ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	REC - 04/05008538
Origem:	Companhia Melhoramentos da Capital - COMCAP
RESPONSÁVEL:	Tarcísio Cardoso
Assunto:	Recurso (Reexame - art. 80 da LC 202/2000) -APE-03/07437965
Parecer n°	COG-049/08

Recurso de Reexame. Atos de pessoal. Imputação de multas. Conhecer e dar provimento parcial.

Aplicação de multa. Culpabilidade do agente. Requisito.

Verificada a ocorrência de ilicitude e também que determinado agente foi responsável pelo seu cometimento, impõe-se, ainda, indagar se o agente operou com culpa, não sendo possível a sua apenação sem que esta seja efetivamente demonstrada.

Multa. Art. 70, V, da LC-202/00. Disponibilização de documentos. Solicitação por escrito. Requisito. Art. 294, § 2º, III, da Resolução nº TC-06/01.

Para a aplicação da multa prevista no artigo 70, V, da Lei Complementar nº 202/2000, é necessária a comprovação de que o Auditor Fiscal desta Corte formulou o requerimento por escrito para a autoridade, solicitando os documentos mencionados, em conformidade com o disposto no artigo 294, § 2º, III, do Regimento Interno.

Senhor Consultor,

RELATÓRIO

Tratam os autos nº REC-04/05008538 de Recurso de Reexame, interposto pelo Sr. Tarcísio Cardoso - ex-Diretor-Presidente da Companhia de Melhoramentos da Capital - COMCAP, em face do Acórdão nº 1108/2004, proferido no Processo nº APE-03/07437965.

O citado Processo n. APE-03/07437965 é relativo à auditoria sobre atos de pessoal da COMCAP do exercício de 2000, empreendida por esta Corte de Contas através de sua Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE.

Levada a efeito a mencionada análise, a DCE procedeu à elaboração do Relatório nº 250/03 (fls. 201 a 213), no qual sugeriu a audiência do Sr. Tarcísio Cardoso, para apresentar defesa acerca das irregularidades evidenciadas.

O Responsável, em atendimento à notificação, juntou suas justificativas e documentos (fls. 217 a 266).

A DCE, avaliando os novos documentos, elaborou a Informação nº 129/04 (fls. 271 a 275). As conclusões do Corpo Técnico foram encampadas, na íntegra, tanto pelo Ministério Público (fls. 277/278) quanto pelo Relator (279 a 282).

Na Sessão Ordinária de 28/06/2004, o Processo n. APE-03/07437965 foi levado à apreciação do Tribunal Pleno, sendo prolatado o Acórdão nº 1108/2004, portador da seguinte dicção (fls. 283/284):

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, relativos à auditoria ordinária realizada na Companhia Melhoramentos da Capital - COMCAP, com abrangência sobre atos de pessoal do exercício de 2000.

Considerando que foi efetuada a audiência do Responsável, conforme consta na f. 215 dos presentes autos;

Considerando que não houve manifestação à audiência, subsistindo irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes da Informação DCE/Insp.4/Div.11 n. 129/2004;

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada na Companhia Melhoramentos da Capital - COMCAP, com abrangência sobre atos de pessoal do exercício de 2000, para considerar irregular a vinculação de honorários à remuneração da Chefe do Poder Executivo, tratada no presente processo.

6.2. Aplicar ao Sr. Tarcísio Cardoso - ex-Diretor-Presidente da Companhia Melhoramentos da Capital - COMCAP, CPF n. 614.770.878-34, as multas abaixo discriminadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento das mesmas ao Tesouro do Estado, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. com fundamento nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, a multa de R$ 300,00 (trezentos reais), com base nos limites previstos no art. 239, III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência da irregularidade, em face da vinculação dos honorários da Diretoria da COMCAP à remuneração percebida pela Prefeita Municipal de Florianópolis, em descumprimento aos arts. 37, XIII, da Constituição Federal e 23, V, da Constituição Estadual (item 1 da Informação DCE);

6.2.2. com fundamento nos arts. 70, V, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, V, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, a multa de R$ 200,00 (duzentos reais), em face da sonegação de informações solicitadas quando da auditoria in loco, em afronta ao disposto no art. 3º da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 50, II, do Regimento Interno deste Tribunal (item 3 da Informação DCE).

