Fungibilidade significa, no conceito jurídico, a substituição de uma coisa por outra (Silva, 1993:336).

Por sua vez, o princípio da fungibilidade indica que um recurso, mesmo sendo incabível para atacar determinado tipo de decisão, pode ser considerado válido, desde que exista dúvida, na doutrina ou jurisprudência, quanto ao recurso apto a reformar certa decisão judicial.

Em outras palavras, ressalvados as hipóteses de erro grosseiro, a parte não poderá ser prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo o processo ser conhecido pelo Tribunal ad quem (Código de Processo Civil de 1939, art. 810).

Contudo, para que o aludido princípio mereça incidência é imperiosa a presença dos requisitos da dúvida objetiva, inocorrência de erro crasso e tempestividade, sendo este último exigido por parcela majoritária da jurisprudência e inadmitida por certos juristas.

Antes de analisar esses pressupostos é de bom alvitre tecer algumas considerações sobre a existência do referido princípio no nosso ordenamento, em razão da ausência de dispositivo expresso sobre a matéria no Código de Processo Civil.

4 - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE

Perguntamos: é possível utilizar o princípio da fungibilidade em face do nosso sistema processual civil vigente, tendo em vista que não há regra positivada disciplinando a incidência de tal princípio?

Essa indagação, podemos afirmar com tranqüilidade, encontra-se superada tanto pelos tribunais que vêm aplicando o princípio como pela doutrina que reconhece a sua existência.

Mas qual o fundamento jurídico capaz de reconhecer o princípio que antes vigorava através de norma expressa e na atual sistemática processual civil não está posto no ordenamento?

Os doutrinadores explicam a aparente lacuna jurídica por meio da própria hermenêutica que emprega uma metodologia voltada para a coerência do sistema, de maneira a torná-lo mais flexível.

Assim, entendendo o direito como ciência, partimos da idéia de que o ordenamento jurídico não se resume a um emaranhado de normas positivadas, mas de um corpo de normas e conceitos que visam proporcionar certeza e coerência ao Direito.

Em última instância, tais conceitos se consolidam em princípios. Ensina-nos Miguel Reale que os princípios jurídicos "são 'verdades fundantes' de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praxis" (Reale, 1995:299).

Os princípios jurídicos são de extrema importância para o direito, pois são através deles que se forma uma verdadeira rede de paradigmas suficientemente capazes de resolver as questões teóricas e práticas. Os princípios são reconhecidos como critérios informadores do Direito. Simonius, citado por Reale, assevera que o Direito em vigor está imbuído de princípios até suas ramificações finais (Reale, 1995:300).

Com efeito, o conjunto normativo de determinado campo do direito deve ser compreendido à luz de seus princípios reitores. Alguns deles são reconhecidos pelo próprio legislador outros inferidos do próprio corpo normativo.

Por seu turno, Celso Ribeiro Bastos preleciona que "é extremamente mais grave a lesão a um princípio do que o ferimento a uma norma isolada. Esta pode significar um aspecto menor, secundário, do direito administrativo; entretanto, a lesão ao princípio consiste em ferir as próprias estruturas desse direito, a ossatura que compõe esse feixe normativo" (BASTOS, 1996:23).

Deste modo, é crível depreender que o Direito se vale de princípios com o objetivo de melhor adaptar as regras jurídicas à realidade social, sendo que os princípios não precisam estar expressos em normas, podem ser inferidos do sistema.

Fala-se, então, em princípios jurídicos implícitos, "que não precisam ser estabelecidos explicitamente, senão que também podem ser derivados de uma tradição de normas detalhadas e de decisões judiciais que, para o geral, são expressões de concepções difundidas acerca de como deve ser o direito" (R. Alexy apud Rothenburg, 1999:55).

Cumpre, ainda, observar que a existência dos princípios implícitos, como é o caso da fungibilidade recursal, deduz-se por via da hermenêutica; na internalidade do ordenamento.

Neste diapasão, colacionamos a lição de Carlos A. Sundfeld que faz a seguinte advertência: "Fundamental notar que todos os princípios jurídicos, inclusive os implícitos, têm sede direta no ordenamento jurídico. Não cabe ao jurista inventar os 'seus princípios', isto é, aqueles que gostaria de ver consagrados; o que faz, em relação aos princípios jurídicos implícitos, é sacá-los do ordenamento, não inseri-los nele" (apud Rothenburg, 1999:57).

