TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIRETORIA DE CONTROLE DOS MUNICÍPIOS - DMU Rua Bulcão Viana, 90, Centro – Florianópolis – Santa Catarina Fone: (048) 3221 - 3764 Fax: (048) 3221-3730 Home-page: www.tce.sc.gov.br

INTRODUÇÃO

Cumprindo as atribuições de fiscalização conferidas ao Tribunal de Contas pela Constituição Federal, art. 31, pela Lei Complementar nº 202, de 15/12/2000, art. 65, §§ 1º ao 5º e pela Resolução nº TC 16/94, a Diretoria de Controle dos Municípios procedeu a citação do Responsável com vistas à apuração de irregularidades cometidas no âmbito da Prefeitura Municipal de Capinzal.

Tratam os autos de inspeção decorrente da manifestação do Egrégio Plenário deste Tribunal, em sessão de 01/10/2003 (fls. 31), Decisão nº 3365/2003, que determinou a adoção de providências para apuração dos fatos denunciados.

A Decisão foi proferida em razão das irregularidades denunciadas, quando o Processo mereceu apreciação da Diretoria de Controle dos Municípios, através do Relatório de Admissibilidade nº 1017/2003, de 05/09/2003 (fls. 24/26 dos autos).

Assim sendo realizou-se Inspeção In loco, entre os dias 09 e 20 de fevereiro de 2004, conforme Of. TCE/DDR nº 562/04, para verificação de irregularidades cometidas no âmbito da Prefeitura Municipal de Capinzal.

Os trabalhos foram confiados aos Srs. Marcelo Henrique Pereira (Coordenador) e Sidnei Silva.

Das ações de inspeção procedidas, originou-se o Relatório de Inspeção nº 037/04, constante às fls. 35/58 dos autos e considerando o resultado da análise do processo em causa, consubstanciado em documentos, e a decisão do Conselheiro Relator no Despacho exarado em 02/12/2004, referido Relatório foi encaminhado ao responsável em 14/03/2005, através do Ofício n.º 3.018/05, para conhecimento e apresentação de justificativas, no prazo de 30 (trinta) dias.

O Sr. Nilvo Dorini - Ex-Prefeito de Capinzal, através da documentação de fls. 70/481, datada de 18/07/2005, protocolada neste Tribunal sob n.º 012415, apresentou justificativas, tempestivamente, sobre as restrições anotadas no Relatório supracitado.

Considerando a Decisão do Tribunal Pleno, datada de 02/05/2007, convertendo o processo DEN 03/00320833 em Tomada de Contas Especial (TCE 03/00320833), com fulcro no artigo 32 da Lei Complementar nº 202/2000 c/c o art. 34, caput da Res. TC 06/2001 - Regimento Interno do Tribunal de Contas, foi remetido em 14/05/07 ao Sr. Nilvo Dorini - Ex-Prefeito de Capinzal, o Ofício TCE/SEG nº 6247/2007, o qual determinou a citação do mesmo, para manifestação por meio documental, no prazo de 30 dias, acerca do Relatório nº 37/2004 e da Informação nº 030/2005.

O Sr. Nilvo Dorini - Ex-Prefeito de Capinzal, através de Ofício snº, protocolado sob o nº 10582, 12/063/2007, apresentou justificativas sob os fatos apontados no Relatório e na Informação supracitados.

II - DA TRAMITAÇÃO DO PROCESSO

Por força dos artigos 1º e 2º, da Resolução TC nº 10/2007, de 26 de fevereiro de 2007, que altera a estrutura e as competências dos órgãos auxiliares do Tribunal de Contas de Santa Catarina e artigo 1º, Inciso I, alínea "b" e III da Portaria nº TC 136/2007, de 27/02/2007 o presente processo foi encaminhado à Diretoria de Controle dos Municípios.

III - DA REINSTRUÇÃO

Visando proceder a Reinstrução dos autos, traz-se as restrições relacionadas na conclusão do Relatório de Inspeção nº 037/04:

2.1. para apresentar defesa face o cometimento das irregularidades adiante expostas, no prazo de 30 (trinta) dias, passível ainda de imputação de débito:

2.1.1. R$ 1.820,45 (um mil, oitocentos e vinte reais e quarenta e cinco centavos), referentes a dispêndios relacionados à publicação dos atos administrativos de certame licitatório anulado, devendo, se for o caso, ser procedida a responsabilização do funcionário público responsável pela Comissão de Licitação, em processo administrativo específico, constituindo-se em despesas ilegais, pelo erro formal demonstrado, maculando o princípio constitucional federal da legalidade (art. 37, caput). (Item 2.9);

2.1.2. R$ 15.597,65 (quinze mil, quinhentos e noventa e sete reais e sessenta e cinco centavos), referentes a valores pagos à empresa contratada 'através de processo licitatório que restou anulado, por erro formal, desaparecendo, portanto, o objeto da contratação e consistindo, tais gastos, em irregularidades, atentatórias ao princípio da legalidade (CF, art. 37, caput), além de representarem afronta ao contido no Código Civil em vigor, arts. 138, 139, l e 111, e 182. (Item 2.10); e,

2.1.3. R$ 56.252,17 (cinquenta e seis mil, duzentos e cinquenta e dois reais e dezessete centavos), relacionados à contratação de empresa representada nos atos junto à Prefeitura, por pessoa que mantinha vínculo laborai com a municipalidade, na qualidade de estagiária, sendo, portanto, considerado, agente público lato sensu, contrariando os princípios da moralidade e impessoalidade, que figuram no caput do art. 37 da Lei Maior e no art. 30, caput, da Lei Licitatória, e, ainda, os ditames do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais, art. 136, II, 4 e IV, 6. (Item 2 12);

2.2. A MENCIONADA AUTORIDADE, já qualificada, APRESENTAR DEFESA face o cometimento das irregularidades adiante expostas, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento da audiência, passíveis de aplicação da multa pecuniária prescrita no art. 69, e/ou 70, conforme o caso, da precitada Lei, caso a caso:

2.2.1. Apresentação de documentos sem as necessárias autuação e protocolo, além do arquivamento não atender à ordem cronológica da emissão dos mesmos, sendo adotada, estranhamente, o modo invertido (de trás para frente), em afronta ao contido no art. 38 da Lei de Licitações, e art. 67 da Resolução n. TC 16194. (Item 2.5 deste Relatório);

2.2.2. Ausência de aposição de data nos atos da assessoria jurídica, pertinentes ao certame, importando em descumprimento de requisito formal, contrariando o princípio constitucional federal da legalidade (art. 37, caput) e o princípio da formalidade (art. 104, III, do Código Civil Brasileiro em vigor - Lei Federal n. 10406102). (Item 2.6);

