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Processo n°: | CON - 08/00043260 |
Origem: | Celesc Distribuição S.A. |
Interessado: | Eduardo Pinho Moreira |
Assunto: | Consulta |
Parecer n° | 29/2008 |
Contratação. Instituição de ensino. Concurso público. Licitação. Dispensa.
À Administração é facultado contratar, via dispensa de licitação, instituição de ensino para realização de concurso público.
Senhor Consultor,
O Diretor-Presidente da Celesc Distribuição S.A., Sr. Eduardo Pinho Moreira, protocolizou Consulta nesta Corte de Contas em 30/01/2008.
Consta em fs. 02, a seguinte consulta:
Cumprimentando-o cordialmente, submetemos a apreciação do Pleno desse Egrégio Tribunal, consulta sobre a possibilidade de contratação direta de instituição, sem fins lucrativos, destinada ao ensino, com o objetivo de realizar concurso público na Centrais Elétricas de Santa Catarina, Celesc Distribuição S.A e Celesc Geração, com base no artigo 24, XIII, da Lei nº 8.666/93.
Desta forma, efetuamos a presente consulta a fim de esclarecer a possibilidade e legalidade da contratação nos moldes acima referidos.
Esta Consultoria, após analisar as preliminares de admissibilidade, passa a expor suas razões de mérito acerca dos questionamentos ora apresentados pelo Diretor-Presidente da Celesc Distribuição S.A.
É o relatório.
2. PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE
O Regimento Interno deste Tribunal de Contas - Resolução nº TC-06/2001 - define as formalidades inerentes à consulta:
Deste modo, a seguir será visto se presentes os requisitos de admissibilidade acima mencionados.
2.1 DA COMPETÊNCIA
A matéria em análise é de competência deste Tribunal, razão pela qual o requisito previsto no art. 104, inciso I, do Regimento Interno se encontra preenchido.
2.2 DO OBJETO
A consulta prevista no inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como no inciso XV do art. 1º da Lei Estadual Complementar 202/2000, objetiva esclarecer incertezas acerca de interpretação de lei ou questão formulada em tese.
Da análise dos autos verificou-se que a consulta em análise visa esclarecer dúvidas decorrentes de situação hipotética sobre interpretação de lei, motivo pelo qual está preenchido o requisito estabelecido no art. 104, inciso II, do Regimento Interno.
2.3 DA LEGITIMIDADE
O Consulente, na condição de Diretor-Presidente da Celesc Distribuição S.A., está legitimado a encaminhar consultas de acordo com o disposto no art. 103, I, do Regimento Interno desta Corte. Portanto, o requisito previsto no art. 104, inciso III, do Regimento Interno está preenchido.
2.4 DA INDICAÇÃO PRECISA DA DÚVIDA/CONTROVÉSIA
Conforme relatado no item 2 supra, o consulente indicou de forma precisa sua dúvida, o que faz com que o requisito previsto no art. 104, inciso IV do Regimento Interno esteja preenchido.
2.5 DO PARECER DA ASSESSORIA JURÍDICA
A Consulta não veio instruída com parecer da assessoria jurídica. Dessa forma, o requisito previsto no art. 104, inciso V, do Regimento Interno não está preenchido, contudo, por força do que dispõe o § 2º do art. 105 do Regimento Interno, o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, cabendo essa ponderação ao Relator e aos demais julgadores.
Ex positis, entende-se que pode ser conhecida a presente consulta.
3. MÉRITO DA CONSULTA
Inicialmente é importante aduzir que a Constituição Federal, no seu art. 37, estabelece que:
Comentando o referido dispositivo constitucional, Celso Ribeiro Bastos, em sua obra Comentários à Constituição do Brasil, 3° vol., tomo III, 1992, Ed. Saraiva, p.148/149, assevera que:
A licitação é, pois, um instrumento a serviço de princípios amplos, tais como o da economicidade, o da moralidade e até mesmo o da igualdade de todos perante a lei e, em conseqüência, diante das vantagens e ônus administrativos. De fato, seria inadmissível que a Administração contratasse segundo critérios caprichosos.
A Lei nº 8.666/93, que regulamentou o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, prescreve em seu art. 2° que:
Neste sentido, se o administrador público pretende contratar com terceiros deve se pautar sempre pelo respeito a determinados princípios que irão nortear as relações administrativas, bem como ao procedimento licitatório que, em regra, é obrigatório.
