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| Processo n°: | CON - 08/00049462 |
| Origem: | Câmara Municipal de Florianópolis |
| Interessado: | Ptolomeu Bittencourt Junior |
| Assunto: | Consulta |
| Parecer n° | 64/2008 |
REGIME PRÓPRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
Na falta de norma local, aplica-se subsidiariamente a Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998/2001 para concessão de aposentadoria por invalidez decorrente de doença grave, contagiosa ou incurável.
Senhor Consultor,
O Presidente da Câmara Municipal de Florianópolis, Sr. Ptolomeu Bittencourt Junior, apresentou questionamentos a esta Corte de Contas em 16/01/2008.
O documento foi submetido à apreciação da Assessoria da Presidência, que por sua vez entendeu ser pertinente autuá-lo como processo de Consulta, haja vista que a posição adotada por esta Corte há de ser aplicada a todas as unidades gestoras fiscalizadas.
Consta em fs. 02, a seguinte consulta:
Tendo em vista recentes decisões desse Tribunal de Contas relativas às aposentadorias, restam dúvidas sobre a aplicabilidade da Portaria Interministerial nº 2.998/2001.
Como há Leis Municipais (Estatuto e Lei Orgânica) que dispõem sobre os casos de doenças graves e determinam aposentadoria por invalidez com proventos integrais, e sendo a mencionada Portaria destinada aos Segurados do Regime Geral de Previdência Social, que não é o caso dos Servidores desta Casa, pois amparados por Regime Próprio do Município de Florianópolis (Fundo de Previdência do Município), questiona-se:
a) o rol de doenças previstas no art. 10 da Portaria Interministerial nº 2.998/2001 deve ser aplicado para os servidores que não estão sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social?
b) em caso afirmativo, deve-se desconsiderar a Lei Municipal § único do art. 142 do Estatuto e inciso I do art. 31 da Lei Orgânica Municipal?
Esta Consultoria, após analisar as preliminares de admissibilidade, passa a expor suas razões de mérito acerca dos questionamentos ora apresentados pelo Presidente da Câmara Municipal de Florianópolis.
É o relatório.
II. PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE
De início, mister delinear que o Consulente, na condição de Presidente da Câmara Municipal de Florianópolis, possui plena legitimidade para encaminhar Consulta a este Tribunal consoante o que dispõe o art. 103, II, do Regimento Interno desta Corte (Resolução TC-06/2001).
O Regimento Interno deste Tribunal de Contas define as formalidades inerentes à Consulta, in verbis:
Art. 104 - A consulta deverá revestir-se das seguintes formalidades:
I - referir-se à matéria de competência do Tribunal;
II - versar sobre interpretação de lei ou questão formulada em tese;
III - ser subscrita por autoridade competente;
IV - conter indicação precisa da dúvida ou controvérsia suscitada;
V - ser instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, se existente.
Art. 105 - A consulta dirigida ao Tribunal de Contas será encaminhada ao órgão competente para verificação dos requisitos de admissibilidade, autuação e instrução dos autos.
§ 1º - O Tribunal de Contas não conhecerá as consultas que não se revestirem das formalidades previstas nos incisos I, II e III do artigo anterior.
Analisando a pertinência da matéria envolta no questionamento da Consulta, qual seja, dúvida de natureza interpretativa do direito em tese, essa merece prosperar haja vista que encontra guarida no inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como no inciso XV do art. 1º da Lei Complementar nº 202/2000.
É importante registrar que como o processo de Consulta não envolve julgamento ou exame de legalidade para fins de registro por este Tribunal de Contas, a resposta ora oferecida não constituiu prejulgamento do fato ou caso concreto, mas apenas o prejulgamento da tese apresentada pelo Consulente.1
Observa-se ainda que a consulta não veio instruída com parecer da assessoria jurídica da entidade consulente, conforme preceitua o art. 104, V, da Resolução TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC).
Contudo, o Tribunal Pleno poderá conhecer da consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2º do artigo 105 do referido Regimento, cabendo essa ponderação ser efetuada pelo Relator e pelos demais julgadores.