2.2.3. Ausência de comprovação de todas as publicações (Edital, Julgamento, Contrato, Anulação e Rescisão Contratual), nos meios cabíveis (Diário Oficial do Estado, jornal de circulação local, e jornal de abrangência estadual), para atendimento do cânone da publicidade (Constituição Federal, art. 37, caput) e dos ditames contidos na Lei de Licitações, art. 3°, 21 e 61, parágrafo único. (Item 2.7);

2.2.4. Ausência de menção expressa e específica, de modo claro e preciso, do motivo que gerou a anulação do certame, para fins de obediência ao prescrito no art. 49, do Estatuto. (Item 2.8);

2.2.5. Ausência de providências administrativas (processo administrativo disciplinar) para apuração da responsabilidade objetiva em relação ao cometimento de erro formal, que gerou a anulação do processo licitatório, consoante determinam o art. 41, § 1°, Il, da Lei Maior, e os arts. 134, 136, 1, 1 e 149 e ss., do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais (Lei Complementar Municipal n.006101). (Item 2.11); e,

2.2.6. Despesas sem a competente instauração de procedimento licitatório, importando em R$ 7.876,90 (sete mil, oitocentos e setenta e seis reais e noventa centavos), as quais deveriam estar inclusas no certame deflagrado pela municipalidade, consistindo em afronta à regra constitucional epigrafada no art. 37, XXI da Lei Maior e aos ditames da Lei Licitatória vigente. (Item 2.13)."

(Relatório n.º 037/2004, de inspeção "in loco" - Citação, itens 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3, 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5 e 2.2.6 respectivamente).

Preliminarmente, importante transcrever integralmente as alegações de defesa apresentada pelo citado, para uma correta e eficaz reanálise, seguindo fielmente os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, além do exame de outros documentos remetidos pelos interessados, os quais fazem parte deste Processo de Tomada de Contas Especial:

"NILVO DORINI, brasileiro, casado, Prefeito de Capinzal, SC, residente e domiciliado em Capinzal, SC, vem, respeitosamente, perante V. Exa., através de seus advogados, nos autos do TCE 03/00320833, apresentar DEFESA, nos termos que serão expostos a seguir:

1. FATOS ARTICULADOS NA INSPEÇÃO

Amparada em Denúncia, os ilustres técnicos do Egrégio Tribunal de Contas de Santa Catarina realizaram inspeção no Município de Capinzal, para investigar os contratos administrativos firmados com a empresa Transminks Transportes Ltda.

No relatório foram apontados os seguintes fatos: a) apresentação de documentos sem as necessária autuação e protocolo, além do arquivamento não obedecer à ordem cronológica; b) ausência de aposição de data nos atos da assessoria jurídica; c) ausência de comprovação de todas as publicações de atos relativos ao certamente anulado por erros formais; d) ausência de menção expressa dos claros motivos que determinaram a anulação do certame licitatório; e) despesas consideradas irregulares para a publicação de atos relativos ao certame anulado por erros formais; f) pagamento de despesas estranhas à empresa, após a revogação do procedimento licitatório, na ordem de R$ 15.597,65; g) ausência de administrativo para apuração de responsabilidade objetiva relativa ao cometimento de erro formal; h) contratação de empresa que mantém em seus atos constitutivos pessoa que trava relação de trabalho com o município; e i) despesas sem o competente processo licitatório na ordem de R$ 7.876,90.

A seguir, são apresentadas as razões de Defesa, que demonstram a improcedência da inspeção realizada.

2. MÉRITO

2.1 A REALIZAÇÃO DE CONTRATAÇÃO COM EMPRESA CUJA SÓCIA ERA ESTAGIÁRIA

2.1.1 ESTAGIÁRIO NÃO É SERVIDOR PUBLICO - INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL À PARTICIPAÇÃO NA LICITAÇÃO

A Lei de Licitações e Contratos Administrativos n. 8.666/93 estabeleceu que:

`Art. 9°. Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

(.. )

III- servidor ou dirigente ou entidade contratante ou responsável pela licitação".

O servidor público encontra-se proibido de participar de licitação. Há vedação legal firme neste sentido. E servidor público, em sentido amplo, "(...) são todos os agentes públicos que se vinculam à Administração Pública, direta ou indireta, do estado sob regime jurídico (a) estatutário regular, geral ou pelicular, ou (b) administrativo especial, ou (c) celetista (in Hely Lopes Meireles, Direito Administrativo Brasileiro, 24 ed., p.367).

Celso António Bandeira de Mello conceitua servidores públicos como "todos aqueles que mantém vínculos de trabalho profissional com as entidades governamentais, integrados em cargos ou empregos da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, respectivos autarquias e fundações de Direito Publico. Em suma: são os que entretém com o Estado e com as pessoas de Direito Público da Administração indireta relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob vinculo de dependência" (destacou-se). O referido administrativista classifica os servidores públicos nas seguintes espécies: servidores titulares de cargos públicos; b) servidores ocupantes de empregos e c) contratados, nos termos do art. 37, IX, da Constituição sob vínculo trabalhista, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse publico.

O servidor público é aquele que ocupa um cargo publico, com denominação própria, atribuições e responsabilidades específicas e vencimento correspondente, para ser provido e exercido por um titular, investido mediamente concurso publico.

Dito isto, nota-se, de plano, que a sócia da empresa contratada era estagiária do Município de Capinzal e não servidora pública. Registrou a inspeção: `Analisando-se os atos arquivados no Setor de Recursos Humanos da municipalidade, constatou-se que referida pessoa não mantém vínculo empregatício, na condição de servidora publica com o Município de Capinzal, mas, apenas, como estagiária..." (fls. 51). Não se pode confundir servidor público com estagiário. São figuras jurídicas distintas. Jamais o estagiário será servidor publico. Ele não cria nenhum vínculo com a Administração Publica Municipal. Neste sentido, o art. 4° da Lei Federal n. 6.494, de 07 de dezembro de 1997;

"Art. 4 O estágio não cria vínculo empregatício de qualquer natureza e o estagiário poderá receber bolsa, ou outra forma de contraprestação que venha a ser acordada, ressalvando o que dispuser a legislação previdenciária, devendo o estudante, em qualquer hipótese, estar segurado contra acidentes pessoais".

Deste modo, não havia nenhum impedimento legal à participação da referida empresa no processo licitatório.