Por meio da licitação todos os particulares interessados poderão em igualdade de condições oferecer seus bens e serviços, cabendo à Administração a escolha da melhor proposta de acordo com o que preceitua a Lei nº 8.666/93 e o respectivo edital.
Toda regra, contudo, comporta exceções. A Lei nº 8.666/93 trata de três hipóteses em que a licitação deixa de ser obrigatória, quais sejam, a licitação dispensada prevista no art. 17, incisos I e II; a licitação dispensável prevista no art. 24; e a licitação inexigível prevista no art. 25.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ensina a diferença entre a dispensa e a inexigibilidade de licitação, que segue:
A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável.
Existem, contudo, casos de dispensa que escapam à discricionariedade administrativa, por estarem já determinados por lei; é o que ocorre do artigo 17, incisos I e II, da Lei nº 8.666/93 [...].¹1
Como ficou bem esclarecido, em caso de dispensa de licitação é possível a realização do certame licitatório, mas por discricionariedade da Administração pode não ser realizada. Quanto à inexigibilidade é impossível a realização do certame por inviabilidade de competição.
A presente Consulta consiste em analisar sobre a possibilidade de contratação direta, por dispensa de licitação, de instituição para realização de concurso público.
Antes, porém, vale ressaltar que "para compreender com clareza o que a respeito dispõe a Lei nº 8.666/93, Lei de Licitações e Contratos, e decidir pela dispensa de licitação, é preciso interpretar correta e de forma completa o dispositivo que versa sobre o tema e depois conhecer o que vêm decidindo os Tribunais de Contas."²2
Conforme já visto, as hipóteses de dispensa de licitação estão previstas no art. 24 da Lei nº 8.666/93, e quanto a contratação de instituição por dispensa, o inciso XIII deste mesmo artigo dispõe:
Art. 24. É dispensável a licitação:
[...]
XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; (Redação dada pela Lei n 8.883, de 1994)
Consoante o que se extrai do supramencionado dispositivo, observa-se que são quatro os requisitos necessários para a contratação de instituições pelo Poder Público via dispensa de licitação, a saber:
a) que seja instituição brasileira;
b) que seja incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso;
c) que detenha inquestionável reputação ético-profissional;
d) que não tenha fins lucrativos.
Além desses requisitos, o Tribunal de Contas da União firmou o entendimento sobre a exigência de outro requisito, conforme Acórdão nº 1921/2006, a saber:
[...]
28. As contratações diretas fundamentadas no art. 24, inciso XIII, da Lei n° 8.666/93 já foram objeto de inúmeras considerações pelo Plenário desta Casa, sendo uniforme o entendimento jurisprudencial de que não é suficiente o preenchimento pela instituição a ser contratada dos requisitos indicados no referido dispositivo - ser instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, deter inquestionável reputação ético-profissional e não ter fins lucrativos. Deve haver, ainda, estreita correlação entre o objeto contratado e atividades de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional.
29. Registre-se que esta Corte de Contas tem entendimento firme acerca do tema desde 1999. Conforme Decisão n° 346/99-Plenário, este Tribunal já havia se manifestado no sentido de que a contratação de fundação de apoio por dispensa de licitação, com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei n° 8.666/93, requer, além de comprovada razoabilidade de preços, nexo entre o que estabelece o referido dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratual. Portanto, a instituição deve dedicar-se estatutariamente ao ensino, pesquisa ou ao desenvolvimento institucional e o objeto do contrato deve ser, necessariamente, ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional. De outra forma, seria concessão de privilégio a uma instituição que, embora sem fins lucrativos, estaria também dedicando-se à exploração de atividade de natureza econômica. (grifou-se)
Assim, para a contratação fundamentada no art. 24, XIII, da Lei das Licitações, não basta que a instituição esteja incumbida estatutariamente ao ensino, pesquisa ou ao desenvolvimento institucional. O objeto do contrato deve estar relacionado à pesquisa, ao ensino ou ao desenvolvimento institucional.
O Tribunal de Contas da União, por decorrência de vários precedentes neste sentido, editou a seguinte súmula:
SÚMULA Nº 250
A contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/93, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado.