6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como da Informação DCE/Insp.4/Div.11 n. 129/2004, à Companhia Melhoramentos da Capital - COMCAP e ao Sr. Tarcísio Cardoso - ex-Diretor-Presidente daquela entidade.

Visando à modificação do decisum supra, o Sr. Tarcísio Cardoso interpôs o presente Recurso.

É o breve Relatório.

II. ADMISSIBILIDADE

O Recorrente, na condição de ex-Diretor-Presidente da COMCAP, apenado pelas sanções impostas no Acórdão nº 1108/2004, possui plena legitimidade para pugnar pela reforma do referido pronunciamento.

Considerando que o Processo n. APE-03/07437965 consiste em auditoria in loco sobre atos de pessoal, tem-se que o Sr. Paulo Cézar Ramos de Oliveira utilizou-se da espécie recursal inadequada ao optar pelo Recurso de Reconsideração (art. 77 da LC-202/00), que se presta para atacar decisão proferida em processos de prestação e tomada de contas.

Entretanto, a Secretaria Geral desta Corte, utilizando-se do princípio da fungibilidade recursal, autuou o presente processo corretamente como Recurso de Reexame, em consonância com o art. 80 da Lei Complementar nº 202/2000, e que tem por finalidade guerrear contra decisum proferido em processo de atos, contratos e outros devam ser registrados por este Tribunal.

Com relação à tempestividade, observa-se que o cumprimento deste requisito pelo Recorrente, tendo em vista que a decisão guerreada foi publicada no Diário Oficial do Estado de 26/08/2004 e o presente Reexame protocolado nesta Corte em 27/08/2004, portanto dentro do prazo de trinta dias previsto no art. 80 da Lei Complementar nº 202/00.

Destarte, restaram devidamente preenchidas as condições legais de admissibilidade do Recurso em análise.

III. DISCUSSÃO

1) Multa imposta ao Recorrente no item 6.2.1 do Acórdão nº 1108/2004:

6.2.1. com fundamento nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, a multa de R$ 300,00 (trezentos reais), com base nos limites previstos no art. 239, III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência da irregularidade, em face da vinculação dos honorários da Diretoria da COMCAP à remuneração percebida pela Prefeita Municipal de Florianópolis, em descumprimento aos arts. 37, XIII, da Constituição Federal e 23, V, da Constituição Estadual (item 1 da Informação DCE);

O Sr. Tarcísio Cardoso, em defesa, alega:

"(...)

Efetivamente a reunião do Conselho de Administração realizada em 02/01/97 determinou que o salário do Presidente da Companhia fosse equivalente a 30% (trinta por cento) do salário da Prefeita, e os demais diretores 90% (noventa por cento) do salário do Presidente.

Neste caso específico, houve redução do salário de diretoria em relação ao da Diretoria que a antecedeu.

Portanto, inexistente qualquer ilegalidade, a concepção no nosso entendimento é equivocada, o que não poderia ocorrer é aumento ou diminuição do salário sem a realização de reunião do Conselho de Administração.

Só para exemplificar - uma ata da instância que é, estatutariamente e legalmente constituída, poderia vincular os salários de sua Diretoria com o salário do próprio Presidente do Egrégio Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, tornando-o paradigma para futuros aumentos, Teto é do chefe do Executivo Municipal.

Não existe indexação dos aumentos, e sim um teto ou uma referência para o reajuste.

A ata da Reunião do Conselho pode mudar a cada nova reunião, podendo mudar também a referência para se conceder o aumento, presidente Lula, Governador do Estado, etc... .

Assim, reconsideração deve ser aceita, pois:

A aplicação apontada pela área técnica, dos artigos da Constituição Federal e da Constituição Estadual, não se enquadra às Sociedades de economia mista e ainda, municipal.

O dispositivo citado da Carta Magna refere-se a remuneração do pessoal do serviço público. Os Diretores e Presidentes de uma empresa de economia mista, são mandatários, ou seja, são pessoas eleitas para um mandato, exercício estipulado por dois anos, podendo ser renovado, sendo subordinados à Lei das Sociedades Anônimas e pela C.L.T. A COMCAP é uma empresa de economia mista municipal, submetida à Legislação aplicada às empresas privadas (Art. 173, § 1º, inciso II da Constituição Federal.