2.1.2. A INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO

A inspeção não comprovou qualquer ato ilícito da estagiária quanto ao procedimento licitatório. E nem haveria possibilidades de ser praticado qualquer ato ilícito, pois aquela atuava na Secretaria de Saúde. Logo, não mantinha relação funcional com a área de licitações e contratos. Além disso, a licitação foi realizada por tomada de preços, o que possibilita a participação de qualquer interessado cadastrado ou que venha a cadastrar-se. Então, era assegurada a ampla e irrestrita participação dos interessados que atendessem os requisitos editalícios.

O tipo de licitação era o melhor preço por item. Assim, o vencedor do certamente licitatório seria aquele que apresentasse o melhor preço. Nesse caso, ainda que a estagiária fosse investida de todos os poderes na Administração Publica Municipal, ela não teria como influenciar no resultado da licitação porque essa decorre do melhor preço, o que é algo extremamente objetivo.

2.1.3 O DIREITO DE RECEBER PELO SERVIÇO PRESTADO INDEPENDENTE DA VALIDADE DO CONTRATO

Ainda que fosse nulo o contrato por conta da empresa ser gerenciada pela estagiária, o Município não poderia locupletar-se ilicitamente da prestação do serviço do particular sem a correspondente contraprestação. É pacífico que toda a prestação oferecida pelo particular, ainda que seja nula a contratação, deve ser reembolsada pelo Poder Público.

Nesse caso, jamais se poderia aceitar a condenação na devolução dos valores que foram pagos à empresa contratada, sob pena de ser instituído o enriquecimento sem causa da Administração Pública Municipal. O Direito deve ser interpretado inteligentemente, como dizia o saudoso Min. Carlos Maximiliano (in Hermenêutica e Aplicação do Direito, Editora Forense, 9. ed., 1979, p. 166), para que não sejam produzidos absurdos:

"Deve o direito ser interpretado Inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis. Também se prefere a exegese de que resulte eficiente a providência legal ou válido o ato, à que torne aquela sem efeito, inócua, ou este, juridicamente nulo".

Ora, prestado o serviço conforme os termos do contrato, jamais se poderá admitir o enriquecimento sem causa da Administração Pública, caso seja imposta a restituição dos valores financeiros que foram pagos devidamente ao contratado.

Ainda que os contratos fossem todos inválidos, mesmo assim o réu deveria ser indenizado pela prestação do serviço prestado. Esse é o entendimento consagrado nas decisões proferidas pelo Egrégio Tribunal de justiça de SC:

"É inegável o direito da empresa a receber pelos serviços efetivamente prestados, havendo prova convincente para tanto. O adimplemento da obrigação, em sendo assim, é de todo inescusável. Não pode o Estado, no exercício de suas atribuições, desprezar o elemento ético de sua conduta. Tal decorre do princípio da moralidade, consagrado pela Constituição Federal. Sendo assim, ainda que seus atos se ressintam de irregularidades, tem o dever moral de pagar pelas suas dívidas" (in AC n° 36.236, Rel. Des. Vanderlei Romer, destacou-se).

No mesmo sentido:

"Irregularidades ou inexistência de processo licitatório não isentam o Município do pagamento de débito resultante de mercadorias adquiridas e/ou de serviços que lhe foram prestados" (in AC n° 99.013704-0, Rel. Des. Newton Trisotto, destacou-se).

Ou ainda:

"Como o ato nulo não produz efeitos jurídicos válidos, também o contrato administrativo nulo não gera direitos e obrigações entre as partes (..) só deixando de subsistir suas conseqüências em relação a terceiro de boa-fé. Mas, mesmo no caso de contrato nulo, pode tornar-se devido o pagamento dos trabalhos realizados ou dos fornecimentos feitos à administração, uma vez que tal pagamento não se funda em obrigação contratual, e sim no dever moral de indenizar (..) porque o Estado não pode tirar proveito da atividade do particular sem a correspondente indenização" (in AC n° 46.778, Rel. Des. Amaral e Silva, destacou-se).

No mesmo sentido, a jurisprudência firme e categórica do Egrégio Tribunal de justiça do Rio Grande do Sul:

"LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE VIGILÂNCIA. PRORROGAÇÃO VERBAL DO CONTRATO FIRMADO. NÃO PAGAMENTO DO VALOR CORRESPONDENTE. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA PELO ESTADO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. Deve ser pago o valor corresponde ao período em que o serviço foi prestado sob pena de haver enriquecimento sem causa por parte da Administração Pública. Comprovação nos autos do direito alegado. Sentença confirmada na íntegra. APELAÇÃO DESPROVIDA "(Apelação Cível N° 70010707867, Segunda Câmara Cível, Tribunal de justiça do RS, Relator: Túlio de Oliveira Martins, julgado em 06/04/2005, destacou-se).

No Egrégio Superior Tribunal de justiça, a matéria já foi decidida no mesmo sentido:

"PROCESSO CIVIL -AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ATO DE IMPROBIDADE.

Ilegalidade do ato de contratação de servidores públicos sem concurso por presidente da Câmara de Vereadores.

Ilegalidade que não se pode imputar ao sucessor pelo só fato de manter os servidores Irregularmente contratados.

Apesar de não ter sido o contrato precedido de concurso, houve trabalho dos servidores contratados o que impede a devolução dos valores correspondentes ao trabalho devido .

Recurso especial improvido" (REsp n° 514.820/SP, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 06/06/2005, p. 261, sublinhou-se).

Discutir qualquer restituição de valor implica enriquecimento ilícito do Município, o que é vedado. Portanto, a municipalidade, mesmo diante da eventual nulidade da contratação, teria que pagar os serviços prestados, exatamente como procedeu. Isto porque é vedado jurídica e moralmente aproveitar-se de serviços de terceiros, sem o devido ressarcimento.

2.2 A POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DA EMPRESA CONTRATADA COM FUNDAMENTO NO CONTRATO RESCINDIDO N. 17/2.002

O contrato decorrente da Tomada de Preços 128/2.001 foi assinado pelas partes em 23 de janeiro de 20002 (documento anexo - Contrato Administrativo n. 17/2002). No dia 24 de janeiro de 2002 a contratada iniciou a prestação dos serviços. Em 27 de fevereiro de 2002 foi assinada a rescisão contratual em razão da decisão judicial. Durante a vigência do contrato, a empresa Transrninks Transportes Ltda prestou serviços à municipalidade, conforme notas de empenho nºs. 00613 e 01000.

Deste modo, a contratada foi devidamente indenizada pelos serviços executados até a rescisão contratual. Nesse sentido, já decidiu o egrégio Tribunal de justiça de Santa Catarina:

"MUNICÍPIO - AÇÃO DE COBRANÇA POR SERVIÇOS E MERCADORIAS - FALTA DE LICITAÇÃO E EMPENHO - IRREGULARIDADE QUE NÃO IMPEDEM O DEVER DE INDENIZAR.