Conforme orientação sumular da Colenda Corte de Contas da União, é necessário para a contratação direta que haja uma correlação entre a finalidade regimental ou estatutária da entidade com o objeto contratual. Não havendo um liame entre o objeto do contrato e a atividade desempenhada pela entidade, a licitação não pode ser dispensada.³3
Este Tribunal de Contas também tem adotado a posição de se exigir que o objeto contratual deverá se referir à pesquisa, ao ensino ou ao desenvolvimento institucional (Prejulgados 1191, 1567 e 1721).
Em outras palavras, a instituição brasileira, detentora de inquestionável reputação ético-profissional, sem fins lucrativos, incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, podem ser contratadas diretamente pela administração quando o objetivo do contrato for a realização de atividade desempenhada pela instituição.
Quanto à contratação de instituição para a realização de concurso público por dispensa de licitação, tanto a doutrina quanto o Tribunal de Contas da União admitem.
Transcreve-se, a seguir, parte do Voto do Ministro Revisor Marcos Bemquerer Costa, proferido no Acórdão nº 569/2005 do Tribunal de Contas da União:
[...]
7. Procurando delimitar a abrangência da norma contida no art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/1993, sem contudo aniquilar os seus efeitos, este Tribunal, com a Decisão n. 830/1998 - Plenário, imprimiu ao referido dispositivo interpretação restritiva, no sentido de que somente será aplicável essa espécie de contratação direta aos casos em que haja nexo entre o referido dispositivo, a natureza da instituição e o objeto a ser contratado. Noutros termos: deve-se limitar as contratações com dispensa de licitação fundamentada nesse inciso aos casos em que, comprovadamente, houver nexo entre esse dispositivo, a natureza da instituição contratada e o objeto contratual, este necessariamente relativo a ensino, a pesquisa ou a desenvolvimento institucional (Decisão n. 30/2000 - Plenário).
[...]
13. Assim, em termos de contratação direta visando à promoção de concurso público para provimento de cargos, não vislumbro, com base na mencionada jurisprudência desta Casa, haver entendimento firmado acerca da inaplicabilidade do art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/1993. A bem da verdade, observo que a compreensão abrange dois caminhos a percorrer; um que aponta a possibilidade de licitação para contratação de instituição apta a promover concurso público e outro que indica a contratação direta, em especial porque, nesse caso, há um relevante interesse público subjacente que justifica a dispensa de licitação: assegurar a moralidade, a segurança, o sigilo e a credibilidade do concurso público, bem como a isonomia na acessabilidade aos cargos públicos, prestigiando a excelência da qualidade do certame na seleção de recursos humanos para a Administração Pública. Os riscos de eventual comprometimento do certame devem ser minimizados ao máximo, seja mediante a realização de licitação ou de contratação direta, sob pena de se frustar a acessibilidade de forma isonômica aos cargos públicos e o próprio desenvolvimento institucional da contratante, questão que tratarei adiante. (grifou-se)
[...]
15. No caso específico do "desenvolvimento institucional", Jorge Ulisses Jacoby Fernandes anota que de todas as expressões utilizadas no inciso pelo legislador, essa foi a mais ampla. Prossegue, anotando que "se a doutrina se debate, até agora, por açambarcar e analisar as acepções da palavra instituição, a rigor, 'desenvolvimento institucional' compreenderia crescimento, progresso, de qualquer coisa em que possa estar compreendido o termo instituição." (FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby, Contratação Direta Sem Licitação: modalidades, dispensa e inexigibilidade de licitação. 5 ed. Brasília Jurídica, 2000, p. 417).
16. Nessa acepção tão ampla, qualquer ato que promovesse o aperfeiçoamento das organizações poderia receber o abrigo da expressão desenvolvimento institucional, de forma a justificar a dispensa da licitação, o que seria inconstitucional, ante a violação do art. 37, inciso XXI, da Carta Maior.
17. Dessa forma, entendo que é o interesse público que vai permitir ter-se a exata dimensão da expressão do termo em comento, a cada caso concreto, a fim de compatibilizá-lo às normas de licitação, sem alargá-lo tanto, a ponto de impedir o cumprimento do citado princípio constitucional da licitação, nem restringi-lo demasiadamente ao limite de tornar letra morta a norma expressa no art. 24, XIII, da Lei n. 8.666/1993. É necessário haver equilíbrio entre a regra de licitar e a exceção da dispensa de licitar, tudo de acordo com o interesse público que emerge do caso concreto.
