Do corpo do voto prolatado pela Relatora Ministra Denise Arruda, extrai-se o seguinte:

Todavia, o aresto recorrido violou o contido no artigo 134, II, do Código de Processo Civil, o qual dispõe:

"Art. 134: É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:

I - (...).

II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;"

O referido dispositivo legal exige para a configuração do impedimento do magistrado, entre outras vedações, apenas o fato dele ter funcionado como órgão do Ministério Público no mesmo processo.

Aliás, o termo "funcionar" , na simples consulta ao "Dicionário Aurélio Eletrônico" remete à idéia de "exercer as funções; estar em exercício; trabalhar."

No presente caso, apesar das respeitáveis considerações postas em sentido contrário, não pode ser admitida a cisão absoluta das funções do Ministério Público entre "meramente administrativa e a efetiva atuação processual do órgão do Ministério Público, no primeiro caso, com feição burocrática e instrumental, e no segundo, com caráter nitidamente valorativo".

A participação de membro do Ministério Público Federal em sessão de julgamento de suspensão de liminar, ainda que ausente manifestação expressa do representante do parquet , inegavelmente configura o exercício da função de agente ministerial. O próprio artigo 20 da LC nº 75/93 prevê que "Os órgãos do Ministério Público da União terão presença e palavra asseguradas em todas as sessões dos colegiados que oficiem.".

Inclusive, tal questão foi apontada no voto-vista proferido pelo ilustre Desembargador Federal Edgar Lippmann Junior (fl.66):

"....a atuação como órgão do Ministério Público não pode ser medida, como mais ou menos efetiva, pela manifestação nos autos por meio da interposição de recurso, aviamento de parecer, solicitação de diligência burocrática, ou pela dita presença "cerimonial ou honorífica". Antes, a atuação do MPF é garantia constitucional de defesa da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais, dos interesses individuais

indisponíveis, do respeito aos Poderes Públicos, ...E, exatamente nos seus princípios institucionais - unidade, indivisibilidade e independência

funcional -, reside a importância de o Ministério Público ter se feito presente àquele julgamento, na pessoa do Dr. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, quando qualquer dos Ilustres órgãos do MPF poderiam tê-lo feito.

Com relação, especificamente, ao Magistrado oriundo do Ministério Público Federal, pode-se dizer que o art. 134 do CPC, refere-se, em seu inciso I, à participação Ministerial como parte principal (autor, réu, opoente, assistente, ...) e em seu inciso II, como fiscal da lei. E a atuação do Magistrado é vedada em qualquer das duas hipóteses de participação anterior na lide ou em seus incidentes."

Nesse sentido a lição de CELSO AGRÍCOLA BARBI

("Comentários ao Código de Processo Civil", Ed. Forense, 2002, pág. 414):

"O item II impede o juiz quando ele, no mesmo processo, interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha.

A exclusão não abrange qualquer tipo de participação anterior no processo, mas apenas as relacionadas. No seu exame, verifica-se que os casos de atuação como mandatário da parte e como órgão do Ministério Público encontram assento no fato de aquelas atividades são encaminhadas no sentido de propugnar pela vitória de uma das partes. Assim, quem, como mandatário, ou como órgão do Ministério Público, lutou por determinada solução do litígio não deve ser admitido a vir decidi-lo."

Esta também é a orientação de ANTONIO DALL'AGNOL

("Comentários ao Código de Processo Civil", Ed. Revista dos Tribunais,

2000, pág. 157):

" Igualmente impedido está o juiz que tenha atuado no processo como procurador da parte, como perito, como órgão do Ministério Público ou

mesmo tenha prestado depoimento como testemunha.

Nestas hipóteses todas, teve ciência o juiz de circunstância da causa que lhe retira a condição de terceiro imparcial, porquanto desse se espera que tome conhecimento dos fatos - alegações e prova - 'no processo', e não antes; e na condição de quem ignora, e não na de quem sabe."

Esta Corte Superior já proclamou:

"PROCESSO CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. IMPEDIMENTO (ART. 134, II, DO CPC). PRELIMINAR ACOLHIDA.

1. O art. 134, II, do CPC veda o exercício da função judicante em processo contencioso ou voluntário, do qual tenha participado como procurador da parte, oficiou como perito, funcionou como representante do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha.