Se os serviços e as mercadorias foram fornecidos em várias oportunidades não ultrapassando o limite da dispensa de licitação, a falta de empenho, não ilide o dever de pagar. O Município, mesmo no caso de nulidade do contrato administrativo, se obriga a indenizar obras e serviços, pois não pode tirar proveito da atividade de terceiro sem a correspondente indenização ".

Registra-se ainda que a nulidade da licitação não foi provocada pela contratada. Constituiu-se em erro da administração, sem qualquer interferência da empresa prestadora dos serviços. Por isso, conforme prescreve o parágrafo único do art. 59 da Lei n. 8.666/93, há o manifesto dever de ser indenizado o particular pelos serviços prestados, sob pena de enriquecimento ilícito do Poder Publico Municipal:

`Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, alem de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único. A nulidade não exonera a administração do dever de indenizar o contrato pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa^".

Portanto, nenhuma irregularidade foi cometida pelo Prefeito Municipal no que tange ao pagamento da contratada.

2.3 A AUSÊNCIA DE RESPONSABILIZAÇÃO DO SERVIDOR PUBLICO MUNICIPAL QUE OCASIONOU A NULIDADE DA LICITAÇÃO - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PREFEITO NILVO DORINI

A anulação do procedimento licitatório ocorreu em 27 de fevereiro de 2002, quando estava no exercício do cargo de Prefeito o Senhor Osvaldir Boaretto. O termo de rescisão contratual também foi assinado pela referida autoridade. Logo, as providências legais quanto à abertura de processo administrativo para investigar a responsabilidade do servidor era do Prefeito Municipal em exercício à época dos fatos. Assim, é manifesta a ilegalidade passiva do Prefeito Nilvo Dorini, para responder pela ausência de adoção de medidas legais em face do servidor responsável pela anulação do procedimento licitatório.

Também não é exigível do Prefeito que realize a leitura de todos os processos licitatórios, para averiguar o cometimento de atos irregulares dos servidores públicos. Nesse caso, a responsabilidade é integral de Osvaldir Boaretto, Prefeito em exercício, na época da ocorrência dos fatos que ora são imputados indevidamente ao Prefeito Nilvo Dorini.

2.4 A MOTIVAÇÃO DE DECISÃO QUE ENSEJOU A NULIDADE DO CERTAME LICITATÓRIO - A ILEGALIDADE PASSIVA DO PREFEITO NILVO DORINI

A anulação do certamente licitatório foi devidamente motivada, conforme se depreende da seguinte passagem:

"Anulação se dá por erro na digitação do Edital de Tomada de Preços, o que ocasiona o eventual comprometimento na participação de empresa".

No anexo 1, alínea d, das disposições gerais da Tomada de Preços n. 128/01 constou a seguinte passagem: "d) Os veículos dos itens 03 e 04, deverão ser de propriedade da proponente, e, não poderão ter idade inferior da 13 anos, devendo ser apresentada, dentro do envelope da proposta a copia autenticada nos termos do item 6.3, dos documentos do Caminhão":

Por esta razão, foi ingressado com Ação Popular, cuja causa de pedir consistiu no referido vicio de digitação. Foi essa causa da nulidade de todo o certame licitatório. Assim, verifica-se que ocorreu a motivação do ato administrativo que culminou na nulidade da licitação.

Além disso, deve ser ponderado que o ato de anulação foi praticado pelo Prefeito em exercício, Osvaldir Boaretto. Logo, qualquer responsabilidade deve ser imputada àquela autoridade pública municipal.

2.5 A NOTA DE EMPENHO N. 2963, DE 28/05/2002 - DISPENSA DE LICITAÇÃO

O valor de R$ 7.876,90 referente à nota de empenho n. 2963, de 28/05/2002, foi relativo aos serviços prestados pela empresa Transminks Transportes Ltda. Verifica-se que, no período de 27 de fevereiro de 2002 até 24 de maio de 2002, o Município de Capinzal ficou sem a contratação de caminhão basculante. Assim, foi efetivada a contratação direta, por dispensa de licitação, uma vez que há permissivo legal, conforme se depreende do art. 24, II, da Lei Federal n. 8.666/93. Assim, perfeitamente licita é a referida despesa.

2.6 O ATENDIMENTO AO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE

Nos dois procedimentos licitatórios foram realizados as publicações necessárias. Na Licitação Tomada de Preços n. 128/2001 foi publicado o Aviso de Licitação (Jornal Local - Raízes - , Diários Oficial e Diário Catarinense). O Termo de Rescisão também foi publicado nos meios pertinentes (Jornal Local -- A Semana -, Jornal Estadual - Diário Catarinense - e Diário Oficial de SC).

Na Tomada de Preços n. 37/2002 também foram realizados as publicações necessárias: a) aviso de Licitação (jornal local - A Semana, - Diário Oficial do Estado de SC e Diário Catarinense); b) as empresas habilitadas (Diário Catarinense, Diário Oficial e jornal A Semana) e c) o extrato de contrato -- publicado nos órgãos de imprensa necessários.

Por outro lado, o Prefeito Municipal, na condição de agente público, somente responde por atos administrativos quando praticados com dolo ou culpa. E no caso, não se pode exigir que o Prefeito examine todos os procedimentos licitatórios, para apurar a realização ou não da publicidade dos atos realizados naquele certame.

2.7 A AUSÊNCIA DE DATA NOS PARECERES JURÍDICOS E A FALTA DE ARQUIVAMENTO ADEQUADO DOS CONTRATOS

Com todo o respeito, mas o Prefeito não pode sair examinando cada um dos inúmeros processos licitatórios, para averiguar se foram arquivados deste ou daquele jeito. Também não pode sair desesperadamente para apurar se há a data nos pareceres jurídicos. Por isso, esses erros formais não podem ser atribuídos ao Prefeito Municipal.

3. PEDIDO

Diante do exposto, requer seja afastada qualquer responsabilidade do Prefeito Nilvo Dorini pelos fatos que lhe foram imputados neste processo, isentando-o de qualquer responsabilidade, tudo conforme as razões expostas nesta defesa.

Requer sejam intimados para a apresentação de sustentação oral, no dia do julgamento".

Diante de todas as considerações remetidas pelo interessado, analisar-se-á, por especificidade, dividindo-as em três tópicos, as restrições apontadas no Relatório de Instrução nº 037/04.

