Processo: REC 07/00223487

ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO

CONSULTORIA GERAL

Processo n°: REC - 07/00223487

Origem: Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Joinville - IPREVILLE

Responsável: Atanásio Pereira Filho

Assunto: (Reexame - art. 80 da LC 202/2000) -SPE-02/06877021

Parecer n° COG-31/08

Efeito suspensivo.

O recurso de reexame possui concessão expressa de efeito suspensivo no corpo do art. 80 da Resolução TC-06/01.

Incidente de inconstitucionalidade.

A argüição de inconstitucionalidade via procedimento incidental é faculdade desta Corte de Contas, consoante disposto no art. 149 da Resolução TC-06/01.

Decadência. Art. 54 da Lei nº 9.784/99. Atos de aposentadoria. Inaplicabilidade.

Nos atos de aposentadoria, segundo entendimento pacífico do Egrégio Supremo Tribunal Federal, o prazo decadencial passa a correr apenas após o seu respectivo registro.

Inexatidão material. Correção.

A ocorrência de inexatidão material implica em sua necessária correção "ex officio" via aplicação subsidiária do art. 463, I, do CPC, nos termos do art. 308 da Resolução TC-06/01.

Aposentadoria. Regime estatutário. Proporcionalidade. Cálculo. Art. 40 da CF/88 (redação anterior à EC n. 20/98).

Quando da realização do cálculo de proventos de servidor público estatutário a regra a ser observada é a prevista no art. 40 da CF/88.

Senhor Consultor,

RELATÓRIO

Tratam os autos de Recurso de Reexame interposto pelo Sr. Anastásio Pereira Filho, conforme prescrito no art. 80, da LC (estadual) n. 202/00, em face da Decisão n. 0774/07, proferida nos autos do Processo n. SPE 02/06877021, a qual decidiu por denegar o registro do ato aposentatório.

O presente processo trata de Solicitação de Atos de Pessoal (Relatório n. 1002/02 - fls. 44-48), precisamente de aposentadoria submetida à apreciação deste Tribunal de Contas (fls. 02-43), em que se apurou irregularidades no ato aposentatório do Sr. João Tomaz (74 anos de idade - data de nascimento: 18/08/33 - fls. 45).

A partir disso, o Corpo Técnico sugeriu a realização de Audiência para manifestação (art. 35 da LC (estadual) n. 202/00), o que foi determinado através do despacho de fls. 50 de ordem do Exmo. Sr. Relator e efetivado pelo Ofício de n. 15.213/TCE/DMU/02 (fls.51).

A manifestação foi juntada às fls. 54-132.

O Relatório de n. 112/07 (fls. 134-146) sugeriu a denegação do registro.

O Ministério Público Especial, fls. 147, acompanhou o posicionamento do Corpo Técnico, assim como o Relator do feito - fls. 148-149. E, através da Decisão n. 0774/07, na Sessão Ordinária de 02/04/07, o Tribunal Pleno confirmou o voto do Relator - fls. 150-151, cita-se:

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1º da Lei Complementar n. 202/2000, decide:

6.1. Denegar o registro, nos termos do art. 34, II, c/c o art. 36, §2º, "b", da Lei Complementar n. 202/2000, do ato aposentatório de João Tomaz, da Prefeitura Municipal de Joinville, matrícula n. 2.694-1, no cargo de Agente Operacional IV - Operador de Draga, nível H43C, CPF n. 293.477.939-49, PASEP n. 10223604474, consubstanciado no Decreto n. 8.928/1999, considerado ilegal conforme pareceres emitidos nos autos, em face do cálculo dos proventos com base no art. 57, parágrafo único, da Lei Municipal n. 3.277/96, em afronta à Constituição Federal (com redação anterior à Emenda Constitucional n. 20/98), art. 40, III, "c", ocasionando o pagamento de proventos a maior, no valor de R$ 49,46.

6.2. Determinar ao Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Joinville - Ipreville a adoção de providências com vistas à retificação do ato aposentatório, na modalidade voluntária por idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço prestado, fundamentado no art. 40, inciso III, "d", da Constituição Federal (redação original), bem como à correção dos proventos pagos a maior, comunicando-as a este Tribunal no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação desta Decisão no Diário Oficial do Estado, nos termos do art. 41, caput, do Regimento Interno desta Corte de Contas, sob pena de responsabilidade solidária da autoridade administrativa omissa, ou interponha recurso, conforme previsto no art. 79 da Lei Complementar n. 202/2000.

6.3. Determinar à Diretoria de Controle dos Municípios – DMU, deste Tribunal, que, após transitada em julgado a decisão, inclua na sua programação de auditorias a averiguação dos procedimentos adotados, pelo Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Joinville - Ipreville, decorrentes da denegação de registro de que trata o item 6.1 desta deliberação.