Destarte, sugerimos o conhecimento da peça indagatória pelo ínclito Plenário e o encaminhamento da resposta ao Consulente.
III. MÉRITO DA CONSULTA
Diante das sucessivas modificações no sistema previdenciário dos servidores públicos, muitas dúvidas têm surgido a respeito das aplicações das novas regras.
No caso em tela, a dúvida surge em razão da aplicação ou não da Portaria Interministerial nº 2.998/2001 ao regime próprio de previdência.
Com o advento da Emenda Constitucional nº 41/2003, a aposentadoria dos servidores públicos mais uma vez sofreu algumas alterações.
Eis a nova redação do art. 40 da Constituição Federal:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)
§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: (Redação dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)
I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) (grifou-se)
[...]
§ 2º - Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. (Redação dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98)
§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)
[...]
§ 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no § 3° serão devidamente atualizados, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)
Analisando as modificações trazidas pela EC nº 41/03, no que tange à aposentadoria por invalidez, inciso I do § 1º do art. 40, observa-se que sua redação manteve-se praticamente inalterada em relação à EC nº 20/98. Produziu-se a alteração "especificada em lei" para "na forma da lei". Com isso, percebe-se que não é recente a necessidade de lei especificando as doenças graves, contagiosas ou incuráveis, para que o servidor acometido de algumas dessas patologias faça jus a proventos não proporcionais ao tempo de contribuição.
Diante do que se extrai do supramencionado dispositivo, como regra geral, a aposentadoria por invalidez permanente se dará com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, salvo as situações excepcionais, previstas em lei, em que a aposentadoria por invalidez não será proporcional.
Os proventos da aposentadoria por invalidez motivada pela doença grave, contagioso ou incurável, bem como decorrente de acidente em serviço e moléstia profissional, deixou de ser o valor da última remuneração na ativa a partir da regulamentação da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, pela Medida Provisória nº 167, de 19 de fevereiro de 2004, sendo convertida posteriormente na Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004.
Com isso, os cálculos de proventos de aposentadoria estabelecidos no art. 40 da Constituição Federal modificados pela Emenda Constitucional nº 41/03, passaram a ser efetuados de acordo com a Lei nº 10.887/04.
Dispõe o art. 1º da Lei nº 10.887/04:
Art. 1o No cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, previsto no § 3º do art. 40 da Constituição Federal e no art. 2º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência.
Portanto, quando a aposentadoria por invalidez decorrer de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, não será feito o cálculo da proporcionalidade, mas apenas o cálculo previsto no art. 1º, da Lei nº 10.887/04.
Cabe ressaltar, que nos casos em que o direito à aposentadoria tiver sido adquirido entre a entrada em vigor da EC nº 41/03 (31.12.2003) e a publicação da Medida Provisória nº 167/2004 (19.02.2004), os proventos serão pagos com base no valor da última remuneração na ativa, regra esta estabelecida pelo art. 40, § 3º da Constituição Federal sem a modificação estabelecida pela mencionada Emenda Constitucional.
Neste sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça Catarinense, cuja ementa assevera que:
[...]
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - DOENÇA GRAVE - PROVENTOS INTEGRAIS - ART. 40, § 1º, I E § 3ª DA CF/88 - CONSTATAÇÃO DA MOLÉSTIA E REQUERIMENTO DE APOSENTADORIA ANTES DA VIGÊNCIA DA MP 167/2004 - IMPOSSIBILIDADE DO CÁLCULO DE PROVENTOS NA FORMA PREVISTA PELA EC 41/2003- NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA - CÁLCULO DOS PROVENTOS TENDO COMO BASE APENAS A ÚLTIMA REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR.
A EC n. 41/2003 modificou a forma de cálculo das aposentadorias dos servidores públicos. Entretanto, as novas regras estavam condicionadas à norma regulamentadora, a qual somente foi editada em 20.02.2004, através da MP n. 167/2004, posteriormente convertida na Lei n. 10.887/2004. Dessa forma, os servidores que adquiriram o direito à aposentadoria após a EC n. 41/2003, mas antes da entrada em vigor da mencionada medida provisória, devem ter seus proventos calculados segundo as disposições do texto constitucional antigo, ou seja, seus proventos devem guardar identidade com a sua última remuneração. (Mandado de Segurança nº 2006.000029-7. Relatora Desembargadora Salete Silva Sommariva).