I - Apontamentos referentes à Tomada de Preços 128/01:

2.1.1. R$ 1.820,45 (um mil, oitocentos e vinte reais e quarenta e cinco centavos), referentes a dispêndios relacionados à publicação dos atos administrativos de certame licitatório anulado, devendo, se for o caso, ser procedida a responsabilização do funcionário público responsável pela Comissão de Licitação, em processo administrativo específico, constituindo-se em despesas ilegais, pelo erro formal demonstrado, maculando o princípio constitucional federal da legalidade (art. 37, caput). (Item 2.9);

2.1.2. R$ 15.597,65 (quinze mil, quinhentos e noventa e sete reais e sessenta e cinco centavos), referentes a valores pagos à empresa contratada 'através de processo licitatório que restou anulado, por erro formal, desaparecendo, portanto, o objeto da contratação e consistindo, tais gastos, em irregularidades, atentatórias ao princípio da legalidade (CF, art. 37, caput), além de representarem afronta ao contido no Código Civil em vigor, arts. 138, 139, l e 111, e 182. (Item 2.10); e,

2.2.1. Apresentação de documentos sem as necessárias autuação e protocolo, além do arquivamento não atender à ordem cronológica da emissão dos mesmos, sendo adotada, estranhamente, o modo invertido (de trás para frente), em afronta ao contido no art. 38 da Lei de Licitações, e art. 67 da Resolução n. TC 16194. (Item 2.5 deste Relatório);

2.2.2. Ausência de aposição de data nos atos da assessoria jurídica, pertinentes ao certame, importando em descumprimento de requisito formal, contrariando o princípio constitucional federal da legalidade (art. 37, caput) e o princípio da formalidade (art. 104, III, do Código Civil Brasileiro em vigor - Lei Federal n. 10406102). (Item 2.6);

2.2.3. Ausência de comprovação de todas as publicações (Edital, Julgamento, Contrato, Anulação e Rescisão Contratual), nos meios cabíveis (Diário Oficial do Estado, jornal de circulação local, e jornal de abrangência estadual), para atendimento do cânone da publicidade (Constituição Federal, art. 37, caput) e dos ditames contidos na Lei de Licitações, art. 3°, 21 e 61, parágrafo único. (Item 2.7);

2.2.4. Ausência de menção expressa e específica, de modo claro e preciso, do motivo que gerou a anulação do certame, para fins de obediência ao prescrito no art. 49, do Estatuto. (Item 2.8);

2.2.5. Ausência de providências administrativas (processo administrativo disciplinar) para apuração da responsabilidade objetiva em relação ao cometimento de erro formal, que gerou a anulação do processo licitatório, consoante determinam o art. 41, § 1°, Il, da Lei Maior, e os arts. 134, 136, 1, 1 e 149 e ss., do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais (Lei Complementar Municipal n.006101). (Item 2.11); e,

Diante de toda a abordagem realizada no Relatório de Inspeção nº 037/04, como também nas alegações de defesa apresentadas pelo interessado, muito se mencionou sobre o correto procedimento quanto à documentação que deve compor um certame licitatório. Desde sua origem, um processo de licitação deve seguir, o mais fielmente possível e, dependendo do tipo de licitação, objeto ou serviço a ser contratado, os artigos 38 e seguintes da Lei nº 8.666/93.

Obviamente, estando todos os procedimentos e formalidades de acordo com o prescrito em Lei, e sendo adjudicado o objeto da licitação ao vencedor, dependendo da complexidade e forma como será prestado o serviço ou fornecido o objeto, deverá ser lavrado o contrato entre Administração Pública e empresa detentora do serviço. Convém salientar que, de acordo com entendimento unânime na doutrina pátria, os contratos entre Administração Pública e particulares fogem à regra estabelecida no Direito Civil, possuindo em seu texto as conhecidas cláusulas exorbitantes, ou seja, segundo a definição de Odete Medauar:

"Quando se iniciou a formulação da teoria do contrato administrativo, foi utilizada, como referencial, a teoria do contrato privado que, na época, já resultava de longa elaboração.

Tendo em vista a presença na Administração, percebeu-se que nem todos os preceitos da teoria do contrato privado aplicavam-se ao contrato administrativo. Então, os aspectos que fugiam daquela teoria foram denominados de cláusulas derrogatórias e exorbitantes do direito comum. Nessa expressão, direito comum significava sobretudo o direito civil; o termo "derrogatórias" expressava que tais cláusulas aboliam ou deixavam de lado preceitos vigentes para o contrato privado; o vacábulo "exorbitantes" significava que excediam ou se desviavam do direito privado. Com o tempo a expressão foi reduzida para cláusulas exorbitantes e se consagrou como tal, designando as notas características do contrato administrativo, os aspectos essenciais do seu regime jurídico. No ordenamento pátrio, tais cláusulas perneiam o tratamento legal dos contratos administrativos, sendo arroladas no art. 58 da Lei 8.666/93 como prerrogativas da Administração." (Direito Administrativo Moderno. 7ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2003. p. 234).

Atenta-se para o fato de a Administração Municipal, após promovida a manifestação do Judiciário por um licitante que havia sido desclassificado, verificando o erro cometido na confecção do Edital para a contratação de empresa para prestação de serviços de caminhão basculante, caminhão plataforma, trator de esteiras e retroescavadeiras, para o exercício de 2002, anulou todo o certame licitatório.

Fato posterior, foi a invalidação, através de anulação administrativa, da Tomada de Preço nº 128/01. Vale aqui ressaltar que, de acordo com o entendimento exposto acima sobre o contrato entre Administração e Particular, a atitude da Administração em anular o certame foi independente de decisão judicial, pois, houve o arquivamento do Mandado de Segurança nº 016.02.000096-6, por perda do objeto (fls. 528/529 dos autos). Nos dizeres conceituais, a invalidação é a supressão de um ato administrativo ou da relação jurídica dele nascida, por haverem sido produzidos em desconformidade com a ordem jurídica.

Assim que verificado o engano involuntário do agente administrativo na elaboração do edital, infelizmente após a adjudicação do objeto e assinatura do contrato, prontamente a Administração decidiu anular todo o certame, por entender sua vigência prejudicial aos seus próprios interesses e consequentemente, ao interesse público. E a decisão da Administração Pública Municipal está respaldada na Súmula 473 do Pretório Excelso:

Súmula 473

A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO DE CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL.