18. De modo geral, as atividades relacionadas à promoção de concurso público têm pertinência com o desenvolvimento institucional da contratante. Essa afirmação apóia-se no entendimento de que a política de recursos humanos da Administração Pública inicia-se com a seleção, mediante concurso público, de pessoal para provimento dos seus cargos vagos. E o desenvolvimento institucional da Administração depende, dentre outros fatores, da qualificação do pessoal selecionado, que deve atender, desde o princípio, às necessidades da Administração contratante. Portanto, não há como dissociar o desenvolvimento institucional do objeto realização de concurso público. (grifou-se)
19. A eficiência na Administração Pública, princípio constitucional a ser perseguido de forma constante, passa necessariamente pela seleção de pessoal que integrará os quadros dos órgãos e entidades da Administração Pública. Todos os demais programas, ações, projetos e atividades voltados para resultado institucional têm que levar em conta os recursos humanos de que dispõe a Administração Pública. Daí a correlação do objeto contratado - promoção de concurso público - com o desenvolvimento institucional, porquanto este depende diretamente de um processo seletivo com excelência de qualidade.
20. Nesse contexto, vale lembrar que os últimos concursos públicos, inclusive o deste ano, para provimento dos cargos de Analista de Controle Externo da Carreira de Especialista do Quadro de Pessoal da Secretaria deste Tribunal, para não mencionar exemplos de outros órgãos, têm sido realizados mediante a contratação direta da Fundação Universidade Brasília - FUB, por meio do seu Centro de Seleção e de Promoção de Eventos - CESPE, e da Escola de Administração Fazendária - ESAF com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/1993, porquanto, segundo os pareceres emitidos pela Consultoria Jurídica deste TCU para cada contratação direta, os requisitos constantes do citado dispositivo legal foram observados, restando demonstrada a correlação entre o objeto contratado e o desenvolvimento institucional deste Tribunal. (grifou-se)
[...]
22. Além da jurisprudência deste Tribunal, destaco que o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, ao julgar a Apelação Cível em sede de Ação Popular, entendeu não haver ilegalidade na contratação direta de fundação de apoio para realização de concurso público, consoante pode-se observar na seguinte ementa:
"Ementa: Ação Popular. Dispensa de Licitação na contratação de instituição nacional. Legitimidade. Litigância de má-fé. Não-caracterização.
(...)
2. Inexistência de ofensa ao disposto no art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/1993 (Lei 4.717/65, arts. 2º, "c", parágrafo único, "c"; 3º), uma vez que a Fundação Universidade de Brasília (FUB) é instituição nacional sem fins lucrativos que se dedica ao ensino e de reconhecidas idoneidade, reputação ético-profissional e capacidade na realização de concursos públicos por intermédio do CESPE - Centro de Seleção e Promoção de Eventos, já tendo realizado dezenas de certames para a admissão de pessoal em diversos órgãos e instituições, tais como, a título exemplificativo, o Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal de Contas da União, o Instituto Nacional do Seguro Social, o Ministério Público do Trabalho, o Senado, o Ministério Público do Estado de Pernambuco, a Câmara legislativa do Distrito Federal e o Tribunal de Justiça do Distrito Federal, dentre outros, todos com dispensa de licitação na forma do dispositivo legal acima referido.
(...)
6. Apelação provida em parte. Remessa não provida. (Processo AC 1998.01.00.084552-3/DF; Relator Juiz Federal Leão Aparecido Alves; Órgão Julgador: Terceira turma Suplementar., DJ de 30/10/2003, p. 104.). Grifado.
[...]
25. No caso específico de concurso público, para traçar a correlação do objeto contratado com o desenvolvimento institucional, a administração pública contratante deve demonstrar de forma inequívoca a essencialidade do preenchimento dos cargos para o seu desenvolvimento institucional. Nesse sentido, há de constar do próprio plano estratégico, ou de instrumento congênere, da administração pública contratante essa demonstração que deve ser estipulada com base em critérios objetivos capazes de revelar a contribuição direta das atividades inerentes aos cargos objetos do concurso público que se pretende realizar no desenvolvimento da organização.