6.4. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DMU n. 112/2007, ao Sr. Atanásio Pereira Filho - Diretor Presidente e à Prefeitura Municipal de Joinville.

Foram efetuadas as devidas comunicações.

Inconformado, o Interessado interpôs Recurso de n. REC 07/00223487, fls. 02-48, sob a forma de Agravo. No entanto, o despacho de fls. 49-50 determina o processamento da insurgência como de Reexame.

É o Relatório.

II. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

No que se refere à legitimidade, o Sr. Anastásio Pereira Filho, nos termos do artigo 133, § 1º alínea "b" da Resolução TC-06/01, é parte legítima, na situação de Interessado, para interpor recurso na modalidade de Reexame.

Quanto ao requisito da tempestividade, o recurso sob exame foi protocolizado na data de 07/05/07, enquanto a publicação da Decisão ocorreu no dia 27/04/07. Considera-se, assim, tempestiva a insurgência, em conformidade com o previsto no art. 80, da LC (estadual) n. 202/00¹ e art. 66, caput c/c §3º da Resolução TC-06/01 ² .

A singularidade também foi respeitada, em consonância com o art. 80 da LC (estadual) n. 202/00 e art. 139 da Resolução TC-06/01 ³ , porquanto "interposto uma só vez por escrito".

Em decorrência do acima exposto, sugere-se ao Exmo. Sr. Conselheiro Relator que conheça do Recurso de Reexame, na forma do art. 80, da LC (estadual) n. 202/00, por estarem preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade.

III. DAS PRELIMINARES APRESENTADAS

III.1 DO EFEITO SUSPENSIVO

Quanto ao efeito suspensivo requerido, a sua previsão (e sua concessão) é expressamente prevista no texto do art. 80 da LC (estadual) n. 202/00, em conformidade com o observado pelo Recorrente; ipsis litteris:

Art. 80. O Recursos de Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado, ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado.

III.2 DO INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE

Em sua insurgência, argúi a parte recorrente o exame de preliminar de Incidente de Inconstitucionalidade - com previsão nos arts. 149 e ss. da Resolução TC-06/01, e que não teria sido apreciada pelo Órgão Instrutivo na fase anterior do processo sob análise; esclareça-se:

Com efeito, a fundamentação do pedido foi realizada às fls. 55-56 dos autos principais. No entanto, observa-se que o Corpo Instrutivo, em seu Relatório de n. 112/07, realizou a análise no decorrer de sua fundamentação (fls. 138-144) - ao confrontar a Lei Municipal com os dispositivos constitucionais pertinentes (e não em tópico específico).

De qualquer forma, anote-se que suscitar a inconstitucionalidade via procedimento incidental não se caracteriza uma obrigação desta Corte, isso em consonância com os termos do art. 149 da Resolução TC-06/01:

Art. 149. O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, poderá pronunciar-se sobre inconstitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público. - (grifo nosso)

III.3 DA DECADÊNCIA

Como preliminar de mérito, o Recorrente suscitou a questão da decadência nos seguintes termos (fls. 05-10):

Consoante se extrai do Decreto de Aposentadoria do servidor o mesmo foi publicado, em 9 de agosto de 1999, sendo que já não é mais dado à Administração Pública a revisão dos atos praticados após decorrido o prazo decadencial de 5 (cinco) anos (salvo seja comprovada a má-fé na execução do ato), tendo em vista a busca de assegurar um interesse público ainda maior do que a indisponibilidade do interesse público, que é justamente a estabilidade das relações jurídicas. Daí toda a existência de institutos jurídicos tais quais a prescrição e a decadência.

[...]

Ante o exposto, em que pese não existir quaisquer ilegalidades ou equívocos por parte da autarquia Municipal no momento da concessão do benefício como se verá a seguir, há de se respeitar a segurança jurídica que beneficia o servidor público em inatividade, haja vista a ocorrência da decadência administrativa, posto que passaram-se mais de 5 (cinco) anos da perfectibilização do ato até a presente data..

Ao contrário do alegado pelo Recorrente, o prazo decadencial estabelecido no art. 54 da Lei n. 9.784/99 não se aplica aos atos de aposentadoria, caso em que passa a correr apenas após o seu respectivo registro (condição resolutiva), por se tratar de ato complexo. Segue teor do art. 54 da Lei n. 9.784/99:

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato

Tal prazo decadencial deve ser observado nos casos de ato administrativo de eficácia definitiva, e não nos de eficácia provisória, situação dos atos de aposentadoria, que apenas adquirem aquela quando do seu registro.