Portanto, a partir da regulamentação do art. 40, § 3º, da Constituição Federal, ou seja, a partir da edição da Medida Provisória nº 167/04, convertida posteriormente na Lei nº 10.887/04, a regra dos proventos de aposentadoria decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou de doença grave, contagiosa ou incurável, deixou de ser o valor da última remuneração na ativa, passando a ser adotado o calculado previsto no art. 1º da Lei nº 10.887/04.
Para melhor elucidar o assunto, transcreve-se parte do parecer APRE-015/052, que segue:
[...]
Nos termos da Constituição Federal e das normas infraconstitucionais, na aposentadoria por invalidez motivada por doença grave, contagiosa ou incurável – além de moléstia profissional e acidente de trabalho - os proventos são integrais. Porém, mesmo neste caso, aplica-se o cálculo pela média, pois, embora garantidos proventos integrais, a Constituição determina a aplicação conjunta das regras do § § 1º, 2º e 3º do art. 40.
A regra da aposentadoria por invalidez não é autônoma em relação à regra geral. Assim, a efetiva integralidade só ocorre quando a média for superior à remuneração recebida na data da aposentadoria.
A Orientação Normativa nº 03, de 12 de agosto de 2004, da Secretaria de Previdência Social, do Ministério da Previdência, assim orienta quanto à aposentadoria por invalidez:
"DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ
Art. 47. O servidor será aposentado por invalidez permanente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, hipóteses em que os proventos serão integrais, observado quanto ao seu cálculo, o disposto no art. 52."
[...]
Na parte relativa ao cálculo da aposentadoria, a Orientação Normativa nº 03/2004 esclarece:
"DO CÁLCULO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA
Art. 52. No cálculo dos proventos das aposentadorias referidas nos art. 47, 48, 49, 50, 51 e 55 será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações ou subsídios, utilizados como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência."
[...]
Assim, respondendo objetivamente a questão, é de se concluir que a regra geral determina que nas aposentadorias por invalidez concedidas a partir de 31 de dezembro de 2003, mesmo no caso da previsão de aposentadoria com proventos integrais, o calculo dos proventos se fará pela media dos salários de contribuição, não mais se aplicando a regra até então vigente de adotar como proventos o valor da última remuneração na ativa. (grifo do autor)
Feitas essas considerações acerca da aposentadoria por invalidez dos servidores públicos, passa-se a analisar se a Portaria Interministerial nº 2.998/01 aplica-se ou não ao regime próprio de previdência.
O sistema previdenciário brasileiro é composto de três regimes: o Regime Geral de Previdência Social (RGPS); o Regime Próprio de Previdência Social (RPPS); e o Regime Complementar Facultativo de Previdência Social (RCFPS).
A Constituição Federal ao dispor sobre previdência social, traçou normas gerais de proteção previdenciária para cada um dos regimes supramencionados, que estão dispostas nos seus arts. 40, 201 e 202.
No que tange à competência legislativa sobre previdência social, destacam-se os seguintes artigos da Constituição Federal:
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
[...]
XII - previdência social, proteção e defesa da saúde;
Art. 30. Compete aos Municípios:
I - legislar sobre assuntos de interesse local;
II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;
Conforme visto, a competência para legislar sobre previdência social é concorrente, o que significa dizer que compete à União editar normas gerais sobre previdência social e aos Estados, Distrito Federal e Municípios editarem normas específicas sobre previdência social.
Sobre competência concorrente, Alexandre de Moraes menciona que:
A Constituição brasileira adotou a competência concorrente não-cumulativa ou vertical, de forma que a competência da União está adstrita ao estabelecimento de normas gerais, devendo os Estados e Distrito Federal especificá-las, através de suas respectivas leis. É a chamada competência suplementar dos Estados-membros e Distrito Federal (CF, art. 24, §2º). (destaque do autor)3
Quanto aos municípios, observa-se o mesmo procedimento adotado pelos Estados e pelo Distrito Federal, qual seja, o de suplementar as normas gerais editadas pela União, a saber:
Assim, a Constituição Federal prevê a chamada competência suplementar dos municípios, consistente na autorização de regulamentar as normas legislativas federais ou estaduais, para ajustar sua execução a peculiaridades locais, sempre em concordância com aquelas e desde que presente o requisito primordial de fixação de competência desse ente federativo: interesse local. (destaque do autor)4
Neste sentido, extrai-se que compete aos Estados, Distrito Federal e Municípios legislarem sobre previdência social de maneira específica, que significa dizer que cada ente federativo têm a competência para criar seus regimes próprios de previdência social, destinados exclusivamente à cobertura dos respectivos servidores e dependentes.
Para corroborar o entendimento, Fábio Zambitte Ibrahim ensina que:
Os Regimes Próprios de Previdência são mantidos pela União, pelos Estados e por alguns Municípios em favor de seus servidores públicos e militares. Nesses entes federativos, os servidores ocupantes de cargos públicos efetivos não são vinculados ao RGPS, mas sim a regime próprio de previdência, desde que existentes. Somente com relação a esses regimes próprios é que Estados e Municípios poderão legislar. A competência do RGPS é exclusiva da União. A grande maioria dos municípios não possui regime próprio de previdência e, por isso, seus servidores são obrigatoriamente vinculados ao RGPS.
[...]
Os Regimes Próprios de Previdência de Servidores Públicos - RPPS, seguem as diretrizes da Lei nº 9.717/98, pois cabe a União estipular as normas gerais sobre o assunto. No citado diploma legal, há previsão do atendimento de alguns preceitos elementares, como a vinculação exclusiva das contribuições ao pagamento dos benefícios (art. 1º, III) e a cobertura exclusiva a servidores titulares de cargo efetivo (art. 1º, V) cabendo aos demais a vinculação obrigatória ao RGPS.
Esta norma legal básica sobre a organização dos regimes próprios de previdência foi alterada pela MP nº 2.187-13/01 e pela Lei nº 10.887/04, tendo esta última regulamentando algumas questões trazidas pela EC nº 41/03, a qual, por sua vez, alterou substancialmente o regramento constitucional dos regimes próprios de previdência. Convém ressaltar que tal norma legal é de natureza nacional, sendo de observância obrigatória por parte de todos os Entes Federativos, pois compete a União definir normas gerais nesta matéria, que é de competência concorrente (art. 24, XII, CRFB/88).5
Assim, compete ao ente federado ao instituir o regime próprio de previdência definir por meio de lei as doenças graves, contagiosas ou incuráveis6, que fundamentam a aposentadoria não proporcional.
Porém, há municipalidades que, embora tenham criado o seu regime próprio de previdência, carecem de legislação que preveja as doenças graves, contagiosas ou incuráveis. Neste caso, a Emenda Constitucional nº 20/98 trouxe uma regra importante para o regime de previdência dos servidores públicos, possibilitando, no que couber, a utilização das regras do regime geral de previdência. Assim dispõe o § 12 do art. 40 da Constituição Federal:
Art. 40 [...]
§ 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98)
O Parecer nº COG - 085/04 teceu comentários a respeito do supramencionado artigo que ora transcreve-se:
Apesar do referido dispositivo não deixar clara a possibilidade de aplicação subsidiária do regime geral de previdência social, o STF, ao apreciar medida cautelar na ADIn nº 2.169, do Rio de Janeiro, entendeu que o referido parágrafo autoriza a aplicação subsidiária do regime geral, senão vejamos os termos da ementa:
Alguns órgãos fracionários dos Tribunais Federais, adotando a mesma linha do STF, também têm entendido que o referido dispositivo permite que o regime geral de previdência social seja aplicado supletivamente ao regime próprio, senão vejamos os julgados abaixo:
Portanto, não resta dúvida que a norma prevista no § 12 do art. 40, na redação dada pela EC nº 20/98, permite a aplicação subsidiária do regime geral para fins de interpretação e também para casos omissos do regime próprio. Nessa linha, se o Estado de Santa Catarina não possui norma elencando as doenças graves, contagiosas ou incuráveis, fato este que impede que os servidores aposentados por invalidez recebam proventos integrais, exceto se a invalidez decorre de acidente em serviço e de moléstia profissional, não resta dúvida que o Estado poderá buscar norma no regime geral a fim de colmatar o vazio da legislação estadual, restando atendido o princípio da legalidade previsto no caput do art. 37 da CF/88. Assim, volvendo-se os olhos para o regime geral de previdência encontramos o seguinte dispositivo na Lei nº 8.213/91, que implantou o plano de benefícios da previdência social:
[...]
Portanto, com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, que permitiu a aplicação subsidiária do regime geral de previdência social através do § 12 do art. 40, ficou o servidor público estadual, desamparado que estava pela legislação estadual, agasalhado pelo norma do art. 151, da Lei nº 8.213/91. Assim, caso venha o servidor a ser acometido de alguma das doenças elencadas pelo referido artigo, terá o direito de receber proventos integrais.
Como ficou demonstrado, o regime geral de previdência será aplicado subsidiariamente para fins de interpretação e também nos casos omissos do regime próprio. Com isso, no caso de falta de legislação que preveja as doenças graves, contagiosas e incuráveis, era assegurado ao servidor a aplicação do art. 151 da Lei nº 8.213/91.
Contudo, o referido artigo foi regulamentado com a edição da Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998, de 23 de agosto de 2001, passando a partir desta data a ser aplicada no caso de omissão de legislação referente às doenças graves, contagiosas ou incuráveis.
De acordo com o art. 1º da Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998, de 23 de agosto de 2001, são doenças graves, contagiosas ou incuráveis:
Art. 1º As doenças ou afecções abaixo indicadas excluem a exigência de carência para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez aos segurados do Regime Geral de Previdência Social - RGPS:
I - tuberculose ativa;
II - hanseníase;
III- alienação mental;
IV- neoplasia maligna;
V - cegueira
VI - paralisia irreversível e incapacitante;
VII- cardiopatia grave;
VIII - doença de Parkinson;
IX - espondiloartrose anquilosante;
X - nefropatia grave;
XI - estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante);
XII - síndrome da deficiência imunológica adquirida - Aids;
XIII - contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada; e
XIV - hepatopatia grave.
Destarte, com base no § 12 do art. 40 da Constituição Federal, na falta de legislação local prevendo as doenças graves, contagiosas e incuráveis, é assegurado ao servidor público a aplicação subsidiária da Portaria Interministerial nº 2.998/01, garantindo, naquelas hipóteses, a aposentadoria não proporcional, com proventos calculados com base no art. 1º da Lei nº 10.887/04.
No caso do município de Florianópolis, aplica-se o art. 142, parágrafo único, da Lei Complementar nº 63/2003:
Art. 142. O servidor ocupante de cargo de provimento efetivo será aposentado na forma e nas condições das Constituições Federal e Estadual e na Lei Orgânica do Município.
Parágrafo único - São consideradas doenças graves, contagiosas ou incuráveis para efeitos do inciso I, do § 1º, do art. 40 da Constituição Federal e o inciso I do art. 31 da Lei Orgânica do Município: tuberculose ativa, alienação mental, neoplasia maligna, tuberculose em período de consolidação, lepra, cegueira, paralisia, perda da visão, impotência funcional, por afecção reumática incompatível com qualquer função pública, cardiopatia grave, doença de parkinson, espondiolatrose anquisolante, nefrolgia grave, epilepsia e outras moléstias que a lei indicar, ou completar 70 (setenta) anos de idade.
Nesse ínterim, convém pedir a revogação dos Prejulgados 312 e 363 e a reforma dos Prejulgados 1530 e 1707, que passam a ter a seguinte redação:
Prejulgado 1530
1. A partir da Emenda Constitucional nº 41/03, as aposentadorias por invalidez terão proventos proporcionais ao tempo de contribuição. Nesse caso, os proventos serão calculados pela média dos maiores salários de contribuição relativas aos 80% do período, contados a partir de julho de 1994, em conformidade com o art. 40, § 1º, inciso I e §§ 2º, 3º e 17, da Constituição Federal e art. 1º da Lei nº 10.887/04. É sobre essa base de cálculo que se aplica a fração correspondente à proporcionalidade de tempo de contribuição.
3. Compete ao ente instituidor do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), definir por meio de lei, quais as hipóteses das doenças graves, contagiosas ou incuráveis. 4. No Estado de Santa Catarina, apenas a AIDS (Lei Estadual nº 7.590/89) é considerada moléstia grave.
5. Com base no § 12 do art. 40 da Constituição Federal, enquanto não for instituída Lei Estadual, consideram-se doenças graves incapacitantes aquelas previstas no art. 1º da Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998, de 23 de agosto de 2001.
6. A Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998, de 23 de agosto de 2001, regulamentou o art. 151, da Lei nº 8.213/91.
Prejulgado 1707
1. A regra geral determina que nas aposentadorias por invalidez concedidas a partir de 31 de dezembro de 2003, mesmo no caso da previsão de aposentadoria com proventos integrais, o calculo dos proventos se fará pela média dos salários de contribuição, não mais podendo ser aplicada a regra até então vigente de adotar como proventos o valor da última remuneração na ativa. Mesmo na aposentadoria por invalidez em decorrência de doença grave, os proventos serão calculados pela média dos maiores salários de contribuição relativos aos 80% do período de contribuição, contados a partir de julho de 1994, em conformidade com o art. 40, §§ 1º, inciso I, 2º, 3º e 17 da Constituição Federal e o art. 1º da Lei nº 10.887/2004.
2. O valor da gratificação de desempenho deve ser considerado, para efeitos do cálculo da média, desde a instituição da gratificação até a entrada em vigor da Medida Provisória nº 167, de 19 de fevereiro de 2004. A gratificação só poderá ser reincluída quando houver contribuição previdenciária. Pode ser considerada para todos os efeitos caso haja recolhimento das contribuições a partir de 19 de fevereiro de 2004. Se necessário for, os atos de aposentadoria efetivados após a EC nº 41 devem ser revistos, de modo a considerar a gratificação de desempenho no cálculo da média. 3. Com fundamento no § 12 do art. 40 da Carta Magna, enquanto não for editada lei específica para regular o dispositivo constitucional, o benefício previsto o § 21 do art. 40 da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005, deve ser garantido mediante a aplicação da regra do art. 1º da Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998, de 23 de agosto de 2001.
Sugere-se ao Exmo. Conselheiro Luiz Roberto Herbst que submeta voto ao Egrégio Plenário sobre consulta formulada pelo Exmo. Presidente da Câmara Municipal de Florianópolis, Sr. Ptolomeu Bittencourt Junior, nos termos deste parecer, que em síntese propõe:
1. Conhecer da consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.
2. Responder a consulta nos seguintes termos:
2.1. Quando o município possuir Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) e norma local regulamentando as doenças graves, contagiosas e incuráveis, que dão direito à aposentadoria por invalidez (art. 40, § 1º, I, CF), não deverá ser aplicada a Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998/01.
2.2. Com base no § 12 do art. 40 da Constituição Federal, na falta de legislação local, é assegurado ao servidor público a aplicação subsidiária da Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998/01.
2.3. Reformar os Prejulgados 1530 e 1707, que passam a ter a seguinte redação:
Prejulgado 1530
1. A partir da Emenda Constitucional nº 41/03, as aposentadorias por invalidez terão proventos proporcionais ao tempo de contribuição. Nesse caso, os proventos serão calculados pela média dos maiores salários de contribuição relativas aos 80% do período, contados a partir de julho de 1994, em conformidade com o art. 40, § 1º, inciso I e §§ 2º, 3º e 17, da Constituição Federal e art. 1º da Lei nº 10.887/04. É sobre essa base de cálculo que se aplica a fração correspondente à proporcionalidade de tempo de contribuição.
4. No Estado de Santa Catarina, apenas a AIDS (Lei Estadual nº 7.590/89) é considerada moléstia grave.
5. Com base no § 12 do art. 40 da Constituição Federal, enquanto não for instituída Lei Estadual, consideram-se doenças graves incapacitantes aquelas previstas no art. 1º da Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998, de 23 de agosto de 2001.
6. A Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998, de 23 de agosto de 2001, regulamentou o art. 151, da Lei nº 8.213/91.
Prejulgado 1707
1. A regra geral determina que nas aposentadorias por invalidez concedidas a partir de 31 de dezembro de 2003, mesmo no caso da previsão de aposentadoria com proventos integrais, o calculo dos proventos se fará pela media dos salários de contribuição, não mais podendo ser aplicada a regra até então vigente de adotar como proventos o valor da última remuneração na ativa. Mesmo na aposentadoria por invalidez em decorrência de doença grave, os proventos serão calculados pela média dos maiores salários de contribuição relativos aos 80% do período de contribuição, contados a partir de julho de 1994, em conformidade com o art. 40, §§ 1º, inciso I, 2º, 3º e 17 da Constituição Federal e o art. 1º da Lei nº 10.887/2004. Entretanto, nos casos em que o direito à aposentadoria tiver sido adquirido entre a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 41/2003 (31.12.2003) e a publicação da Medida Provisória nº 167/2004 (19.02.2004), os proventos serão pagos com base no valor da última remuneração na ativa, regra esta estabelecida pelo art. 40, § 3º da Constituição Federal na redação anterior à Emenda Constitucional nº 41/2003, pois antes da edição da Medida Provisória nº 167, de 19.02.2004, o art. 40, § 3º da Constituição Federal com a redação modificada pela EC 41/2003, não poderia ser aplicado, eis que dependia de regulamentação por lei.
2. O valor da gratificação de desempenho deve ser considerado, para efeitos do cálculo da média, desde a instituição da gratificação até a entrada em vigor da Medida Provisória nº 167, de 19 de fevereiro de 2004. A gratificação só poderá ser reincluída quando houver contribuição previdenciária. Pode ser considerada para todos os efeitos caso haja recolhimento das contribuições a partir de 19 de fevereiro de 2004. Se necessário for, os atos de aposentadoria efetivados após a EC nº 41 devem ser revistos, de modo a considerar a gratificação de desempenho no cálculo da média.
3. Revogar os Prejulgados 312 e 363.
COG, em 06 de março de 2008.
JULIANA FRITZEN
Auditora Fiscal de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/____
GUILHERME DA COSTA SPERRY
Coordenador de Consultas
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Luiz Roberto Herbst, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2008.
Consultor Geral"EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Medida cautelar. - Em casos análogos ao presente - assim, no julgamento da medida cautelar requerida nas ADINs 2.010 e 2.078 (esta relativa também a Lei estadual) -, este Tribunal a deferiu por entender relevante a fundamentação jurídica da argüição de inconstitucionalidade e que assim é sintetizada pelo Exmo. Sr. Procurador-Geral da República, "verbis": "... com o advento da Emenda Constitucional nº 20, de 16 de dezembro de 1999 (há equívoco nesse ponto, pois o ano é de 1998), a Constituição Federal vedou a possibilidade de se instituir contribuição previdenciária sobre aposentadorias e pensões. Isso porque, o § 12 do art. 40 da Constituição Federal impõe a aplicação subsidiária das normas constitucionais do regime geral de previdência social, (grifou-se) que, por sua vez, de modo inequívoco, proíbe a cobrança de contribuição social sobre proventos e pensões, ex vi do disposto no art. 195, inciso II, da Carta Federal". - De outra parte, é de reconhecer-se, também, o "periculum in mora", dado o caráter alimentar dos proventos e das pensões. Liminar deferida, para suspender, ex tunc e até julgamento final desta ação, a eficácia das expressões "e inativos" e " e/ou proventos" do artigo 11 da Lei nº 3.311, de 30 de novembro de 1999, do Estado do Rio de Janeiro, bem como de todo o teor do artigo 12 e de seu parágrafo único da mesma Lei. (ADI 2196 MC / RJ - MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Pleno, DJ 18-08-00)" (grifo do autor)
"MANDADO DE SEGURANÇA – CONSTITUCIONAL – PREVIDENCIÁRIO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO E PENSIONISTA – ART. 1º DA LEI Nº 9.783/99 – ISENÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO – ART. 195, II, C/C ART. 40, § 12, CF – EC 20/98 – EQUILÍBRIO ATUARIAL – ART. 195, § 5º, CF – ART. 2º DA LEI Nº 9.783/99 – REVOGADO PELA LEI Nº 9.988/00 – PERDA DO OBJETO.
...
II – Em caso de ausência de norma específica no regime de previdência dos servidores públicos, ocorre a aplicação subsidiária das regras gerais, a teor do disposto no art. 40, § 12, da Carta Magna. (grifo do autor)
...
VI – Apelação e remessa oficial desprovidas. (TRF 3ª R. – AMS 212562 – (1999.60.00.002020-0) – 1ª T. – Rel. Juiz Fed. Conv. Castro Guerra – DJU 05.02.2003 – p. 126)
PREVIDENCIÁRIO – Contribuição dos pensionistas de servidores públicos federais, instituída pela Lei 9.783/99. Inconstitucionalidade. Ofensa ao direito adquirido. Inexistência de causa eficiente. Impossibilidade de progressão das alíquotas. Caráter confiscatório. (...) – O parágrafo 12 do art. 40 da atual Constituição Federal de 1988, com a nova redação conferida pela Emenda Constitucional nº 20/98, impõe, no silêncio das normas específicas, a aplicação subsidiária das regras do regime geral, não deixando dúvida, portanto, ser perfeitamente aplicável o inciso II do art. 195, que, por sua vez, estabelece verdadeira imunidade na cobrança de contribuição para a seguridade sobre os proventos e pensões pagas pelo sistema do INSS. (...) Apelação e remessa improvidas. (TRF 5ª R. – AMS 72.879 – CE – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Napoleão Maia Filho – J. 13.03.2001)" (grifo do autor)
"Art. 151. Até que seja elaborada a lista de doenças mencionadas no inciso II do artigo 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa; hanseníase; alienação mental; neoplasia maligna; cegueira; paralisia irreversível e incapacitante; cardiopatia grave; doença de Parkinson; espondiloartrose anquilosante; nefropatia grave; estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante); síndrome da deficiência imunológica adquirida - Aids; e contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada."
2. Quando a invalidez decorrer de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, não será feito o cálculo de proporcionalidade, sendo devido o valor que resultar do cálculo previsto no art. 1º, da Lei nº 10.887/04.
Entretanto, nos casos em que o direito à aposentadoria tiver sido adquirido entre a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 41/2003 (31.12.2003) e a publicação da Medida Provisória nº 167/2004 (19.02.2004), os proventos serão pagos com base no valor da última remuneração na ativa, regra esta estabelecida pelo art. 40, § 3º da Constituição Federal na redação anterior à Emenda Constitucional nº 41/2003, pois antes da edição da Medida Provisória nº 167, de 19.02.2004, o art. 40, § 3º da Constituição Federal com a redação modificada pela EC 41/2003, não poderia ser aplicado, eis que dependia de regulamentação por lei.
IV. CONCLUSÃO
Em consonância com o acima exposto e considerando:
2. Quando a invalidez decorrer de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, não será feito o cálculo de proporcionalidade, sendo devido o valor que resultar do cálculo previsto no art. 1º, da Lei nº 10.887/04.
3. Compete ao ente instituidor do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), definir por meio de lei, quais as hipóteses das doenças graves, contagiosas ou incuráveis.
3. Com fundamento no § 12 do art. 40 da Carta Magna, enquanto não for editada lei específica para regular o dispositivo constitucional, o benefício previsto o § 21 do art. 40 da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005, deve ser garantido mediante a aplicação da regra do art. 1º da Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998, de 23 de agosto de 2001.
MARCELO BROGNOLI DA COSTA
1
MILESKI, Hélio Saul. O Controle da Gestão Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 362
3 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 282.
4 Op cit., p. 289.
5 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 9. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007, p. 28.
6 O Parecer nº COG - 085/04, bem destacou que "somente a doença grave, contagiosa ou incurável é que deve ser especificada em lei, excluindo-se a moléstia profissional dessa exigência."