(...)"

Denota-se que a irregularidade ensejadora da sanção ora discutida versa sobre a remuneração da Diretoria da COMCAP, formalizada em contrariedade com os arts. 37, XIII, da CF e 23, V, da CE.

Colhe-se do próprio teor do Relatório DCE nº 129/04 (fls. 272 dos autos principais) que a fixação da remuneração ocorreu em 1997, mantida pelo Conselho de Administração da COMCAP nos mesmos termos até o período auditado (exercício de 2000).

Desse modo, e salvo melhor juízo, não se pode afirmar que o Sr. Tarcísio Cardoso seja o responsável pelo cometimento da referida irregularidade (ocorrida em 1997 e não em 2000), conforme determina o art. 112, caput, do Regimento Interno desta Corte de Contas:

Art. 112 - A multa cominada pelo Tribunal recairá na pessoa física que deu causa à infração e será recolhida ao Tesouro do Estado no prazo de trinta dias a contar da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado.

Ademais, as prestações de contas da COMCAP dos exercícios de 1997 e 1998, objeto de Parecer Prévio por parte deste Tribunal de Contas à época, obtiveram recomendação pela aprovação (Processos nºs BLA-0248606/81 e PCA-5985107/96). Da mesma forma, as prestações de contas dos exercícios de 1999 e 2000, objeto de Julgamento por esta Corte, receberam a decisão do Plenário pela regularidade com ressalvas (Processos nºs PCA-00/00993689 e PCA-01/01112122).

Sobre as peculiaridades que cercam o tema "culpabilidade do administrador" no âmbito dos processos instaurados nos Tribunais de Contas, primorosa lição é trazida pelo Ministro Benjamin Zymler:

"Desde já frise-se que o TCU, ao examinar os atos dos gestores e demais agentes sujeitos à sua "jurisdição", leva em conta o aspecto subjetivo de suas condutas.

A responsabilidade subjetiva, deve-se ressaltar, contrapõe-se à responsabilidade objetiva. Da responsabilidade objetiva decorre a obrigação de reparar o dano causado, desde que estejam presentes os seguintes requisitos clássicos:

a) ação (comissiva ou omissiva) e antijurídica do agente;

b) existência de dano;

c) nexo de causalidade entre a ação e o dano verificado.

Ao se tratar, porém, da responsabilidade subjetiva, exige-se, além dos elementos anteriormente relacionados, a identificação de culpa do agente. Ressalte-se, a propósito, que culpa abrange as modalidades de culpa em senso estrito (negligência, imprudência e imperícia) e o dolo, que é caracterizado pela intenção deliberada de produzir determinado resultado ilícito. Vale frisar que a culpa, em sentido estrito, cinge-se ao critério do homem médio, de quem não se espera providências de cautela extrema e a quem não se permite o descuido excessivo.

A responsabilidade objetiva configura exceção à regra geral e se impõe ao Estado e aos entes a ele vinculados, na medida revelada pela norma contida no § 6º do art. 37 da Constituição Federal.

[...]

O Tribunal de Contas da União, em síntese, ao extrair dos atos que examina as conseqüências de natureza civil ou administrativa pondera o elemento subjetivo da conduta do responsável. Ao desempenhar essa tarefa, busca dosar suas decisões levando em consideração o referencial do "administrador médio". Avalia, também, as condições concretas que circundavam a realidade vivenciada pelo agente que tem suas contas examinadas e indaga se teria ele atuado de forma satisfatória ou se seria razoável exigir-lhe que houvesse adotado providências distintas das que adotou.

[...]

Os aplicadores do direito convergem para o entendimento de que há necessidade de que seja configurada a culpa do agente público para que se possa puni-lo. Nem por isso há de se concluir que a avaliação da gestão pública é isenta de dificuldades.

Na verdade, a avaliação da conduta do gestor, sob a perspectiva da responsabilidade subjetiva, exige do julgador extrema cautela. Exatamente porque pressupõe avaliação pormenorizada dos contornos fáticos e normativos concernentes aos atos examinados. As dificuldades concretas consistem justamente na identificação de peculiaridades que circundam tais atos.

Aponta-se, a propósito, a sensível evolução do TCU em direção ao aprimoramento da atividade de deliberar sobre a regularidade ou não da gestão pública. Pode-se dizer que já se encontra sedimentada, no âmbito do Tribunal, a percepção de que a mera identificação de irregularidade não é requisito suficiente para a apenação do responsável.

Há várias etapas a serem superadas para que se possa concluir pela necessidade de apenação do gestor. Esquadrinho, em seguida, tal rotina de investigação da conduta dos agentes públicos, quais sejam: existência da irregularidade, autoria do ato examinado, culpa do agente e grau de culpa do agente.

Naturalmente, há de se perquirir se restou configurada violação a norma legais e regulamentares ou a cláusulas de termos do convênio ou de outros instrumentos do gênero.

[...]

Nessa primeira etapa de investigação, o julgador é chamado a avaliar a compatibilidade de determinado ato com as normas jurídicas que o regulam.

[...]

Superada a etapa anterior (verificação da existência da irregularidade), impõe-se avaliar se o agente efetivamente praticou o ato impugnado (ato comissivo). (...). "

Nesse sentido, considerando-se que a fixação da remuneração da Diretoria da COMCAP ocorreu por ato do Conselho de Administração daquela Companhia (conforme se depreende do documento de fls. 39/40 destes autos), nos posicionamos pelo cancelamento da multa.

2) Multa imposta ao Recorrente no item 6.2.2 do Acórdão nº 1108/2004:

6.2.2. com fundamento nos arts. 70, V, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, V, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, a multa de R$ 200,00 (duzentos reais), em face da sonegação de informações solicitadas quando da auditoria in loco, em afronta ao disposto no art. 3º da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 50, II, do Regimento Interno deste Tribunal (item 3 da Informação DCE).

O Recorrente alega:

"(...)

Neste caso além do excesso do rigor acreditamos existir outro equívoco, consta na Introdução do relatório da área técnica, 'ser uma Auditoria Ordinária 'in loco' realizada no período de 22/09 a 17/10/2003'.

Os auditores encontravam-se nas dependências da empresa, fizeram a solicitação e não foram atendidos, e simplesmente sugerem aplicação de multa por sonegação de informações.

Ora, se estavam nas dependências da empresa, deveriam, no mínimo, procurar a área jurídica, mostrando que não haviam recebido tal relatório; ou ainda, procurar a Diretoria da empresa e reclamar que a sua solicitação não tinha sido atendida.

Tal comportamento seria o mínimo para uma atuação, em se tratando de um auditor, sabedor que tudo que é pago deve haver recibo ou documento referente a este pagamento na contabilidade da empresa, deveria ter se dirigido à contabilidade da empresa e solicitado o relatório desejado.

Perpetuando o empecilho, deveria provocar a manifestação da Diretoria da empresa. Mas não foi este o comportamento do auditor. Resolveu ir pelo caminho mais fácil; sugerir a aplicação de multa, desvirtuando a finalidade basilar da entidade para a qual trabalha, que é o de verdadeiramente fiscalizar e não se transformar em agente arrecadador aplicando multa.

Se a empresa tivesse algum interesse em esconder o que foi pago, em decorrência de condenações em demandas judiciais, por haver realizado qualquer tipo de irregularidade, e ainda, com o consentimento do Presidente da empresa, seria vantajoso pagar a multa aplicada."

Com relação à aplicação de multa fundamentada no art. 70, V, da LC-202/00, esta Consultoria Geral, em situações análogas, exarou o seguinte entendimento:

"(...)

Por último tem-se a manifestação contra a aplicação da multa no item 6.3.2 do acórdão recorrido, em face da afirmação feita pela auditoria, de haver ocorrido a negação de disponibilização de documentos referentes às medições do contrato de conserva nº PJ-91/2000, em descumprimento ao art. 106, II, da Lei Complementar 202/2000.