Dessa forma, é de se observar que a decadência alegada (art. 54 da Lei n. 9.784/99) não se aplica quando do exercício do controle externo pelo Tribunal de Contas. A respeito, vejamos o que dispõe o art. 71, III, da CF/88:

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

(...)
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;

No que concerne ao tema, da jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal, colaciona-se:

O Tribunal de Contas, no julgamento da legalidade de concessão de aposentadoria ou pensão, exercita o controle externo que lhe atribui a Constituição Federal, art. 71, III, no qual não está jungindo a um processo contraditório ou contestatório. (MS24.859, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 27/08/04)

Ainda:

O ato de aposentadoria configura ato administrativo complexo, aperfeiçoando-se somente com o registro perante o Tribunal de Contas. Submetido à condição resolutiva, não se operam os efeitos da decadência antes da vontade final da Administração. (MS 24.997, Rel. Min. Eros Grau, DJ 01/04/05)

E mais:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PENSÃO. TCU: JULGAMENTO DA LEGALIDADE: CONTRADITÓRIO. MANDADO DE SEGURANÇA: FATOS CONTROVERTIDOS.

I. - O Tribunal de Contas, no julgamento da legalidade de concessão de aposentadoria ou pensão, exercita o controle externo que lhe atribui a Constituição Federal, art. 71, III, no qual não está jungido a um processo contraditório ou contestatório. Precedentes do STF.

II. - Inaplicabilidade, no caso, da decadência do art. 54 da Lei 9.784/99.

III. - Fatos controvertidos desautorizam o ajuizamento do mandado de segurança. IV. - MS indeferido. (MS 25440 / DF - DISTRITO FEDERAL, MANDADO DE SEGURANÇA, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Julgamento: 15/12/2005 Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJ 28-04-2006 PP-00006, IMPTE.(S): MÁRCIA AGUIAR NOGUEIRA BATISTA, ADV.(A/S) : VICTOR MENDONÇA NEIVA , IMPDO.(A/S) : TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO)

EMENTA: I. Mandado de segurança. Tribunal de Contas da União. Pensão temporária (L. 8.112/90, art. 217, inciso II, alínea 'b'): suspensão liminar: presença dos seus pressupostos. 1. Ato do Tribunal de Contas da União que, liminarmente, determinou a suspensão de quaisquer pagamentos decorrentes de pensão temporária instituída em favor de menor cuja guarda fora confiada ao servidor falecido, seu avô. 2. Caracterização do periculum in mora, dada a necessidade de prevenir lesão ao Erário e garantir a eficácia de eventual decisão futura, diante de grave suspeita de vícios na sua concessão e, principalmente, quando a sua retirada não significa o desamparo de pretenso titular. 3. Plausibilidade da tese que exige a comprovação da dependência econômica para recebimento da pensão temporária prevista na letra b do inciso II do art. 217 da L. 8.112/90, tendo em vista que, no caso, à vista da capacidade econômica dos pais do beneficiário, apurada pela equipe de auditoria, não se pode inferir que a dependência econômica tenha sido a única causa para a concessão da guarda do requerente aos avós.

II. Mandado de segurança: alegação improcedente de prejuízo. Indiferente para a continuidade do processo a perda do benefício pelo impetrante por ter atingido a idade limite de vinte e um anos: dada a confirmação, em decisão de mérito, do entendimento do TCU manifestado na cautelar - objeto desta impetração - mantém-se o interesse do requerente no julgamento do mérito do mandado de segurança, já que, se concedida a ordem, estaria ele resguardado de devolver os valores recebidos desde a decisão impugnada.

III. Contraditório, ampla defesa e devido processo legal: exigência afastada nos casos em que o Tribunal de Contas da União, no exercício do controle externo que lhe atribui a Constituição (art. 71, III), aprecia a legalidade da concessão de aposentadoria ou pensão, só após o que se aperfeiçoa o ato complexo, dotando-o de definitividade administrativa.

IV. Tribunal de Contas da União: controle externo: não consumação de decadência administrativa, por não se aplicar o prazo previsto no art. 54 da L. 9.784/99, dado o não aperfeiçoamento do ato complexo de concessão.

MS 25409 / DF - DISTRITO FEDERAL, MANDADO DE SEGURANÇA, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Julgamento: 15/03/2007 Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJ 18-05-2007 PP-00065, IMPTE.(S) : KAREL WILLIS RÊGO GUERRA, ADV.(A/S) : ERICK JOSÉ TRAVASSOS VIDIGAL E OUTRO(A/S), IMPDO.(A/S) : TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO)

Acerca da matéria, esta Coordenadoria já se manifestou sobre o assunto através do Parecer COG n. 456/04 da Consultora Geral Elóia Rosa da Silva - Processo n. PDI 01/00135803, Conselheiro Relator José Carlos Pacheco, Decisão n. 2700/03, data da Sessão Ordinária Preliminar: 13/08/03, data da Sessão Ordinária Definitiva: 18/04/05:

Atos de pessoal. Aposentadoria. Administrativo. Decadência. Registro. Aplicação do art. 54 da Lei 9784/99 aos atos de aposentadoria sujeitos à apreciação da legalidade pelo Tribunal de Contas para fins de registro. Impossibilidade.