Nesta seara, é farta a jurisprudência do Tribunal de Justiça Catarinense, quanto a anulação dos atos administrativos pela própria Administração:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO PÚBLICA PARA CONCESSÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO PÚBLICO MUNICIPAL - PUBLICIDADE DEFICIENTE - NULIDADE - PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO - AMPLA DEFESA - CONTRADITÓRIO - DISPENSABILIDADE. 1. É nulo o processo licitatório desenvolvido sem as necessárias publicações (Lei n. 8.666/73, art. 21). 2. "Não viola direito líquido e certo, nem constitui abuso de poder, o ato administrativo que desconstitui outro ato anterior, tornando-o sem efeito, por inobservância a princípio de lei que não o permitia. Ao tomar conhecimento do erro em que havia laborado, a autoridade administrativa, "in casu", decidiu acertadamente e em consonância com o enunciado das Súmulas 346 e 473 do Pretório Excelso, tornando sem efeito o ato manifestamente ilegal. Na espécie, não há falar em violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa, nem no descumprimento de decisão judicial.     Recurso a que se nega provimento, sem discrepância" (RMS n. 1.544-0/RJ, Min. Demócrito Reinaldo). (Acórdão: Apelação cível em mandado de segurança 98.001659-2. Relator: Newton Trisotto. Data da Decisão: 31/03/1998).

E ainda:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - ADJUDICAÇÃO DO PACTO ADMINISTRATIVO - EDITAL NÃO CUMPRIDO - CONTRATO EIVADO DE VÍCIO - RESCISÃO UNILATERAL - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 473 DO EXCELSO PRETÓRIO. A licitação, procedimento anterior à contratação administrativa, tem como princípio basilar a vinculação ao edital convocatório, que é lei interna do próprio certame e, por isso, deve ser cumprido em sua totalidade. É através dele que ficam estabelecidas as regras para o posterior cumprimento do contrato. Verificada, após a celebração do pacto administrativo, a falta de uma especificação essencial, contida no edital, deve o Estado rever seus atos, anulando-os se desconformes com a lei (Súmula n. 473 do STF). AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRADA - INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER E ILEGALIDADE NO ATO ADMINISTRATIVO - QUESTÕES QUE DEMANDAM PRODUÇÃO DE PROVAS DEVEM SER DISCUTIDAS EM AÇÃO PRÓPRIA DE CONHECIMENTO. Direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, ou seja, é aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documentação inequívoca. Não cabe discutir em ação mandamental se o produto fornecido pela impetrante era seguro ou não, pela impossibilidade de dilação probatória característica do mandamus. (Acórdão: Mandado de Segurança 00.019548-0. Relator: Volnei Ivo Carlin. Data da Decisão: 12/06/2002).

Sobre a efetividade da anulação do certame licitatório, basicamente consistiu em fulminar o ato viciado e seus efeitos, inúmeras vezes atingindo-os ab initio, portanto, retroativamente. Vale destacar, que a anulação, quase que freqüentemente, opera ex tunc, isto é, retroagindo. Fulmina o que já ocorreu, no sentido de serem negados hoje os efeitos de ontem.

No caso em análise, pode-se claramente identificar que o vício que ocorreu foi no processo licitatório. Volto a repetir, por um engano involuntário do agente administrativo (inclusive por não ter havido má-fé) na confecção do edital, podendo ensejar em interpretação tendenciosa e prejudicial à Administração Pública, razão pela qual se fez necessária a anulação de todo o certame. Sobre o assunto, Marçal Justen Filho ensina:

Devem distinguir-se os casos de vício na licitação e de vício na contratação propriamente dita. O vício na licitação acarreta na invalidação de todos os atos posteriores, inclusive do contrato administrativo (se chegou a ser pactuado), conforme dispõe o art. 49, § 2º. Deverá refazer-se a licitação, integral ou parcialmente. Quando houver vício na contratação, os atos anteriores poderão não ser afetados. Eventualmente, poderão ser aproveitados, renovando-se a contratação.

Devido a anulação do certame licitatório, com efeitos ex tunc, todos os procedimentos adotados para a instauração da Tomada de Preço nº 128/01 foram extintos ab initio. Verificada a irregularidade que ensejou na anulação do certame, qual seja, erro na elaboração do Edital, todas as demais falhas procedimentais consequentemente se extirpam. Vale dizer que as restrições 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3 e 2.2.4 apontadas no Relatório de Inspeção nº 037/04 deixam de possuir eficácia normativa, pelo simples fato do Procedimento Licitatório ter sido anulado, deixando de produzir seus efeitos jurídicos, com exceção daquilo que prevê o art. 59, parágrafo único.

Com a invalidação dos contratos firmados com as Empresas TERCAP Ltda M.E, Transminks Transportes Ltda e Adais Eloi Savaris & Cia Ltda, adjudicatárias da Tomada de Preço nº 128/01, toda a relação jurídica entre Administração Municipal e Empresas Privadas foi extinta. Corroborando com entendimento de que, a anulação do certame, regra geral, possui efeitos ex tunc, está o entendimento do Tribunal de Justiça Catarinense:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. TOMADA DE PREÇOS. EDITAL ANULADO POR FALTA DE PREVISÃO QUANTO À PERIODICIDADE DAS PARCELAS DE PAGAMENTO. EFEITOS EX TUNC. A anulação de procedimento licitatório gera efeitos ex tunc, retroagindo para o passado e não produzindo nenhum efeito os atos até então praticados. INSTAURAÇÃO DE NOVA LICITAÇÃO, COM OBJETO DIVERSO. POSSIBILIDADE, DIANTE DA ANULAÇÃO DO EDITAL ANTERIOR. INDEPENDÊNCIA DOS PROCEDIMENTOS. A instauração de nova licitação com objeto diverso daquele previsto em edital anterior, que restou anulado por falta de previsão quanto à periodicidade das parcelas de pagamento, importa em procedimento autônomo e diverso do seu precedente. Há possibilidade, nesse caso, de descrição de objeto diverso e estabelecimento de critérios singulares na identificação do bem a ser adquirido pela Administração, sem ofensa ao princípio da isonomia. Inexiste desobediência ao princípio da impessoalidade, em se tratando de tomada de preços, o chamamento de quatro empresas previamente cadastradas e habilitadas a participar do certame. Acórdão: Apelação cível em mandado de segurança 98.015216-0. Relator: Carlos Prudêncio. Data da Decisão: 26/08/1999

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - CONCESSÃO DE TRANSPORTE COLETIVO - ILEGALIDADE NA LICITAÇÃO - ANULAÇÃO DO CERTAME - EFEITOS EX TUNC - DESCONSTITUIÇÃO DAS RELAÇÕES JURÍDICAS ENTRE AS PARTES. A concessão de serviço público depende de procedimento licitatório. Após a sua realização e verificada a sua ilegalidade, a Administração Pública pode anular seus próprios atos. Incidência da Súmula 473 do Excelso Pretório. Anulada a licitação, seus efeitos operam ex tunc, ou seja, retornando às origens do ato anulado e desconstituindo qualquer relação jurídica entre as partes, salvo os relacionados com terceiros de boa-fé. LICITAÇÃO ANULADA - NECESSIDADE DA CONTINUAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO. Tendo em vista a continuidade do transporte coletivo para evitar prejuízos à população, necessária é a retomada das atividades pela empresa impetrante. Acórdão: Apelação cível em mandado de segurança 01.012711-3. Relator: Volnei Ivo Carlin. Data da Decisão: 15/08/2002.