Portanto, parte da indagação inicial encontra-se respondida, donde se conclui que é possível a existência do princípio da fungibilidade, independente de regramento legal explícito, vez que se trata de princípio implícito.

Resta saber a matiz principiológica ou normativa da fungibilidade recursal, em razão da sua condição implícita no processo civil.

O Código de Processo, na esteira das legislações modernas de outros países, adotou o princípio da instrumentalidade das formas e dos atos processuais, consoante se vê do seu art. 244.

Segundo esse preceito "o ato só se considera nulo e sem efeito se, além de inobservância da forma legal, não tiver alcançado a sua finalidade" (Theodoro, 1996:282). O interesse é no objetivo do ato, não no ato em si mesmo.

Ora, é certo que o Código de Processo Civil privilegia o respeito as formalidades procedimentais (sistema da legalidade das formas) com vistas a impedir a desordem, a confusão e a incerteza no processo.

Todavia, o apego extremo a solenidade e a legalidade depõe contra a própria segurança que se pretende buscar com a formalidade, pois esta pode levar a ineficiência da prestação jurisdicional.

Assim, o princípio da instrumentalidade das formas é de fundamental importância para proporcionar uma maior racionalidade ao sistema processual, evitando-se o excesso de formalismo e privilegiando a finalidade do ato.

Nesse passo, depreende-se que o princípio da fungibilidade tem estreita relação com o art. 244 do CPC que positivou o princípio da instrumentalidade das formas, pois objetiva justamente evitar o formalismo e preservar o ato processual que em seu conteúdo atingiu sua finalidade, acatando-se "um recurso por outro, quando preservados os requisitos de conteúdo daquele que seria o correto" (Theodoro, 2000:169).

Logo, a fungibilidade recursal é princípio decorrente da instrumentalidade das formas e dos atos processuais, nele encontrando validade.

Tal entendimento coaduna-se com a lição do professor Humberto Theodoro Júnior, quando assevera que a interposição de um recurso incorreto "resolve-se em erro de forma; e, para o sistema de nosso Código, não se anula, e sim adapta-se à forma devida, o ato processual praticado sem sua estrita observância" (Idem, ibidem).

Por essas razões, o princípio da fungibilidade é perfeitamente aplicável no âmbito do processo civil.

A dúvida, na utilização do recurso de Reconsideração ou Reexame, deve-se principalmente, em face das peculiaridades entre estes, quais sejam: ambos atacam o mérito da decisão; têm efeito suspensivo; os legitimados são os mesmos e têm o mesmo prazo para interposição, sendo que, como vimos anteriormente, o que os diferencia, é apenas a matéria tratada nos autos de origem, ou seja, enquanto o Recurso de Reconsideração cabe contra decisão em processo de prestação e tomada de contas, o Recurso de Reexame caberá contra decisão proferida em processo de fiscalização de ato e contrato e de atos sujeitos a registros.

Assim, entendemos que, pelo princípio da fungibilidade recursal, o presente recurso pode ser recebido como Recurso de Reexame.

No que concerne à tempestividade, a Lei Orgânica desta Corte de Contas - Lei Complementar n. 202/2000, em seu art. 80, expressa o prazo de 30 (trinta) dias para interposição do Recurso de Reexame:

"Art. 80 - O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado." (grifo nosso).

Outrossim, cumpre o recurso o requisito da singularidade, tendo em vista que foi interposto uma única vez.

Por fim, resta analisar a tempestividade do Recurso, conforme dispõe o art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000, o qual oportuniza ao Responsável o prazo de 30 dias para interpor o Recurso de Reconsideração contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado.

Observa-se que a publicação do Acórdão n° 1845/2006 ocorreu em 26/08/04. O recurso foi ajuizado no dia 10/09/04. Assim, constata-se o cumprimento pelo Responsável do prazo legal para interposição do recurso, sendo tempestivo, portanto, o presente Recurso.

III. RAZÕES RECURSAIS

Despesas com Serviços de Terceiros.

Item 6.2 do Acórdão recorrido:

6.2. Aplicar ao Sr. Patrick Nicoladelli - Presidente da Câmara de Vereadores de Agronômica em 2002, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, a multa no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face das despesas com serviços de terceiros do Poder Legislativo, no exercício de 2002, representando 1,30% da Receita Corrente Líquida - RCL, excedendo o percentual apurado no exercício de 1999 (0,84%), em descumprimento ao disposto no art. 72 da Lei Complementar n. 101/2000, conforme apontado no item 1.1.1 do Relatório DMU, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000.

A multa aplicada no item 6.2 do Acórdão 1089/2004, é motivada pelo fato de no exercício de 2002, ter sido efetuada despesas com serviços de terceiros em um montante de 1,30 % da Receita Corrente Líquida - RCL, fato que excedeu o percentual apurado no exercício de 1999, (0,84 %), descumprindo deste modo o disposto no artigo 72 da Lei Complementar nº 101/2000.

A norma violada foi o art. 72 da Lei Complementar 101/2000:

Art. 72. A despesa com serviços de terceiros dos Poderes e órgãos referidos no art. 20 não poderá exceder, em percentual da receita corrente líquida, a do exercício anterior à entrada em vigor desta Lei Complementar, até o término do terceiro exercício seguinte.

Temos no dispositivo de lei em tela uma vedação no tocante a despesa com serviços de terceiros, a qual não poderá exceder em percentual a receita corrente líquida do exercício de 1999, por ser este, o exercício anterior a entrada em vigor da Lei Complementar 101/2000.

A Diretoria de Controle dos Municípios assim se manifestou (fls. 58, autos principais) :

Diante do exposto, os argumentos da Unidade evidenciam-se na imprescindível e indispensável necessidade de assessoramento. Cargos da Câmara Municipal de Vereadores, cujas atividades são típicas, permanentes e contínuas, tais como de contador, Advogado, Analista (nível superior) e técnico legislativo (nível médio), devem ser ocupados por servidores efetivos e providos mediante concurso público, conforme determina o art. 37, II, da Constituição da República Federativa do Brasil, portanto, não podendo compor os gastos com serviços de terceiros. Somente em caso de irregularidade na contratação e que os mesmos serão classificados de tal forma.

Portanto, permanece a irregularidade em relação as Despesas com serviços de terceiros do Poder Legislativo, em relação à Receita Corrente Líquida - RCL, excedendo o percentual apurado no exercício de 1999, caracterizando a inobservância do prescrito no artigo 72 da L. C. n° 101/2000.

Desta feita, a Diretoria de Controle dos Municípios considerou as despesas decorrentes de Serviços de Terceiros irregulares, sem o detalhamento delas.

Contudo, neste aspecto, considerando a Decisão do Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do processo ADI (MC) 2.238-DF, que reconheceu que "a regra do art. 72 é forma para evitar que, pela contratação de terceiros, contornem-se os limites globais de despesa com pessoal", entende-se que, uma vez que a Diretoria de Controle dos Municípios não especificou as despesas consideradas como Serviços de Terceiros, que a restrição em questão deva ser desconsiderada, vez que baseada em informação do montante das despesas com serviços de terceiros.

Conclui-se deva ser cancelada a multa do item 6.2 do Acórdão recorrido.

IV. CONCLUSÃO

Ante ao exposto, sugere-se ao Exmo. Relator que, em seu voto, propugne ao Egrégio Plenário o que segue:

1) Conhecer do Recurso de Reexame proposto nos termos do art. 80 da Lei Complementar n° 202/2000, contra Acórdão 1089/2004 proferido no processo LRF 03/07434435, na sessão do dia 28/06/2004, e, no mérito dar provimento para:

2) Cancelar a multa aplicada no item 6.2 do acórdão recorrido;

3) Dar ciência do Parecer e Voto do Relator que fundamentam a presente decisão ao Sr. Patrick Nicoladelli e à Câmara Municipal de Agronômica..

COG, em de de 2007.

LILIANE C.F. CABRAL

Técnica de Controle Externo

De Acordo. Em ____/____/____

HAMILTON HOBUS HOEMKE

Coordenador de Recursos

DE ACORDO.

À consideração do Exmo. sr. conselheiro luiz roberto herbst, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de de 2007.