1. Consoante o entendimento do STJ, fica a Administração impedida de rever atos ilegais geradores de efeitos favoráveis no campo de interesses individuais expedidos a mais de cinco anos, em face da decadência preconizada pelo art. 54 da Lei n. 9.784/99.

2. O entendimento do STJ acerca da decadência tem aplicabilidade restrita aos atos administrativos que adquirem eficácia definitiva na esfera administrativa, o que não ocorre com os atos de aposentadoria que possuem eficácia provisória e, por isso mesmo, devem ser, pelo sistema constitucional vigente, submetidos ao controle da legalidade pelo TC, cujo registro confere o caráter de definitividade e permanência destes atos no mundo jurídico.

3. A norma do art. 54 da Lei Federal n. 9784/1999 não impede o exercício do controle externo da legalidade dos atos de aposentadoria conferido ao Tribunal de Contas pelo sistema constitucional vigente, a quem compete, a qualquer tempo, declarar a sua ilegalidade porque não há influência do prazo decadencial enquanto o ato de aposentadoria pende de registro pelo Tribunal de Contas.

4. A autoridade administrativa fica obrigada a corrigir os defeitos jurídicos do ato, ou promover a sua anulação, se for o caso, em face do caráter impositivo das decisões do Tribunal de Conta que negam o registro do ato de aposentadoria, observado o devido processo legal no qual sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa.

[...] (grifo nosso)

IV. DAS RAZÕES RECURSAIS

IV.1 DA ANÁLISE DO ATO

Determinou a Decisão ora atacada a denegação do registro do ato aposentatório em razão do cálculo dos proventos ter sido realizado com fulcro

art. 57 da Lei (municipal) n. 3.277/96, em afronta à alínea "c" do inciso III do art. 40 da CF/88 (redação anterior à EC n. 20/98), o que ocasionou o pagamento de proventos a maior (R$ 49,96 - quarenta e nove reais e noventa e seis centavos).

Em suma, em sua insurgência, o Recorrente utiliza-se dos seguintes argumentos - fls. 10-15:

in casu

Data vênia

[...]

relativas ao Regime Geral de Previdência Social, no tocante a concessão de aposentadoria proporcional:

"Art. 202. ..........

[...]

3.1.7 Com base em tal mandamento constitucional, o legislador editou a Lei nº 8.213/91, que assim dispôs sobre a apuração da proporcionalidade:

Art. 50.

[...]

3.1.9 Todos estes argumentos vem no sentido de acobertar a atuação legislativa do Município de Joinville, que usando de suas prerrogativas constitucionais, estabeleceu a sua forma de apuração da proporcionalidade nas aposentadorias de seu Regime Próprio de Previdência.

[...]

A própria Emenda Constitucional nº 20/98 consagrou a aplicação subsidiária do RGPS aos Regimes Próprios

[...]

conclui-se pela constitucionalidade do art. 57 da Lei nº 3.277/96

[...]

cálculo dos proventos da aposentadoria foram efetuados com base na CF/88, com a redação anterior à EC nº 20/98, na Lei Federal nº 8.212/91 e na Lei Municipal nº 3.277/96

Passemos à análise da questão:

Ab initio, analisar-se-á o texto do art. 40 da CF/88 (anterior à EC n. 20/98), bem como do art. 202 da CF/88, aquele pertinente ao regime estatutário, este ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), considerados pelo Recorrente como suportes do direito requerido; senão vejamos:

Art. 40. O Servidor será aposentado:

I - por invalidez [...]

II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, como proventos proporcionais ao tempo de serviço;

III - voluntariamente:

a) ao trinta e cinco anos de serviço, se homem, e aos trinta, se mulher, com proventos integrais;

b) aos trinta anos de efetivo exercício em funções de magistério, se professor, e vinte e cinco, se professora, com proventos integrais;

c) aos trinta anos de serviço, se homem, e aos vinte e cinco, se mulher, com proventos proporcionais a este tempo;

d) aos sessenta e cinco anos de idade, se homem, e aos sessenta, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de serviço.

§ 1º Lei complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no inciso III, a e c, no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas.

§ 2º A Lei disporá sobre a aposentadoria em cargos ou empregos temporários.

§ 3º O tempo de serviço público federal, estadual ou municipal será computado integralmente para os efeitos de aposentadoria e de disponibilidade.

§ 4º Os proventos da aposentadoria serão revistos [...]

[...] - (grifo nosso)

Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários de contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições:

[...]

