando as previsões estatutárias e a Lei n° 6.404/769 (Lei das Sociedades Anônimas), porém as previsões estatutárias não podem infringir lei federal, conforme determina o art. 235, da própria Lei das S. A., como veremos:

Lei n° 6.404/76

Art. 235. As sociedades anônimas de economia mista estão sujeitas a esta Lei, sem prejuízo das disposições especiais de lei federal. (grifo nosso).

Também o art. 38 da Lei Estadual n. 9.831/95 versa que as empresas públicas, sociedade de economia mista e suas subsidiárias ou as controladas pelo governo, quando das decisões do Conselho de Política Financeira, que tenham caráter normativo ou autorizativo, revestirão a forma de resolução e produzirão efeitos após sua homologação pelo Governador do Estado e publicação no Diário Oficial do Estado.

Portanto, a Lei Estadual n° 9.831/95, exige que se observe as diretrizes específicas fixadas pelo Poder Executivo.

Além de que, o art. 5° da Lei Federal n° 10.101/2000, determina que a participação de que trata o art. 1° da lei, relativamente aos trabalhadores em empresas estatais, observará diretrizes específicas fixadas pelo Poder Executivo, sendo que, também, observarão o disposto no art. 7°, inciso XI, da Constituição, que tem a seguinte redação:

Art. 7°- São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: