- ESTADO DE SANTA CATARINA
- TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
- CONSULTORIA GERAL
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| Processo n°: | REC - 04/06399247 |
| Origem: | Prefeitura Municipal de Piratuba |
| RESPONSÁVEL: | Augusto Alexandre Buselato |
| Assunto: | Recurso (Reexame - art. 80 da LC 202/2000) -REP-02/09539844 |
| Parecer n° | COG-03/08 |
A ausência de prova da publicação da carta-convite
A ausência de prova da fixação da carta-convite, por si só, não é fato irregular passível de multa
A ausência de rubrica nos documentos constantes dos autos do Convite
A ausência das rubricas nos documentos constantes dos autos não invalida o processo licitatório por não se tratar de formalidade que se exaure em si mesma. Trata-se de simples irregularidade, por não haver vício capaz de prejudicar o certame
Ausência dos documentos da empresa inabilitada no processo Convite
Os documentos comprobatórios de habilitação podem ser dispensados total ou parcialmente na modalidade convite, como determina o art. 32, § 1° da Lei 8.666/93
Senhor Consultor,
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar nº 202/2000, em:
6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Piratuba, com abrangência sobre os processos licitatórios Convites ns. 18/98, 21/99 e 35/99, destinados à aquisição de veículos automotores.
6.2. Aplicar ao Sr. Augusto Alexandre Buselato - ex-Prefeito Municipal de Piratuba, CPF n. 347.898.399-15, com fundamento nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, as multas abaixo discriminadas, com base nos limites previstos no art. 239, III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência das irregularidades, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. R$ 1.000,00 (um mil reais), devido à ausência de prova da publicação do Convite n. 18/98, contrariando o princípio constitucional da publicidade (CF, art. 37, caput) e não assegurando a isonomia entre os possíveis interessados nem a seleção da proposta mais vantajosa para a administração, como preconiza o art. 3º, caput, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 1.1 do Parecer DDR);
6.2.2. R$ 1.000,00 (um mil reais), devido à ausência de prova da publicação do Convite n. 21/99, contrariando o princípio constitucional da publicidade (CF, art. 37, caput) e não assegurando a isonomia entre os possíveis interessados nem a seleção da proposta mais vantajosa para a administração, como preconiza o art. 3º, caput, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 1.1 do Parecer DDR);
6.2.3. R$ 1.000,00 (um mil reais), devido à ausência de prova da publicação do Convite n. 27/99, contrariando o princípio constitucional da publicidade (CF, art. 37, caput) e não assegurando a isonomia entre os possíveis interessados nem a seleção da proposta mais vantajosa para a administração, como preconiza o art. 3º, caput, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 1.1 do Parecer DDR);
6.2.4. R$ 1.000,00 (um mil reais), devido à ausência de rubrica nos documentos constantes dos autos do Convite n. 18/98, contrariando o disposto no art. 43, § 2º, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 1.7 do Parecer DDR);
6.2.5. R$ 500,00 (quinhentos reais), devido à ausência dos documentos da empresa inabilitada no processo Convite n. 21/99, em afronta ao previsto no art. 43, I, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 1.10 do Parecer DDR);
6.2.6. R$ 500,00 (quinhentos reais), devido à ausência dos documentos da empresa inabilitada no processo da Carta-Convite nº 27/99, em afronta ao previsto no art. 43, I, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 1.10 do Parecer DDR).
6.3. Recomendar à Prefeitura Municipal de Piratuba que, doravante, observe o disposto no art. 38, parágrafo único, da Lei Federal n. 8.666/93, quanto à obrigatoriedade de as minutas dos editais de licitação, inclusive convites, serem previamente examinadas e aprovadas pela assessoria jurídica da Administração Municipal;
6.4. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Parecer DDR n. 043/04, à Prefeitura Municipal de Piratuba e ao Sr. Augusto Alexandre Buselato, ex-Prefeito daquele Município.
Cientificado do teor do Acórdão, por meio do ofício n° TCE/SEG N° 15.516/04 (fl. 307, autos principais), irresignado o Recorrente interpôs o presente Recurso de Reexame.
É o Relatório
II. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
Inicialmente cabe verificar a legitimidade do Sr. Augusto Alexandre Buselato para interpor o presente Recurso na modalidade de Reexame.
Dispõe o art. 139 do Regimento Interno e art. 80 da Lei Orgânica desta Corte que o Recurso de Reexame poderá ser interposto pelo responsável. Considerando que a peça recursal vem devidamente subscrita pelo Sr. Augusto Alexandre Buselato, sendo este o apontado no Acórdão recorrido como sendo responsável pelas irregularidades apuradas, resta configurada sua legitimidade para interposição do presente.
Nos termos do art. 79 da Lei Complementar n° 202/2000, a modalidade de recurso foi adequadamente interposta como Recurso de Reexame, considerando que o presente processo originário REP-02/09539844, trata-se de processo de fiscalização de atos e contratos.
Por fim, resta analisar a tempestividade do Recurso, conforme dispõe o art. 80 da Lei Complementar n° 202/2000, o qual oportuniza ao Responsável o prazo de 30 dias para interpor o Recurso de Reexame, contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado.
Observa-se que a publicação do Acórdão recorrido se deu em 18/01/05 e que o Recurso foi protocolado no dia 20/12/04. Assim, constata-se o cumprimento pelo Responsável do prazo legal para interposição do recurso, sendo tempestivo, portanto, o presente Recurso.
III. RAZÕES RECURSAIS
1) Itens 6.2.1, 6.2.2 e 6.2.3 do Acórdão n° 1911/2004:
6.2.1. R$ 1.000,00 (um mil reais), devido à ausência de prova da publicação do Convite n. 18/98, contrariando o princípio constitucional da publicidade (CF, art. 37, caput) e não assegurando a isonomia entre os possíveis interessados nem a seleção da proposta mais vantajosa para a administração, como preconiza o art. 3º, caput, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 1.1 do Parecer DDR);
6.2.2. R$ 1.000,00 (um mil reais), devido à ausência de prova da publicação do Convite n. 21/99, contrariando o princípio constitucional da publicidade (CF, art. 37, caput) e não assegurando a isonomia entre os possíveis interessados nem a seleção da proposta mais vantajosa para a administração, como preconiza o art. 3º, caput, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 1.1 do Parecer DDR);
6.2.3. R$ 1.000,00 (um mil reais), devido à ausência de prova da publicação do Convite n. 27/99, contrariando o princípio constitucional da publicidade (CF, art. 37, caput) e não assegurando a isonomia entre os possíveis interessados nem a seleção da proposta mais vantajosa para a administração, como preconiza o art. 3º, caput, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 1.1 do Parecer DDR);
Foram imputadas 03 (três) multas de R$ 1.000,00 (um mil reais) cada, devido à ausência de prova da publicação dos Convites n° 18/98, 21/99 e 27/99.
Foi constatado em análise preliminar feita pela Diretoria de Denúncias e Representações a ausência de prova cabal do cumprimento da exigência legal da publicidade dos procedimentos licitatórios.
O acórdão recorrido, acatou o parecer da DDR, e aplicou multa pela ausência de prova da publicação das cartas-convites n°s 18/98, 21/99 e 27/99, entendendo, ter sido infringido o princípio constitucional da publicidade (CF, art. 37, caput), que assegura a isonomia entre os possíveis interessados, e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração, como preconiza o art. 3º, caput, da Lei Federal n. 8.666/93
O Recorrente em suas razões recursais (fl. 02 e 03, do recurso) alega:
[...]
Podemos verificar que o conteúdo da norma, estabelece, para a carta convite que o prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento é de cinco dias úteis.
[...]
Por esses aspectos, A PREFEITURA MUNICIPAL DE PIRATUBA, CUMPRIU RIGOROSAMENTE O PRAZO ESTABELECIDO PELO INCISO IV, § 2°, ART. 21 DA LEI 8.666/93, ENTRE A PUBLICAÇÃO E A ABERTURA DO PROCESSO, ATENDENDO ENTRE A PUBLICAÇÃO E A ABERTURA DO PROCESSO DE LICITAÇÃO N° 18/98.
[...]
O responsável, em recurso, alega que houve a publicidade dos procedimentos licitatórios, em especial, a fixação do ato convocatório em local apropriado, ou seja, no Mural Público da Prefeitura, na data de 22 de abril de 1998, que, sua abertura e julgamento ocorreu no dia 29 de abril de 1998, e que, entre a publicação e a abertura, dos convites, existiu um prazo mínimo de 5 (cinco dias).
O Acórdão guerreado, quando da Imputação de multa ao Recorrente, apontou o descumprimento ao princípio constitucional da publicidade (CF, art. 37, caput), que, por sua vez, assegura a isonomia entre os possíveis interessados nem a seleção da proposta mais vantajosa para a administração, como preconiza o art. 3º, caput, da Lei Federal n. 8.666/93.
As normas apontadas como violadas nestas restrições foram:
O art. 37, caput, da Constituição Federal:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)
O art. 3º, caput, da Lei Federal n. 8.666/93:
Art. 3°- A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Vejamos o que diz a Lei 8666/93 acerca da modalidade de convite:
Art. 23- in omissis...
§ 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
Vejamos uma breve explanação acerca da modalidade convite, feita pelo Ministro Luiz Fux da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, em uma AÇÃO CIVIL PÚBLICA por IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA:
Ainda acerca da modalidade de convite, nas palavras do Ilustre Professor Celso Antônio bandeira de Mello:
46. Com exceção do convite, cuja divulgação se faz por carta e afixação de cópia do instrumento convocatório em local apropriado (art. 22, § 3°), todas as modalidades licitatórias dependem da publicação de aviso contendo um resumo do edital com a indicação do local em que os interessados poderão obter-lhe o texto completo, bem como todas as informações sobre o certame (art. 21 e § 1°). (grifei).
[...]
54. O convite (art.22, § 3°) é a modalidade licitatória cabível perante relações que envolverão os valores mais baixos, na qual a Administração convoca para a disputa pelo menos três pessoas que operam no ramo pertinente ao objeto, cadastradas ou não, e afixa em local próprio cópia do instrumento convocatório, estendendo o mesmo convite aos cadastrados do ramo pertinente ao objeto que hajam manifestado seu interesse até 24 horas antes da apresentação das propostas.
No convite é de cinco dias úteis, no mínimo, o prazo deflagrado pelo envio da carta convite ou da efetiva disponibilidade dela com seus anexos até a data fixada para recebimento das propostas (art. 21,§ 2°, IV).
Podemos observar que, tanto a doutrina como a jurisprudência, baseadas na legislação pertinente, não consideram obrigatória a publicação da carta-convite, em Diário Oficial, ou outro órgão oficial do município, bastando a fixação da carta-convite em mural apropriado.
O Responsável em resposta à audiência, já havia afirmado que houvera a fixação das referidas cartas-convites no mural da prefeitura, conforme determina a lei.
Há na Administração Pública a presunção de legitimidade e de veracidade até que haja prova em contrário.
Abaixo, texto sobre a Presunção de Legitimidade e Veracidade, na administração Pública:
A presunção comentada, abrange também a veracidade dos fatos contidos no ato, no que se convencionou denominar de "presunção de veracidade" dos atos administrativos, e, em decorrência desse atributo, serão presumidos como verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Hora, se o princípio da presunção de legitimidade ou de veracidade está acoplado a Administração Pública, e se a presunção de verdade, fazem com que os atos sejam verdadeiros, até que provem o contrário, temos que admitir que, não há provas de que não houve a fixação das cartas-convites.
Logo, Allegatio et non probatio, quasi non allegatio: Alegação sem prova é como se não há alegação.
As próprias leis transcritas anteriormente (fl. 18, deste recurso), não determinam que se crie prova a cerca da fixação da carta-convite.
Dentre elas a Lei 8.666/93, também não determina que a carta-convite seja publicada em jornais, e, tão pouco no Diário Oficial, que, nas palavras do professor Celso Antônio, basta a fixação em mural apropriado.
Portanto a Lei 8.666/93 deixa, a critério do administrador público, o local apropriado para a fixação da carta-convite.
Vale destacar que, Sr. Augusto Alexandre Buselato, anexou ao processo principal ( fls. 186, 222 e 253), fotocópias autenticadas de todo o processo licitatório, donde se extrai indícios de que houve de fato a fixação, no mural da prefeitura, das cartas-convites.
Portanto, em situações como as dos autos, quando a prova é de difícil apresentação, o conjunto de indícios favoráveis à prova, se fazem, às vezes, por ela.
Vale salientar, que, em nenhum momento do certame, houve qualquer questionamento, registrado por parte das empresas credenciadas, acerca da fixação das cartas-convites, ou de qualquer outra ilegalidade.
A própria Constituição Estadual, determina que a Lei Orgânica do Município discipline a forma de exposição do ato oficial, como veremos:
Vejamos agora o que diz a Lei Orgânica do Município de Piratuba, datada de 05 de abril de 1990:
Art. 103 - A publicidade das Leis, atos, resoluções, decretos e outros, far-se-á em órgão da imprensa local, regional ou por afixação na sede da Prefeitura, na Câmara de Vereadores, ou outros lugares públicos, usados para outras divulgações normais.
Diante de todo o exposto, e, em conformidade com a lei, doutrina e jurisprudência, e, em observância aos princípios gerais de Direito, que nos reporta acreditar, ser verdadeira a afirmação do responsável, e, ainda, diante de todos os indícios ( fotocópias autenticadas da fixação das referidas cartas-convites no mural da Prefeitura de Piratuba, anexadas as fls. 186, 222 e 253, dos autos principais), opina-se pelo cancelamento das multas dos itens 6.2.1, 6.2.2 e 6.2.3, do acórdão recorrido.
2) A multa do item 6.2.4 deu-se em decorrência do Acórdão n° 1911/2004 (fls. 304 a 305, autos principais):
6.2.4. R$ 1.000,00 (um mil reais), devido à ausência de rubrica nos documentos constantes dos autos do Convite n. 18/98, contrariando o disposto no art. 43, § 2º, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 1.7 do Parecer DDR);
Foi imputada uma multa de R$ 1.000,00 (um mil reais), devido à ausência de rubrica nos documentos constantes dos autos do Convite n. 18/98, contrariando o disposto no art. 43, § 2º, da Lei Federal n. 8.666/93.
A norma apontada como violada nesta restrição foi o Art. 43, § 2°, da Lei Federal n° 8.666/93:
Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:
[...]
§ 2o Todos os documentos e propostas serão rubricados pelos licitantes presentes e pela Comissão.
[...]
A Diretoria de Denúncia e Representações, em seu parecer n° 043/04 (fl. 289, autos principais), manifestou-se sugerindo a imputação da multa, por ter a autoridade responsável se limitado a concordar com a irregularidade.
Novamente, no Recurso, a autoridade responsável, concorda ter havido a irregularidade, como veremos abaixo:
[...]
Concordamos a falha técnica do procedimento (falta de assinatura nos documentos e propostas entregues), mas CONSIDERANDO-SE QUE A ABERTURA DO PROCESSO NÃO HOUVE DESDOBRAMENTO, SENDO JULGADO NA MESMA OCASIÃO, OBEDECEU AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, IMPESSOALIDADE, MORALIDADE, PUBLICIDADE E IMPARCIALIDADE..., TORNANDO-SE DESSA FORMA UM ATO LEGAL.
[...]
O Professor Marçal Justen filho, em seu livro Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos aborda o tema da ausência das rubricas dos licitantes no processo licitatório, argumentando que a ausência da assinatura não se trata de formalidade que se exaure em si mesma, e que não há de se interromper o certame por esse motivo, uma vez que, a própria presença dos licitantes à sessão é facultativa, e que, logo, se a rubrica do licitante fosse essencial à validade da licitação, também o seria o comparecimento à sessão de aberturas de envelopes.
Sobre o tema, rubrica dos documentos, esclarece o Prof. Marçal Justen Filho:
Desta forma, se a ausência das rubricas de alguns licitantes não invalida o processo, como aborda a Doutrina, logo, de quase todos, ou todos, também não.
Um bom exemplo de que as meras formalidades não tem o condão de prejudicar o certame licitatório é o Pregão Eletrônico (§1º, art.1º, Lei 10.520), cuja forma aplicada utiliza recursos de tecnologia, e a participação dos interessados se dá virtualmente, nos termos de regulamentação específica.
Podemos concluir que, mesmo que o responsável tenha admitido que faltaram as rubricas em alguns documentos da licitação, não seria esse o caso de invalidade, ou de prejuízo do certame. As próprias empresas participantes não se opuseram a isso, e repetindo as palavras do Prof. Marçal Justen Filho, trata-se de simples irregularidade, por não haver vício capaz de prejudicar o certame.
Diante de todo o exposto, opina-se pelo cancelamento da multa do item 6.2.4., do acórdão recorrido.
3) As multas do item 6.2.5 e 6.2.6 deram-se em decorrência do Acórdão n° 1911/2004 (fls. 304 a 305, autos principais):
6.2.5. R$ 500,00 (quinhentos reais), devido à ausência dos documentos da empresa inabilitada no processo Convite n. 21/99, em afronta ao previsto no art. 43, I, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 1.10 do Parecer DDR);
6.2.6. R$ 500,00 (quinhentos reais), devido à ausência dos documentos da empresa inabilitada no processo da Carta-Convite nº 27/99, em afronta ao previsto no art. 43, I, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 1.10 do Parecer DDR).
Foram imputadas 02 (duas) multas de R$ 500,00 (quinhentos reais), cada, devido à ausência dos documentos da empresa inabilitada nos processos Convites de n.°s 21/99 e 27/99, em afronta ao previsto no art. 43, I, da Lei Federal n. 8.666/93.
Foi constatado (item 1.10, do parecer n° 043/04, fl. 286, autos principais) pela Diretoria de Denúncias e Representações, a ausência, no processo licitatório, dos documentos constitutivos relativos a empresa inabilitada, a teor do disposto no art. 43, I, do Estatuto Licitatório.
O responsável, à época da audiência, manifestou-se (fl. 183, autos principais):
Na análise da Ata da Licitação, constatamos que a comissão Licitante, assim se posiciona: "A CPL julgou inabilitado o Licitante Sun Motors Comércio de Veículos Ltda, por apresentar negativa vencida, quanto aos demais, estão habilitados" (grifamos)
Neste sentido, pode-se entender que o licitante, na verdade, não apresentou certidões negativas, havendo neste caso, a comissão ter considerado como "certidões vencidas", pois os mesmos não são mencionados e não constam processo. O aspecto fundamental, neste caso, é que o licitante foi inabilitado e portanto, não continuado no processo licitatório, o que torna o mesmo Legal.
A norma apontada como violada nestas restrições foi o Art. 43, I, da Lei Federal n° 8.666/93:
Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:
I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação;
A Lei 8.666/93, em seu art. 32, § 1° dispensa a documentação, no todo ou em parte, nos casos de convite, destre outras modalidades, conforme veremos abaixo:
Art. 32. Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial. (Redação dada pela Lei n° 8.883, de 1994)
Nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
"A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos da Administração foram emitidos com observância da lei. A presunção de veracidade diz respeito aos fatos; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública". grifei.
Justifica-se tal atributo, ainda segundo a Prof. Maria Sylvia, 1) pelo procedimento e formalidades que precedem o ato administrativo, dando garantia de observância à lei, 2) pelo fato de ser o próprio ato administrativo uma expressão da soberania estatal, uma vez que a autoridade pratica o ato com o consentimento do povo, 3) pela necessidade de se ter celeridade no cumprimento dos atos, uma vez que, não existisse esse atributo, toda a atividade administrativa seria questionável, obstaculizando o cumprimento dos fins públicos, 4) pelo fato de que o ato se sujeita a controles da própria Administração e dos Poderes do Estado, mais uma vez com a finalidade de garantir a legalidade, e 5) pela própria sujeição do ato à legalidade, presumindo-se que esteja em conformidade com a lei.
Nos atos discricionários a lei outorga aos agentes públicos certa margem de liberdade, permitindo-lhe decidir sobre qual a melhor solução para chegar ao interesse coletivo, observada a disposição legal, sob pena de viciar o ato administrativo por ilegalidade. É um poder-dever que a lei concede à Administração para a prática de atos administrativos, com certa margem de liberdade na escolha segundo os critérios de conveniência, oportunidade e justiça.
Marçal Justen Filho ensina que "a discricionariedade é o modo de disciplina normativa da atividade administrativa que se caracteriza pela atribuição do dever-poder de decidir segundo a avaliação da melhor solução para o caso concreto." 22
Art. 111 — O Município rege-se por lei orgânica, votada em dois turnos, com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição, e os seguintes preceitos:
Parágrafo único. Os atos municipais que produzam efeitos externos serão publicados no órgão oficial do Município ou da respectiva associação municipal ou em jornal local ou da micro-região a que pertencer ou de acordo com o que determinar a sua lei orgânica, ou ainda em meio eletrônico digital de acesso público. (grifei)
A Lei determina que os documentos sejam rubricados pelos licitantes presentes e pela Comissão. Não haverá vício se apenas alguns dos licitantes efetivarem a rubrica. Essa rubrica destina-se a fornecer um meio objetivo de controle sobre a identidade entre os documentos apresentados e aqueles que posteriormente serão objeto de deliberação da Comissão. A exigência de assinatura não se trata de formalidade que se exaure em si mesma. Que se fazer, porém, se todos (ou parte) dos licitantes se recusarem a apor sua rubrica? Trata-se de simples irregularidade. A presença dos licitantes à sessão é facultativa. Logo, pode ocorrer de nenhum licitante comparecer. Nem por isso, haveria vício. Se a rubrica do licitante fosse essencial à validade da licitação, também o seria o comparecimento à sessão de abertura de envelopes. Depois, os licitantes podem, inclusive, recusar-se a assinar a ata. Ora, não haveria qualquer fundamento para a ausência de rubrica por alguns ou todos os licitantes acarretar o vício insanável da licitação. Se fosse assim, inclusive, a validade da licitação ficaria na dependência de escolha unilateral de cada licitante. 3 (GRIFEI).3
[...]
Alega o responsável (fl. 07, do recurso), em sua defesa, que a documentação não apresentada, foi referente a empresa inabilitada, que não continuou no processo licitatório, e que portanto, esse fato não tornou o processo licitatório ilegal.
§ 1o A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão. (grifei).
Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em:
I - cédula de identidade;
II - registro comercial, no caso de empresa individual;
III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores;
IV - inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício;
V - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.
Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o caso, consistirá em:
I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);
II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;
III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;
IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social, demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.
IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. (Redação dada pela Lei n 8.883, de 1994)
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;
IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.
§ 1º A comprovação de aptidão referida no inciso II deste artigo, no caso de licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente certificados pela entidade profissional competente, limitadas as exigências a:
a) quanto à capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data da licitação, profissional de nível superior detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;
b) (VETADO)
1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: (Redação dada pela Lei n 8.883, de 1994)
I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos; (Incluído pela Lei n 8.883, de 1994)
II - (Vetado). (Incluído pela Lei n 8.883, de 1994)
a) (Vetado). (Incluído pela Lei n 8.883, de 1994)
b) (Vetado). (Incluído pela Lei n 8.883, de 1994)
§ 2º As parcelas de maior relevância técnica ou de valor significativo, mencionadas no parágrafo anterior, serão prévia e objetivamente definidas no instrumento convocatório.
2o As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo, mencionadas no parágrafo anterior, serão definidas no instrumento convocatório. (Redação dada pela Lei n 8.883, de 1994)
§ 3o Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.
§ 4o Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão, quando for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado.
§ 5o É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.
§ 6o As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia.
§ 7o (VETADO)
7º (Vetado). (Redação dada pela Lei n 8.883, de 1994)
I - (Vetado). (Incluído pela Lei n 8.883, de 1994)
II - (Vetado). (Incluído pela Lei n 8.883, de 1994)
§ 8o No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta complexidade técnica, poderá a Administração exigir dos licitantes a metodologia de execução, cuja avaliação, para efeito de sua aceitação ou não, antecederá sempre à análise dos preços e será efetuada exclusivamente por critérios objetivos.
§ 9o Entende-se por licitação de alta complexidade técnica aquela que envolva alta especialização, como fator de extrema relevância para garantir a execução do objeto a ser contratado, ou que possa comprometer a continuidade da prestação de serviços públicos essenciais.
10. Os profissionais indicados pelo licitante para fins de comprovação da capacitação técnico-profissional de que trata o inciso I do § 1o deste artigo deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação, admitindo-se a substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela administração. (Incluído pela Lei n 8.883, de 1994)
11. (Vetado). (Incluído pela Lei n 8.883, de 1994)
12. (Vetado). (Incluído pela Lei n 8.883, de 1994)
Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;
II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;
III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.
§ 1º A exigência de indicadores limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato.
1o A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade. (Redação dada pela Lei n 8.883, de 1994)
§ 2o A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1o do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.
§ 3o O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.
§ 4o Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação.
§ 5º A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo que tenha dado início ao processo licitatório.
5o A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação. (Redação dada pela Lei n 8.883, de 1994)
§ 6o (VETADO)
6º (Vetado). (Redação dada pela Lei n 8.883, de 1994)
Além da lei, temos como ilustração o comentário do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, acerca dos documentos de habilitação, na modalidade de convite, e, logo abaixo, também acerca do assunto em pauta, parte do texto, AS MODALIDADES E OS TIPOS DE LICITAÇÃO, elaborado pela UFRJ:
[...]
A segunda observação é a de que, na conformidade do art. 32, § 1°, a exigência dos documentos comprobatórios de habilitação (jurídica, técnica, econômico-financeira e regularidade fiscal) pode ser dispensada total ou parcialmente no leilão, no concurso, no convite e no fornecimento de bens para pronta entrega. 4 4
[...]
A Lei faculta à Administração, nos casos de Convite ou de aquisição de bens para pronta entrega, dispensar no todo ou em parte a documentação solicitada. Sendo o Convite uma modalidade simples de licitação, recomenda-se que a Administração dispense a apresentação dos documentos na fase de licitação, exigindo tão somente provas de regularidade fiscal do licitante vencedor no momento de formalizar a contratação. 55
Podemos observar que, a exigência dos documentos comprobatórios de habilitação pode ser dispensada total ou parcialmente na modalidade de convite, como determina o art. 32, § 1° da Lei 8.666/93, além de que, o próprio art. 43, da Lei Federal n° 8.666/93, citado como a norma violada, causadora da infração, coloca que o disposto deste artigo, aplica-se à modalidade de concorrência e, apenas no que couber, à modalidade de convite, como veremos abaixo na transcrição integral do artigo:
Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:
I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação;
II - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação;
III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;
IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;
V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;
VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação.
§ 1o A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão.
§ 2o Todos os documentos e propostas serão rubricados pelos licitantes presentes e pela Comissão.
§ 3o É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.
§ 4º O disposto neste artigo aplica-se à concorrência e, no que couber, ao concurso, ao leilão, à tomada de preços e ao convite, facultada, quanto a este último, a publicação na imprensa oficial. (grifei).
§ 4o O disposto neste artigo aplica-se à concorrência e, no que couber, ao concurso, ao leilão, à tomada de preços e ao convite. (Redação dada pela Lei n 8.883, de 1994) § 5o Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes (incisos I e II) e abertas as propostas (inciso III), não cabe desclassificá-los por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento.
§ 6o Após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão.
Contudo, mesmo que nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão, alguns documentos poderão ser dispensados, conforme dispõe o § 1º do art. 32 da Lei nº 8.666/93, sempre será exigida, no momento do contrato, a regularidade junto ao INSS em função da determinação do § 3º do art. 195 da Constituição Federal.
Também, o art. 47, I, "a" da Lei nº 8.212/91 e o art. 2º da Lei nº 9.012/95 determinam, respectivamente:
Art. 47 - É exigida Certidão Negativa de Débito-CND, fornecida pelo órgão competente, nos seguintes casos:
I - da empresa:
a) na contratação com o Poder Público e no recebimento de benefícios ou incentivo fiscal ou creditício concedido por ele; (grifei).
Art. 2º - As pessoas jurídicas em débito com o FGTS não poderão celebrar contratos de prestação de serviços ou realizar transação comercial de compra e venda com qualquer órgão da administração direta, indireta, autárquica e fundacional, bem como participar de concorrência pública.
Diante de toda explanação, podemos concluir que, a modalidade de convite, por ser uma modalidade de licitação mais simples e que requer no mínimo 3 licitantes, cadastrados ou não, também, apresenta outras diferenças com relação as outras modalidades.
Assim sendo, podemos entender que, se o edital exigiu os documentos, e se o licitante não foi habilitado, qual seria a necessidade desses documentos, uma vez que não haverá um contrato com essa empresa? As próprias empresas participantes do certame, não se sentiram lesadas pela ausência dos referidos documentos, uma vez que não se pronunciaram contra.
Sendo assim, diante de todo o exposto, opina-se pelo cancelamento das multas dos itens 6.2.5 e 6.2.6 do acórdão recorrido.
Compulsando os autos, observa-se que o Exmo. Conselheiro Relator destes autos funcionou como representante do Ministério Público Especial, junto ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (fls. 124,125,129, 295 e 296, autos principais).
Tal situação revela hipótese de impedimento, conforme art. 134, II, do Código de Processo Civil:
O comando é aplicável aos membros dos Tribunais de Contas, por força do art. 73, § 3º e do art. 75, ambos da Constituição da República:
Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96.
§ 3° Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40. (grifou-se)
(...)
Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.
Parágrafo único. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete Conselheiros. (grifo nosso)
A norma constitucional é repetida, com adaptações, no artigo 61, § 4º, da Constituição Estadual de 1989:
Art. 61 - O Tribunal de Contas do Estado, integrado por sete Conselheiros, tem sede na cidade de Florianópolis, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território estadual, exercendo, no que couber, a competência prevista no art. 83.
(...)
§4º - Os Conselheiros do Tribunal de Contas terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Desembargadores do Tribunal de Justiça.
Considerando a equiparação constitucional dos Conselheiros dos Tribunais de Contas aos Ministros do Superior Tribunal de Justiça e aos Desembargadores de Tribunal de Justiça, são extensivos a eles os impedimentos previstos no art. 134, II, do Código de Processo Civil.
A inobservância de tal regra importa na decretação de nulidade do processo, a partir do cometimento do vício.
Em face do exposto, toda e qualquer manifestação de membro do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas é causa de impedimento para atuação como relator, quando alçado a Conselheiro, nos termos do art. 73, § 2º, I, da Constituição da República, c/c art. 61, § 2º, I, da Constituição Estadual.
Assim sendo, com fundamento nos arts. 73, § 3º e 75, da Constituição da República; 61, §§ 3º e 4º, da Constituição do Estadual, c/c o art. 134, II, do Código de Processo Civil, é o presente parecer pela remessa dos autos ao Conselheiro Relator, para apreciação da situação de impedimento.
Ante o exposto, sugere-se ao Exmo° Conselheiro-Relator, que em seu Voto proponha ao Tribunal Pleno a seguinte decisão:
1. Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da LC 202/2000, interposto contra Acórdão n° 1911/2004, proferido na sessão ordinária de 27/10/2004, nos autos do processo REP - nº 02/09539844, e para no mérito, dar-lhe provimento para:
1.1. Cancelar as multas que estão nos itens: 6.2.1, 6.2.2, 6.2.3, 6.2.4, 6.2.5 e 6.2.6., do acórdão recorrido.
2. Dar ciência do Acórdão, acompanhado de cópia do parecer e voto que o fundamenta, à parte Representante Sr. Nelson Minkes, à Prefeitura Municipal de Piratuba, ao responsável Sr. Augusto Alexandre Buselato ex-Prefeito, bem como ao seu procurador, o advogado Dr. Noel Antonio Tavares de Jesus.
Consultor GeralIV. DO IMPEDIMENTO DO EXMO. CONSELHEIRO RELATOR
Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:
(...)
II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha; (grifou-se)
V. CONCLUSÃO
COG, em de de 2007.
LILIANE C.F. CABRAL
De Acordo. Em ____/____/____
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. sr. conselheiro césar filomeno fontes, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2007.
MARCELO BROGNOLI DA COSTA
1
1-Processo REsp 807551 / MG RECURSO ESPECIAL 2006/0006443-0 Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 25/09/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 05.11.2007 p. 226
Ementa PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DO ADMINISTRADOR AGENTE PÚBLICO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA N.° 07/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA.
2
2- Por: Ana Paula Lauriano Cardoso 12.8.2007
A presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo discricionário
Disponível em: http://juristas.com.br/mod_espaco_aberto.asp?t=445&p=5
Acesso em: 12 fev. 2008.
3 3 Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos - Dialética - 10ª Edição -p. 507.
4 4 Bandeira de Mello- Celso Antônio- Curso de Direito Administrativo, 15 Edição- 2003-São Paulo- Editora Malheiros, página 541.
5 5 Instituto de Economia da Universidade Federal do Rio de Janeiro-Rede Acadêmica de Ciência Econômica.
Sítio eletrônico: http://www.race.nuca.ie.ufrj.br/ceae/md3txt3.htm
acesso em: 14/02/08.