§1º É facultada aposentadoria proporcional, após trinta anos de trabalho, ao homem, e após vinte e cinco, à mulher. - (grifo nosso)

As alegações aduzidas pelo Insurgente com o fito de legitimar o cálculo realizado no caso sob análise com fundamento no enunciado pelo art. 202 da CF/88, o qual diz respeito somente ao RGPS (situação em que não se enquadra o ato de aposentadoria em análise), não prospera. O tema já foi objeto de análise desta Consultoria Geral - Parecer COG-573/02, de autoria do Auditor Fiscal de Controle Externo Enio Luiz Alpini, no Processo n. REC-102064423:

Nessa linha de raciocínio, não há dúvida que a Constituição Federal estabeleceu regimes de previdência distintos, inclusive com cálculo de aposentadoria diferenciado. Assim, não há confundir segurado do INSS - com regime de previdência disciplinado no art. 201 e seguintes da CF/88 - com servidor público, cujas regras mestras vêm disciplinadas a partir do art. 40, da CF/88.⁴

Dessa forma, resta afastada a interpretação fulcrada no art. 201, da Constituição Federal quando se fala em concessão de aposentadoria de servidor público, seja ele municipal, estadual ou federal. Somente se utilizará a regra do Regime Geral de Previdência Social quando a Constituição assim o permitir ou quando houver lacuna passível de ser preenchida. No caso em tela, a regra disposta no art. 40, § 1º, III, "b", da Constituição Federal possui eficácia plena, não necessitando de complemento através do Regime Geral de Previdência Social (Lei nº 8.213/91). Assim, resta afastada a interpretação com fundamento na Lei nº 8.213/91, especialmente em seu art. 50.

⁵

Com efeito, como o requerimento da aposentadoria foi realizado na data de 19/11/98 (fls. 03), constata-se que o ato aposentatório é regido pela égide constitucional anterior à EC n. 20/98. No entanto, frisa-se: rege a situação ora estudada o regime jurídico disposto a partir do art. 40

do texto constitucional (Dos Servidores Públicos).

Qualquer intuito que busque embasar o cálculo tanto no art. 202 da CF/88, quanto no texto da Lei n. 8.213/91, não será levado em consideração, porquanto referentes ao RGPS. A citada legislação infraconstitucional acaba por regulamentar o critério de proporcionalidade exposto no §1º do art. 202 da CF/88 - não aplicável à aposentadoria em análise; nesse sentido, vejamos comentários elaborados pelo Auditor Fiscal de Controle Externo Enio Luiz Alpini - Parecer COG-553/02, no Processo n. REC-105639460:

No que se refere ao regime de previdência social estabelecido pelo art. 40 da CF/88, impelente transcrever o trabalho elaborado pela Auditora Fiscal de Controle Externo Joseane Aparecida Corrêa, no Parecer COG-249/01, transcrito no Parecer COG-100/02, no REC-01022064423:

[...] Se para fazer jus a proventos integrais o servidor deveria cumprir 35 (trinta e cinco) anos de serviço/contribuição, se homem e 30 (trinta) anos de serviço/contribuição, se mulher, na aposentadoria por idade (compulsória ou voluntária) cada ano de serviço/contribuição corresponderá a 1/35 (um trinta e cinco avos) ou a 1/30 (um trinta avos), respectivamente.

Diante do explicitado conclui-se que o artigo 40 da CF/88, no que se refere às aposentadorias em questão, antes e depois da Emenda n. 20/98, é auto-aplicável.

Destarte, o aplicador (agente público, político ou membro de poder) deveria seguir simplesmente a norma constitucional do art. 40, II, III da CF/88 que, sob interpretação lógica, estabelecia, na redação original, a equivalência matemática dos proventos proporcionais oriundos da aposentadoria compulsória (por invalidez ou por idade) e da aposentadoria voluntária proporcional ou por idade, com os proventos integrais decorrentes da aposentadoria voluntária integral (art. 40, III, da CF/88), a razão de 1/35 (um trinta e cinco avos) ou 1/30 (um trinta avos), conforme o caso, por ano de serviço.

Hodiernamente, a norma constitucional estabelece a proporcionalidade apenas em relação à aposentadoria por idade (compulsória e voluntária), haja vista a exclusão da aposentadoria voluntária proporcional do regime de previdência próprio dos servidores públicos

. - (grifo nosso)

Visualiza-se, com propriedade, que o critério para o cálculo de aposentadoria proporcional para servidores públicos (tanto antes, quanto depois da EC n. 20/98) - estabelecido pelo art. 40 da CF/88 - é cristalino (auto-aplicável). Portanto, não poderia o legislador municipal, em desrespeito às normas constitucionais determinar critérios diferenciados, situação em que se coloca a Lei (municipal) de n. 3.277/96:

Art. 56. A aposentadoria será compulsória, quando o segurado completar 70 (setenta) anos de idade e proporcional ao tempo de serviço, acrescida do tempo prestado em atividade privada, desde que este não tenha sido utilizado para concessão do mesmo benefício em outro instituto.