O dispositivo de lei citado assim dispõe:

Art. 106. Ao servidor a que se refere o artigo anterior, quando credenciado pelo Presidente do Tribunal ou por delegação deste, pelos dirigentes das unidades técnicas do Tribunal, para desempenhar funções de auditoria, de inspeções e diligências expressamente determinadas pelo Tribunal ou pelo Presidente, são asseguradas as seguintes prerrogativas:

I - livre ingresso em órgãos e entidades sujeitos à jurisdição do Tribunal;

II - acesso a todos os documentos e informações necessários à realização de seu trabalho (grifamos).

III - competência para requerer, nos termos do Regimento Interno, aos responsáveis pelos órgãos e entidades objetos de inspeções, auditorias e diligências, as informações e documentos necessários para a instrução de processos e relatórios de cujo exame esteja expressamente encarregado por sua chefia imediata. (grifamos).

A leitura do dispositivo legal demonstra que os servidores do Tribunal de Contas, no desempenho de suas funções de Auditores Fiscais de Controle Externo, detém a competência para requerer a disponibilização de documentos referentes as auditorias que estão autorizados a proceder.

Para tanto, segundo dispõe o inciso III do referido artigo da Lei Complementar Estadual 202/2000, devem requerer os documentos solicitados nos termos do Regimento Interno, o que leva necessariamente a análise do disposto no artigo 294, § 2º, inciso III da Resolução TC - 06/2001, onde está fixado a seguinte regra:

294. [...]

III - competência para requerer, por escrito, aos responsáveis pelos órgãos e entidades por eles inspecionados ou auditados, as informações e documentos necessários à instrução de processos e relatórios de cujo exame esteja expressamente encarregado por sua chefia imediata. (grifamos).

Portanto, para aplicação de multa por não disposição de documentação referente a auditoria realizada, os servidores responsáveis pela auditoria, devem demonstrar que ocorreu o requerimento por escrito a autoridade responsável, fato que não ficou evidenciado nos autos do processo de conhecimento, não havendo nenhuma menção no relatório de instrução inicial, (fls. 215/245), sobre o não atendimento desta solicitação.

Não existe também, qualquer menção ou requisição de tal documentação no despacho do Conselheiro Relator, (fls. 246) ou no documento que intimou da audiência (fls. 247).

Diante da falta de comprovação de que foi requerido por escrito a documentação referendada na multa aplicada, sugere-se o seu cancelamento." (Processo nº REC-03/07826430, Parecer COG nº 240/07)

E ainda:

"(...)

Outra manifestação de inconformismo suscitada pelo autor do Pedido de Revisão é relativa a aplicação de multas nos itens 6.6.1, 6.7.1 e 6.8.1, do Acórdão 071/2000. Multas estas motivadas pela não apresentação de documentos relativos a procedimentos licitatórios referentes a antecipação de recursos às prefeituras municipais para realização de despesas conveniadas.

De pronto, com relação ao item 6.6.1, suscita o proponente a ausência de responsabilidade uma vez que o empenho nº 976, relativo ao convênio com a Prefeitura de Bocaina do Sul foi firmado, conforme registra a instrução, em 07/08/1998, quando então o requerente não era responsável efetivo pelo Órgão, encontrando-se vez afastado em gozo de férias e o Senhor Carlos Martins Cardoso o substituía.

Contra as multas aplicadas pelo Acórdão 071/2000, o autor do Pedido de Revisão argumenta que o motivo ensejador da aplicação da multa contraria a própria norma do Tribunal de Contas, referindo-se ao estabelecido no artigo 44, inciso IV, da Resolução TC-06/94.

Argumenta o propositor do pedido que a norma não exige que o órgão repassador dos recursos encaminhe ao Tribunal de Contas os processos licitatórios que originaram os convênios, mas sim aos Municípios pois estes sim detêm a guarda de tais instrumentos.

Perquirindo a norma apontada, de fato não se verifica que o Órgão repassador tenha dentre as suas obrigações a de apresentar os documentos relativo ao processo de licitação, deve tão somente referenciar os certames promovidos pela entidade conveniada, quando tais entidades estão sujeitas às normas da Lei 8.666/93.

Outra questão que não se pode furtar à análise é quanto ao fundamento das multas ora evidenciadas, as quais assentam-se no artigo 77, inciso VI da Lei Complementar 31/90,¹ ou seja, "sonegação de processo, documento ou informação, em inspeção ou auditorias".