26. Dessa forma, o ato de dispensa da licitação estaria vinculado à essencialidade do cargo ou das respectivas atividades para o desenvolvimento institucional, noutras palavras, se não restar demonstrada essa conexão entre essencialidade e desenvolvimento institucional no plano estratégico ou instrumento congênere da administração contratante como indispensável ao atingimento dos objetivos institucionais da organização, então a dispensa de licitação não tem base legal no inciso XIII do art. 24. Portanto, não se enquadrando o cargo objeto do concurso público nessa moldura, a administração contratante deve promover licitação, deixando de aplicar a norma do art. 24, inciso XIII, haja vista não restar demonstrada a correlação do objeto contratado - concurso público para preenchimento de determinado cargo - com o desenvolvimento institucional da contratante.
[...]
28. Para finalizar este tópico, pode-se, então, concluir, com base na jurisprudência mencionada (Decisão n. 470/1993 - Plenário; Acórdãos n. 105/1998 e 710/1994 - Plenário; Decisão 282/1994 - Plenário), que é possível terceirizar a realização de concurso público com e sem licitação (FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby, Contratação Direta Sem Licitação: modalidades, dispensa e inexigibilidade de licitação. 5 ed. Brasília Jurídica, 2000, p. 416.): a licitação continua sendo a regra geral e a contratação direta, como norma de exceção, deve ser empregada somente quando houver o preenchimento dos requisitos do art. 24, inciso XIII, devendo a administração contratante deixar evidenciada também a correlação entre o objeto contratado e o seu desenvolvimento institucional.
[...]
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão plenária , ante as razões expostas pelo relator, em:
[...]
9.2. determinar à Comissão Nacional de Energia Nuclear (CNEN) que [...] observe, no caso de contratação direta, com base no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, de instituição para promoção de concurso público, todos os requisitos constantes do citado artigo e demonstre, com critérios objetivos, no seu plano estratégico ou em instrumento congênere, a essencialidade do preenchimento do cargo objeto do concurso público para o seu desenvolvimento institucional;
O fundamento utilizado pelo TCU para a contratação direta de instituição pelo inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93, foi por entender que a realização de concurso público (objeto contratual) está correlacionado com o desenvolvimento institucional.
Por desenvolvimento institucional entende-se que:
[...] de ordinário, compreende o desempenho de encargos voltados ao apoiamento de outros entes em diversos níveis, de modo a proporcionar-lhes a análise de suas estruturas e atribuições para o fim de diagnosticar eventuais problemas e ofertar propostas voltadas à solução destes. Trata-se, pois, de atividade que se presta a proporcionar o aprimoramento organizacional, compreendendo as áreas fim e meio da entidade beneficiária e alcançando, no todo ou apenas em parte, a sua estrutura. Não se torna admissível prever qualquer restrição ao fim almejado, desde que o que se pretenda venha a contribuir para a modernização funcional da entidade que pretenda os serviços.44
Para a dispensa de licitação, outro fundamento utilizado por doutrinadores e por outros Tribunais, inclusive também por esta Corte de Contas, seria a vinculação entre a realização de concurso público ao ensino.
O estudioso Jorge Ulisses Jacoby Fernandes afirma que:
Com relação à pesquisa, ao ensino e ao desenvolvimento institucional, deve-se observar o seguinte:
a) as três expressões são muito abrangentes, não identificando com precisão o objeto da pesquisa, do ensino e do desenvolvimento institucional, permitindo até inferências que só terão validade se contrastadas com o interesse público;
b) embora a entidade seja dedicada à pesquisa, algo absolutamente imensurável, o objeto pretendido pela Administração, mesmo diante dos contratos firmados com dispensa de licitação, deve atender aos requisitos dos arts. 7º, § 2º, e 14.
Objetos vagos, para fins da Lei nº 8.666/93, como por exemplo, pesquisar a cura da AIDS, são ilegais, dispondo o Estado de outros meios para realizar tais atividades, inclusive mediante subvenção. Aqui, busca-se serviço ou o bem absoluto definido ou mensurável, com programação de etapas perfeitamente claras. A atividade poderá, inclusive, nem ser a pesquisa, embora firmada com a entidade à pesquisa, havendo compatibilidade com o objeto. Tal ocorreria, por exemplo, se uma Prefeitura firmasse um contrato de treinamento do pessoal acerca de agressões de cobras e aracnídeos e de fornecimento de vacinas com a Fundação Osvaldo Cruz;
c) de igual modo, é possível o ajuste de um contrato que guarde correlação com a atividade de ensino sem que o objeto seja propriamente esse.
Lembra-se, aqui, o exemplo de uma outra Prefeitura que firmou contrato com uma Escola Técnica para manutenção de seus computadores quando vislumbrou nociva cartelização do setor. Busca-se uma correlação entre as instituições e o objeto do futuro contrato, embora a lei expressamente não o exija, sob pena de desautorizar a causa justificadora da norma.
Este Tribunal de Contas em Processo nº 689/2005, por meio do Parecer nº 41/05, admitiu a dispensa de licitação para a contratação de serviços inerentes à realização de concurso público para o preenchimento de cargos, entendendo estar vinculado com o ensino:
E, inegavelmente, elaborar uma prova para mensurar o conhecimento dos candidatos, aplicar esta prova e fazer a sua correção, atribuindo-se-lhe uma
nota, são atividades da área de ensino.
Não existe outro segmento no mercado com dita especialidade. Trata-se de atividade da área do ensino, realizada por profissionais daquele meio.
[...]
Assim, podemos asseverar que a realização de um concurso público para o provimento de cargos, naquilo que é possível executar de forma indireta, através da terceirização dos serviços, pode se dar por dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, XIII, da Lei nº 8.666/93, atendidos os pressupostos citados naquele dispositivo legal.
Ante o exposto, de acordo com o entendimento adotado pelo Tribunal de Contas da União e por esta Corte de Contas, é possível a contratação direta, via dispensa de licitação, de instituição para a realização de concurso público com fundamento no art. 24, XIII, da Lei nº 8.666/93, desde que comprovado o nexo entre este dispositivo, a natureza da instituição contratada, o objeto contratual e a compatibilidade com os preços de mercado.
Sugere-se ao Exmo. Conselheiro Moacir Bertoli que submeta voto ao Egrégio Plenário sobre consulta formulada pelo Exmo. Diretor-Presidente da Celesc Distribuição S.A., Sr. Eduardo Pinho Moreira, nos termos deste parecer, que em síntese propõe:
1. Conhecer da consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.
2. Responder a consulta nos seguintes termos:
2.1. De acordo com o entendimento adotado pelo Tribunal de Contas da União e por esta Corte de Contas, é possível a contratação direta, via dispensa de licitação, de instituição para a realização de concurso público com fundamento no art. 24, XIII, da Lei nº 8.666/93, desde que comprovado o nexo entre este dispositivo, a natureza da instituição contratada, o objeto contratual e a compatibilidade com os preços de mercado.
COG, em 20 de fevereiro de 2008.
JULIANA FRITZEN
Auditora Fiscal de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/____
GUILHERME DA COSTA SPERRY
Coordenador de Consultas
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Moacir Bertoli, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2007.
Consultor Geral 2
² FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta via Instituição sem Fins Lucrativos. Fórum de Contratação e Gestão Pública - FCGP, Belo Horizonte, n. 1, ano 1 jan. 2002. Disponível em: <http://www.editoraforum.com.br/sist/conteudo/lista_conteudo.asp?FIDT_CONTEUDO=6472> Acesso em: 12 fev. 2008. 3
³ FERRAZ, Luciano. Contratação direta sem licitação e seu caráter de excepcionalidade. Fórum de Contratação e Gestão Pública - FCGP, Belo Horizonte, n. 56, ano 5 ago. 2006. Disponível em: <http://www.editoraforum.com.br/sist/conteudo/lista_conteudo.asp?FIDT_CONTEUDO=36679> Acesso em: 12 fev. 2008. 4
4 NÓBREGA, Airton Rocha. Contratação Direta com arrimo no art. 24, XIII, da Lei nº 8.666/93: Entidade Incumbida de Pesquisa, Ensino ou Desenvolvimento Institucional. Fórum de Contratação e Gestão Pública - FCGP, Belo Horizonte, n. 21, ano 2 set. 2003. Disponível em: <http://www.editoraforum.com.br/sist/conteudo/lista_conteudo.asp?FIDT_CONTEUDO=8301> Acesso em: 12 fev. 2008. 5
5 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta via Instituição sem fins lucrativos. Fórum de Contratação e Gestão Pública - FCGP, Belo Horizonte, n. 1, ano 1 jan. 2002. Disponível em: <http://www.editoraforum.com.br/sist/conteudo/lista_conteudo.asp?FIDT_CONTEUDO=6472> Acesso em: 12 fev. 2008.