Parágrafo único. A aposentadoria compulsória consistirá numa renda mensal de 70% (setenta por cento) da remuneração de contribuição, mais 1% (um por cento) desta, por grupo de 12 (doze) contribuições, não podendo ultrapassar a 100% (cem por cento) da remuneração de contribuição.

Art. 57. A aposentadoria por idade será devida ao segurado que. cumprida a carência estabelecida nesta Lei, completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem ou 60 (sessenta), se mulher, e proporcional ao tempo de serviço, desde que tenha contribuído, tomando-se como base de cálculo a última remuneração de contribuição do servidor.

Parágrafo único. A aposentadoria por idade consistirá numa renda mensal de 70% (setenta por cento) da remuneração de contribuição, mais 1% ( um por cento) desta, por grupo de 12 (doze) contribuições, não podendo ultrapassar a 100% (cem por cento) da remuneração de contribuição. - (grifo nosso)

Art. 58. A aposentadoria por tempo de serviço é voluntária e será devida ao segurado:

I. aos 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e aos 30 (trinta) anos, se mulher, com proventos integrais;

II. aos 30 (trinta) anos de efetivo exercício em função de magistério, atuando em sala de aula, se professor, e aos 25 (vinte e cinco), se professora, com proventos integrais;

III. aos 30 (trinta) anos de serviço, se homem, e aos 25 (vinte e cinco), se mulher, com proventos proporcionais a este tempo.

Parágrafo único. A aposentadoria por tempo de serviço consistirá numa renda mensal de:

I. para mulher: 70% (setenta por cento) da remuneração de contribuição aos 25 (vinte e cinco) anos de serviço, mais 6% (seis por cento) desta, para cada novo ano completo de atividade, até o máximo de 100% (cem por cento) da remuneração de contribuição aos 30 (trinta) anos de serviço;

II. para o homem: 70% (setenta por cento) da remuneração de contribuição aos 30 (trinta) anos de serviço, mais 6% (seis por cento) da remuneração de contribuição deste, para cada ano completo de atividade, até o máximo de 100% (cem por cento) da remuneração de contribuição aos 35 (trinta e cinco) anos de serviço.

Ao prever o índice de 70% (setenta por cento), com 30 (trinta) anos de serviço, se homem, e 25 (vinte e cinco), se mulher (com base na redação do art. 50 da Lei n. 8.213/91), a legislação municipal acabou por alterar critério constitucional e, veja-se: em que pese o texto do §12 do art. 40 da Carta Magna abrir espaço para observância de critérios estabelecidos para o RGPS, como já dito,

o artigo 40 da CF/88, no que se refere às aposentadorias em questão, antes e depois da Emenda n. 20/98, é auto-aplicável

(Parecer COG-249/01). Entretanto, conforme já exposto, o critério a ser utilizado deve ser o seguinte: "[...] considerar o valor do vencimento do servidor na véspera da concessão do benefício, dividir por 1/35 (se homem) ou 1/30 (se mulher), e multiplicar pelo número de anos de serviço/contribuição" (fls. 143 dos autos originais).

Tal equívoco ocasionou o pagamento de proventos a maior, no valor de R$ 49,46 (quarenta e nove reais e quarenta e seis centavos), conforme exposto no demonstrativo do cálculo dos proventos, no Relatório de Auditoria, às fls. 137 dos autos originais.

Dessa forma, ao aplicar a regra constitucional pertinente ao caso (art. 40 da CF/88), concluiu-se pelo valor de R$ 748,26 (setecentos e quarenta e oito reais e vinte e seis centavos).

De qualquer forma, salienta-se, que não realiza o Recorrente qualquer crítica a um eventual erro de cálculo por parte do Corpo Técnico, mas tão somente, utiliza-se de argumentação semelhante à realizada nos autos originais (que os cálculos foram elaborados com base nos critérios estabelecidos na Lei n. 8.213/91).

Apenas para finalizar, esta Consultoria Geral já se pronunciou nesse sentido:

Parecer COG-27/05, no REC-04/05095244

EMENTA. RECURSO DE REEXAME. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. REGISTRO DE ATO APOSENTATÓRIO. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA PROPORCIONAL. LEI MUNICIPAL EM DESACORDO COM O MANDAMENTO CONSTITUCIONAL. ILEGALIDADE DO ATO. REGISTRO NEGADO. RATIFICAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.

1. Em se tratando de ato aposentatório por configurar ato administrativo de eficácia provisória uma vez que pelo sistema constitucional vigente, devem ser submetidos ao controle de legalidade pelo Tribunal de Contas, cujo o registro confere o caráter de definitividade e permanência de tais atos no mundo jurídico, a decadência somente tem aplicabilidade a partir da manifestação da Corte de Contas.

2. A aposentadoria voluntária, proporcional, para efeito de fixação do benefício em se tratando de servidor público ocupante de cargo efetivo na administração, deve obedecer as regras impostas no artigo 40, § 1º da Constituição Federal, o que implica observar para efeito de cálculo do benefício a proporcionalidade de 1/35 avos.

3. A lei municipal que institui o Regime de Previdência dos Servidores Municipais, está adstrita ao regramento imposto na Constituição Federal, não sendo permitido ao Município legislar diferentemente por ausência de competência legislativa, podendo contudo, as normas federais e estaduais, adequar às suas peculiaridades sem inovar os comandos normativos sobre a matéria.

4. O ato aposentatório analisado não obedeceu o comando determinado pelo artigo 40, § 1º, alínea "b" da Constituição Federal bo que tange à composição do valor do benefício, razão pela qual a decisão que negou o registro deve ser mantida.

Parecer COG-573/02, no REC-102064423

EMENTA. Atos de Pessoal. Proporcionalidade estatuída em Lei Municipal em desacordo com a norma do art. 40, § 1º, III, "b", da Constituição Federal, na redação dada pela EC nº 20/98. Determinação para retificação do ato, juntada de documento e complemento da fundamentação. Recurso de Agravo. Provimento em parte.

Comprovadas por meio documental a complementação da fundamentação do ato aposentatótio, assim como juntado documento faltante para o exame da legalidade do ato, restam atendidas as restrições apontadas na decisão recorrida, neste tocante.

Constatada a adoção de critérios de proporcionalidade diversos daqueles constantes no art., 40, § 1º, III, "b", da CF/88, na redação dada pela EC nº 20/98, mantém-se as restrições apontadas na decisão recorrida, renovando-se o prazo para a efetiva

Parecer COG-553/02, no REC-105639460

EMENTA. Atos de Pessoal. Proporcionalidade estatuída em Lei Municipal em desacordo com a norma do art. 40, da Constituição Federal, na sua redação original. Determinação para retificação do ato. Recurso de Agravo. Provimento.

Apesar dos critérios de proporcionalidade, adotados por Lei Municipal não obedecerem o comando do art. 40, da CF/88, com redação anterior à EC nº 20/98, o registro do ato de aposentadoria é medida que se impõe quando os cálculos apurados pela Diretoria Técnica forem superiores àqueles apurados pela unidade fiscalizada, haja vista os termos do art. 40, parágrafo único, do Regimento Interno desta Casa.

Por todo o exposto, tendo em vista a inobservância dos critérios determinados na alínea "c" do art. 40 da CF/88, e em razão da utilização de referência diversa, o que culmina no pagamento de proventos a maior, a manutenção do decisum atacado é medida que se impõe.

V. DA INEXATIDÃO MATERIAL

Detectou-se equívoco na Decisão n. 0774/07 (fls. 150-151), o que culminou em inexatidão material; vejamos excerto do seu texto em que se faz necessário proceder a reparo:

6.2. Determinar ao Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Joinville - Ipreville a adoção de providências com vistas à retificação do ato aposentátório, na modalidade voluntária por idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço prestado, fundamentado no art. 40, inciso III, "d", da Constituição Federal (redação original), bem como à correção dos proventos pagos a maior, comunicando-as a este Tribunal no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação desta Decisão no Diário Oficial do Estado, nos termos do art. 41, caput, do Regimento Interno desta Corte de Contas, sob pena de responsabilidade solidária da autoridade administrativa omissa, ou interponha recurso, conforme previsto no art. 79 da Lei Complementar n. 202/2000.

- (grifo nosso)

A alínea a ser indicada na decisão, no entanto, deve ser a "c", porquanto é a que fundamenta a aposentadoria em questão:

6.2. Determinar ao Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Joinville - Ipreville a adoção de providências com vistas à retificação do ato aposentátório, na modalidade voluntária por idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço prestado, fundamentado no art. 40, inciso III, "c", da Constituição Federal (redação original), bem como à correção dos proventos pagos a maior, comunicando-as a este Tribunal no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação desta Decisão no Diário Oficial do Estado, nos termos do art. 41, caput, do Regimento Interno desta Corte de Contas, sob pena de responsabilidade solidária da autoridade administrativa omissa, ou interponha recurso, conforme previsto no art. 79 da Lei Complementar n. 202/2000.