Efeito lógico da anulação do contrato, é a indenização pela municipalidade dos serviços que já foram efetivamente prestados. Frisa-se, serviços que já foram prestados. O Relatório de Inspeção nº 037/04 identificou o valor de R$ 15.597,65 (item 2.1.2 do Relatório de Inspeção nº 037/04). Diante deste fato, colaciona-se o previsto no art. 59, parágrafo único da Lei nº 8.666/93:

Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa (grifo nosso).

Observa-se porém, que mesmo nos contratos anulados, o que foi realizado com proveito da Administração deve ser pago, não por obrigação contratual, mas pelo dever moral que impede o enriquecimento ilícito de qualquer das partes. A eventual invalidade do ato jurídico que conduziu o particular a realizar prestação de serviço em benefício do Estado, não legitima o enriquecimento sem causa, vedando o locupletamento ilícito do Estado.

A propósito, a Corte Catarinense de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que as obrigações contratuais assumidas pela administração pública devem ser cumpridas, mesmo diante de eventuais irregularidades, sob pena de prejuízo ao particular que forneceu a mercadoria com enriquecimento ilícito do Município, acarretando, por derradeiro, no saneamento da restrição 2.1.2 do Relatório de Inspeção nº 037/04:

EMENTA: Execução contra Município, fundada em duplicata aceita. As exigências de contrato, ajuste ou acordo prévios e da nota de empenho são endereçadas à administração pública e, descumpridas que eventualmente sejam, não pode ser prejudicado o particular que prestou o serviço ou efetuou o fornecimento, tanto que aceita a duplicata. Apelo desprovido" (Apelação cível n. 38.932, de Araranguá, rel. Des. João José Schaefer, Quarta Câmara Civil, j. 18.02.93).

EMENTA: AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO. DUPLICATA. MERCADORIAS RECEBIDAS. VÍCIOS NO PROCEDIMENTO DE AQUISIÇÃO. Se o Município reconhece que recebeu as mercadorias que deram origem à emissão da duplicata, eventuais vícios no procedimento de aquisição, com a preterição de formalidades legais, não o isentam do pagamento do débito" (Apelação cível n. 88.061099-4, de Capinzal, rel. Des. Newton Trisotto, Câmara Cível Especial, j. 14.08.96).

Ainda sob o prisma da Tomada de Preço nº 128/01, deve-se considerar pura e simplesmente o princípio da presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos. Enquanto não comprovada ilegalidade, irregularidade ou má-fé na formação do ato administrativo, os princípios anteriormente elencados garantem ao ato sua auto-executoriedade.

Neste liame, considerando-se o fato que obrigatoriamente deve existir publicação dos processos de licitação, em cumprimento ao previsto na Constituição Federal e Lei de Licitações e Contratos Administrativos, e, não sendo comprovada a má-fé do servidor responsável pelo processo de digitação do Edital de Convocação do Certame, torna-se desproporcional cobrar do servidor os dispêndios ocorridos para a publicação do Edital de Tomada de Preço, qual seja, o valor de R$ 1.820,45, bem como abertura de processo administrativo disciplinar para imputar-lhe punição.

Enfim, inexistindo nexo causal (relação entre comportamento e o dano) para abertura de processo administrativo disciplinar contra o servidor, somado ao princípio da presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos, incabível a aplicação das restrições 2.1.1 e 2.2.5, apontadas no Relatório de Inspeção nº 037/04.

II - Apontamentos referentes à Tomada de Preços 037/02:

2.1.3. R$ 56.252,17 (cinqüenta e seis mil, duzentos e cinqüenta e dois reais e dezessete centavos), relacionados à contratação de empresa representada nos atos junto à Prefeitura, por pessoa que mantinha vínculo laboral com a municipalidade, na qualidade de estagiária, sendo, portanto, considerado, agente público lato sensu, contrariando os princípios da moralidade e impessoalidade, que figuram no caput do art. 37 da Lei Maior e no art. 30, caput, da Lei Licitatória, e, ainda, os ditames do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais, art. 136, II, 4 e IV, 6. (Item 2 12);

Sobre a situação jurídico-legal da Srta. Gabriela Cristina Minks com a Administração pública de Capinzal, é imprescindível fazer referência ao art. 6º do Decreto nº 87.497, de 18 de agosto de 1982, que regulamenta a Lei Federal nº 6.494/77:

Art . 6º A realização do estágio curricular, por parte de estudante, não acarretará vínculo empregatício de qualquer natureza.

§ 1º O Termo de Compromisso será celebrado entre o estudante e a parte concedente da oportunidade do estágio curricular, com a interveniência da instituição de ensino, e constituirá comprovante exigível pela autoridade competente, da inexistência de vínculo empregatício.

§ 2º O Termo de Compromisso de que trata o parágrafo anterior deverá mencionar necessariamente o instrumento jurídico a que se vincula, nos termos do artigo 5º.

§ 3º Quando o estágio curricular não se verificar em qualquer entidade pública e privada, inclusive como prevê o § 2º do artigo 3º da Lei nº 6.494/77, não ocorrerá a celebração do Termo de Compromisso.

No presente caso, não se verifica ofensa aos princípios da moralidade, impessoalidade e obrigatoriedade da admissão ao serviço público mediante concurso - art. 37, II, da Constituição Federal, haja vista que os bolsistas ou estagiários não são investidos em cargo ou emprego público.

De outro lado, no que toca à legalidade das contratações, há legislação federal prevendo expressamente o modo de contratação de estudantes de cursos técnicos ou de curso superior, bem como a natureza do vínculo existente entre tais discentes e a administração pública. A Lei Federal nº 6.494/77, regulamentada pelo Decreto 87.497/82, traça diretrizes básicas sobre a contratação por entidades públicas e privadas de estudantes para a realização de atividades relacionadas com a área de discência.

Regularmente instituído por lei, o programa de contratação de bolsistas ou estagiários objetiva fins legítimos, como a primeira oportunidade de experiência profissional aos estudantes, tão necessária em tempos de acirrada competitividade profissional.

Ademais, analisando o período contratual da Srta. Gabriela Cristina Minks, verifica-se uma inconsistência inicialmente não demonstrada no Relatório de Inspeção nº 037/04. Como expresso na fl. 51 dos autos, de acordo com o referido Relatório, constata-se que os períodos de contratação da estagiária aconteceram em 02/04/2001 a 31/12/2001 e 01/09/2002 a 30/11/2003.