2. Preliminar de nulidade acolhida, para determinar que o Tribunal "a quo" proceda a novo julgamento sem a participação do julgador impedido.

3. Recurso conhecido e provido."

(RESP 175740/RR, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 18.10.99, p.222) (grifos nossos)

O Ministro Luiz Fux, em seu voto, proferido nos mesmos autos, é ainda mais contundente:

A Sra. Ministra Denise Arruda levantou muito bem a questão no sentido de que, muito embora o eminente Desembargador represente um dos ornamentos da nossa ciência jurídica, um homem culto, probo, honesto, competente, a grande realidade é que o impedimento é objetivo, e não subjetivo. Subjetiva é a suspeição, tanto que tem de ser argüida, sob pena de preclusão. O impedimento torna a decisão passível, inclusive, de ação rescisória, e a nulidade é absoluta. A lei refere que é defeso ao juiz, e, a fortiori , ao Ministério Público, funcionar no processo; no outro não há essa expressão "defeso", por isso é incapaz de funcionar. (grifos nossos)

Segundo o aqui exposto, toda e qualquer manifestação de membro do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas é causa de impedimento em processos em que figure como relator, quando esse membro é alçado a membro do próprio Tribunal de Contas do qual faz parte, por expressa previsão do art. 73, § 2º, I, da CF/88 c/c art. 61, § 2º, I, da CE/89.

Portanto, com fundamento nos arts. 73, § 3º e 75, da CR/88; 61, §§ 3º e 4º, da CE/89, c/c o art. 134, II, da Lei nº 5.869/73 - Código de Processo Civil, é a presente para revelar situação de impedimento, a qual deve ser corrigida, inclusive ex officio, sob pena de decretação de nulidade a partir da manifestação com esse vício.

Apontada a preliminar, passo ao mérito.

IV. MÉRITO

O Recorrente interpôs o presente Recurso com o objetivo de ver reformado o Acórdão condenatório, alegando que não há irregularidade quanto ao registro do montante de R$ 363.530,20 na conta IPESC sem o repasse de valores devidos ao Instituto, posto que a partir do exercício de 1998 os servidores do município estavam vinculados ao Regime Geral de Previdência Social administrado pelo INSS.

Logo, o valor discriminado não seria devido ao IPESC, mas ao INSS.

Compulsando os autos, verifica-se uma flagrante incoerência entre a tese recursal e a tese de defesa apresentada no curso da instrução. Em resposta à Citação, o Recorrente confirmou nas fls. 33/34 a existência do débito com o IPESC.

Os valores que constam como devidos ao IPESC são originários de registros de exercícios anteriores, sendo que durante o exercício de 2.000 estavam sendo negociados com o credor para efeito de consolidação e parcelamento, mediante comprovação da existência da dívida, que seria reconhecida caso havida a prestação dos serviços pelo instituto.

[...]

Juntamos cópia do extrato contábil com a movimentação da conta do IPESC no exercício de 2.000, onde identifica-se o saldo inicial de R$ 363.528,65 (trezentos e sessenta e três mil, quinhentos e vinte e oito reais e sessenta e cinco centavos). (documento anexo)

Nesta oportunidade informo que os valores devidos ao IPESC foram consolidados e parcelados no decorrer dos exercícios de 2.001 e 2.002, dados que atual gestão já disponibilizou ao Tribunal de Contas através de meio magnético e Balanços em forma documental.

Os valores devidos ao IPESC estão sendo amortizados conforme o contrato de parcelamento, certidão negativa e demonstrativo contábil do débito consolidado. (documento anexo) (grifos meus)

No recurso, por sua vez, o Responsável busca justificar o não recolhimento dos valores devidos ao IPESC alegando que a dívida não tinha como credor o IPESC mas o INSS.

No caso, não se pode desprezar a validade da confissão da dívida com o IPESC, já constatada pela DMU nas fls. 38/43, e a ausência de prova do repasse dos valores devidos ao instituto.

Em sede recursal, os documentos juntados tratam apenas dos repasses ao INSS, não havendo outras provas capazes de demonstrar a efetiva transferência dos recursos devidos ao IPESC.

Portanto, deve permanecer os termos do Acórdão atacado.

V. CONCLUSÃO