- (grifo nosso)

O Código de Processo Civil faz a previsão de retificação e é legislação subsidiária a ser aplicada nos processos sujeitos à jurisdição deste Tribunal (Resolução TC-06/01):

Art. 308. Os casos omissos serão resolvidos mediante a aplicação subsidiária da legislação processual ou, quando for o caso, por deliberação do tribunal Pleno.

A redação do inciso I do art. 463 do Código de Processo Civil dita o seguinte, in verbis:

Art. 463. Ao publicar a sentença de mérito, o juiz cumpre e acaba o ofício jurisdicional, só podendo alterá-la:

I - para lhe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou lhe retificar erros de cálculo; [...]

E, como não houve prejuízo à parte - porquanto a defesa se faz em relação aos fatos, e não quanto ao dispositivo legal imputado, possível e necessária é a correção da inexatidão material apontada, devendo-se alterar de art. 40, inciso III, alínea "d" para art. 40, inciso III, alínea "c".

VI. CONCLUSÃO

Ante o exposto, sugere-se ao Exmo. Relator dos autos que em seu voto proponha ao Egrégio Plenário o que segue:

exarada na Sessão Ordinária de 02/04/07, nos autos do Processo n. SPE 02/06877021,

para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo-se na íntegra a decisão recorrida

do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Parecer COG n. 31/08,

COG, em 18 de fevereiro de 2007

KARINE DE SOUZA ZEFERINO

FONSECA DE ANDRADE

Auditora Fiscal de Controle Externo

De Acordo. Em ____/____/____

HAMILTON HOBUS HOEMKE

Coordenador de Recursos

À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Luiz Roberto Herbst, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de de 2007

MARCELO BROGNOLI DA COSTA

Consultor Geral

¹ Art. 80. O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado, ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados a partir da publicação da decisão no diário Oficial do Estado. (grifo nosso).

² Art. 66. Salvo disposição em contrário, os prazos previstos neste Regimento computar-se-ão excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento.

[...]

§3º Nos demais casos, salvo disposição expressa em contrário, os prazos somente começam a correr do primeiro dia útil após a publicação do acórdão ou da decisão no Diário O ficial do Estado.

³ Art. 139. O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, será interposto uma só vez por escrito, pelo responsável ou interessado definidos no art. 133, §1º, a e b, e §2º, deste Regimento, ou pelo Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados da publicação da decisão ou do acórdão no Diário Oficial do Estado. (grifo nosso)

⁴ REVISÃO DE BENEFÍCIO – REEXAME NECESSÁRIO – ELEVAÇÃO DOS COEFICIENTES DE APOSENTADORIA PROPORCIONAL – DESCABIMENTO – Procede-se ao reexame necessário por força da MP nº 1.561-6, de 13.06.1997, convertida na Lei nº 9.469, de 10.07.1997. O art. 53 da Lei nº 8.213/91 não é incompatível com o art. 202, incisos e parágrafos, da Constituição Federal. Esta confere ao legislador ordinário disciplinar o instituto da aposentadoria, segundo parâmetros básicos, que delineia, e nada diz sobre a alíquota ou coeficiente por meio do qual o valor da prestação previdenciária é extraível, nem tampouco especifica se a proporcionalidade é aferida do piso ou do teto temporal. A Lei escolheu o coeficiente de 70%, que incide sobre o salário-de-benefício para o tempo mínimo exigido e ao qual são adicionados 6% a cada ano completo de atividade, até o máximo de 100%. Portanto, partiu-se do piso, do qual uma relação de proporção é deduzida. Se a Lei não regrou o benefício de maneira mais favorável ao segurado, constituiria pura arbitrariedade do Poder Judiciário fazê-lo, substituindo-se ao legislador e criando norma que não decorreria necessariamente da Lei Maior. Não se pode confrontar servidor público com segurado do INSS. A Carta Magna os submeteu a sistemas de previdência social distintos e adotou cálculo de aposentadoria proporcional diferenciado (arts. 40, III, c e 202, § 1º), que foi respeitado pela legislação ordinária. Apelação provida, para reformar a sentença e julgar improcedente a ação, inclusive como conseqüência do reexame necessário. (TRF 3ª R. – AC 1999.03.99.107805-0 – SP – 5ª T. – Rel. Des. André Nabarrète – DJU 08.08.2000) (grifou-se)

⁵ Lei nº 8.213/91, Art. 50. A aposentadoria por idade, observado o disposto na Seção III deste Capítulo, especialmente no artigo 33, consistirá numa renda mensal de 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício, mais 1% (um por cento) deste, por grupo de 12 (doze) contribuições, não podendo ultrapassar 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.

Processo n°:	REC - 07/00223487
Origem:	Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Joinville - IPREVILLE
Responsável:	Atanásio Pereira Filho
Assunto:	(Reexame - art. 80 da LC 202/2000) -SPE-02/06877021
Parecer n°	COG-31/08