Em contraponto, a Prefeitura Municipal de Capinzal, em 27 de março de 2002 (fl. 229), publicou o Aviso de Licitação no mural da Prefeitura Municipal, que ensejou na Tomada de Preço 037/02. Através do Sr. Nilvo Dorini - Prefeito Municipal, assinou o Termo de Homologação e o Termo de Adjudicação com a Empresa Transminks Transportes Ltda, uma das vencedoras da Tomada de Preço 037/2002, em 23 de maio de 2002. Em 24/05/2002, foi lavrado contrato administrativo entre a Prefeitura Municipal de Capinzal e a Empresa Transminks Ltda.

Portanto, quando houve a assinatura do Contrato entre a Prefeitura Municipal de Capinzal e a Empresa Transminks Transportes Ltda, não existia qualquer tipo de vínculo entre a municipalidade e a Srta. Gabriela Cristina Minks, conforme foi definido no Relatório de Inspeção nº 037/04, pois sequer a referida pessoa desenvolvia atividades na Administração Pública, como comprova o Relatório supracitado.

Deste fato resulta que os pagamentos efetuados à Empresa Transminks Transportes Ltda são perfeitamente legais, inclusive por não poder a Administração Pública ensejar em enriquecimento ilícito, pois efetivamente houve a prestação dos serviços por parte do particular, nada sendo questionado sobre este fato. Em conclusão, esta Instrução Técnica se manifesta no sentido de sanar a restrição do item 2.1.3 do Relatório de Inspeção nº 037/04.

III - Apontamento sobre a Dispensa de Licitação:

2.2.6. Despesas sem a competente instauração de procedimento licitatório, importando em R$ 7.876,90 (sete mil, oitocentos e setenta e seis reais e noventa centavos), as quais deveriam estar inclusas no certame deflagrado pela municipalidade, consistindo em afronta à regra constitucional epigrafada no art. 37, XXI da Lei Maior e aos ditames da Lei Licitatória vigente. (Item 2.13)."

Prevê a Constituição Federal, em seu art. 37, XXI:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento)

Para regular as situações das quais o texto constitucional fez referência, foi editada a Lei Federal nº 8.666/93 - que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, que no art. 24 elenca algumas situações de dispensa de Licitação, a saber:

Art. 24. É dispensável a licitação:

I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redação dada pela Lei n 9.648, de 1998);

II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei n 9.648, de 1998) (...);

O presente caso, por se tratar de contratação para prestação de serviços de caminhão basculante e, considerando o valor a ser contratado, bem como a necessidade de uma contratação célere em virtude de estar acontecendo o procedimento de licitação - Tomada de Preço nº 037/02, houve a necessidade e discricionariedade da Administração Pública em dispensar o certame. Neste contexto, são os ensinamentos de Joel de Menezes Niebuhr:

A dispensa de licitação pública em razão do valor econômico do contrato encontra estribo no princípio da economicidade, cujo teor é conexo com o princípio da proporcionalidade, na medida em que deve haver relação proporcional entre os gastos da Administração Pública com o procedimento e as vantagens a serem auferidas com ele. (...)

A justificativa para esse tipo de dispensa de licitação pública reside no baixíssimo valor envolvido em certos contratos, que torna o procedimento antieconômico, o que gera desproporção entre os seus custos e os benefícios a serem por ele produzidos. (Dispensa e inexigibilidade de licitação pública. São Paulo: Dialética, 2003. p. 259/260).

E sobre a utilização do instituto da discricionariedade do Agente Administrativo em optar pela dispensa de licitação para a contratação do serviço de caminhão basculante, com base no art. 24, I ou II, Marçal Justen Filho leciona:

(...) Não se confunde a contratação direta com os casos de concorrência, tomada de preço, etc. Mas a contratação direta pressupõe um procedimento formal prévio, destinado a produzir a melhor escolha possível para a Administração. Esse procedimento envolve ampla discricionariedade para a Administração, mas a liberdade se restringe às providências concretas a serem adotadas. Não há margem de discricionariedade acerca de observâncias de formalidades prévias. (Comentários à Lei de Licitações e contratos administrativos. 10 ed. São Paulo: Dialética, 2004. p. 230).

Diante dos fatos que foram arrazoados, considerando os princípios da oportunidade e conveniência e, inclusive pela necessidade pública de auferir uma contratação célere e essencial à sociedade, com o devido respeito às formalidades relativas à dispensa de licitação, o posicionamento desta Instrução é no sentido de que a restrição outrora estabelecida deve ser desconsiderada pelo Douto Plenário.

CONCLUSÃO

À vista do exposto e considerando a inspeção in loco realizada na Prefeitura Municipal de Capinzal, entende a Diretoria de Controle dos Municípios - DMU, com fulcro nos artigos 59 e 113 da Constituição do Estado c/c o artigo 1º, inciso III da Lei Complementar n.º 202/2000, que possa o Tribunal Pleno, decidir por:

1 - CONSIDERAR REGULARES, fundamentado no art. 36, § 2º, "a" da Lei Complementar n.º 202/2000, os atos praticados no âmbito da Comissão de Licitação do Município de Capínzal (gestão 2001/2004) da Prefeitura Municipal de Capinzal, relativamente ao período auditado, dando quitação ao Sr. Nilvo Dorini – Prefeito Municipal (Gestão 2001/2004), de acordo com os pareceres emitidos nos autos;

2 - DAR CIÊNCIA da Decisão com remessa de cópia do Relatório e Voto que a fundamentam, ao responsável, Sr. Nilvo Dorini – Prefeito Municipal (Gestão 2001/2004) e ao Denunciante, Sr. Rogério Brazotto.

É o Relatório.

TCE/DMU/DCM 7, em 14/12/2007.

Maicon Santos Trierveiler

Auditor Fiscal de Controle Externo

Magaly Silveira dos Santos Schramm

Auditora Fiscal de Controle Externo

Chefe da Divisão 7

DE ACORDO

EM 14/12/2007.

Sônia Endler

Auditora Fiscal de Controle Externo

Coordenadora Inspetoria 3

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIRETORIA DE CONTROLE DOS MUNICÍPIOS - DMU Rua Bulcão Viana, 90, Centro – Florianópolis – Santa Catarina Fone: (048) 3221 - 3764 Fax: (048) 3221-3730 Home-page: www.tce.sc.gov.br

ÓRGÃO INSTRUTIVO

Parecer - Remessa

Ao Senhor (Conselheiro ou Auditor) Relator, ouvida a Douta Procuradoria, submetemos à consideração o Processo em epígrafe.

TC/DMU, em ...../....../.......

GERALDO JOSÉ GOMES

Diretor de Controle dos Municípios