Decidiu recentemente o TCU que, quando for contratada Fundação vinculada à Universidade, com base no art. 24, XIII, deve a mesma Fundação seguir a Lei nº 8.666/93, por força da Lei nº 8.958/94, art. 3º, I;
É possível terceirizar a realização de concurso público, com e sem licitação. Nesse sentido, é firme a jurisprudência do TCU, valendo transcrever o seguinte excerto do voto do Ministro Paulo Affonso M. Oliveira:
(...)
Destes autos, sobressaem duas questões centrais: o entendimento sobre a necessidade de licitar para contratar empresas executoras de concursos públicos, o que engloba a discussão sobre a natureza pública dos recursos provenientes de taxas de inscrição em concursos públicos e o entendimento sobre a independência das instâncias penal e administrativa, dando ou não validade à aplicação de multa por via administrativa a responsável penalmente absolvido. 21. Sobre a primeira questão, cumpre destacar a posição, pacífica nesta Corte, sobre a exigência de certame licitatório para o caso em tela. O voto exarado no processo TC n 600.067/94-7, citado pelo responsável em sua defesa, é inequívoco ao considerar irregular a contratação sem certame licitatório de empresa de seleção de pessoal. Esse entendimento, corroborado por outras decisões deste Tribunal, fundamenta-se não só na exigência constitucional de assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes como também no entendimento de que os recursos arrecadados a título de taxa de inscrição em concursos constitui receita pública (TC nº 014.861/93-3), não havendo como prosperar a tese de que, na contratação dessas empresas, remuneradas exclusivamente com a arrecadação de taxas de inscrição, não há gasto público envolvido. 22. Cabe, aqui, salientar que a Decisão nº 470/93-TCU-Plenário, alusiva ao TC 014.861/93-3, que entendeu regular a dispensa de certame licitatório na contratação da Fundação CESGRANRIO, não se aplica ao caso em discussão. A essa Fundação, instituição sem fins lucrativos, aplica-se o permissivo do art. 24, inciso XIII da Lei 8.666/93, que não pode ser estendido à empresa ACCESS, constituída como sociedade civil com fins lucrativos, fato apontado pela primeira instrução deste processo (fls. 46/51). 23. Dessa forma, manifesto-me de acordo com as determinações propostas pela Diretora e endossadas pelo Ministério Público.
Nos mesmos autos, o TCU, em defesa dos mais elevados princípios do interesse público, decidiu:
(...)
1. determinar aos Tribunais Regionais do Trabalho que observem os princípios constitucionais da legalidade, moralidade, publicidade e impessoalidade no sentido de:
(...)
b) promover a pré-qualificação das instituições profissionais aptas a prestar tais serviços ao Tribunal, de forma a resguardar a transparência da Administração e assegurar o respeito ao princípio da igualdade (Decisão nº 69/93 - Plenário - TC nº 022.225/92-7);
c) levantar a estimativa dos custos da realização dos concursos públicos de forma a permitir a fixação prévia do preço para o serviço a ser executado pela firma contratada (art. 7º, inciso II);
d) publicar, resumidamente, os instrumentos contratuais no Diário Oficial da União (art. 61, parágrafo único da Lei de Licitações)"
e) cumprir o disposto no art. 1º do Decreto - Lei nº 1.755 de 31.12.79, que determina que toda a arrecadação das receitas da União deverá ser recolhida à conta do Tesouro Nacional;
d) de todas as expressões utilizadas no inciso pelo legislador, o "desenvolvimento institucional" foi a mais ampla. Se a doutrina se debate, até agora, por açambarcar e analisar as acepções da palavra instituição, a rigor, "desenvolvimento institucional" compreenderia crescimento, progresso, de qualquer coisa em que possa estar compreendido o termo instituição. Cuidam do desenvolvimento institucional tanto uma empresa que possui um centro de controle de qualidade, como uma faculdade, sindicato ou associação de moradores, qualquer "instituição", portanto, que se dedique a um fim. Por óbvio, impõe o interesse público a restrição ao termo, a fim de que o mesmo se harmonize com o ordenamento jurídico.55
4. CONCLUSÃO
Em consonância com o acima exposto e considerando:
MARCELO BROGNOLI DA COSTA
1
¹ DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed., São Paulo: Atlas, 2007, p. 339.