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| Processo n°: | REC - 04/06399085 |
| Origem: | Prefeitura Municipal de Piratuba |
| Responsável: | Augusto Alexandre Buselato |
| Assunto: | Recurso (Reexame - art. 80 da LC 202/2000) -REP-02/08588337 |
| Parecer n° | COG-72/08 |
Prescrição. Pretensão punitiva. Código Civil. Prazo decenal.
Deve-se considerar o lapso prescricional de 10 (dez) anos para a pretensão punitiva quando a lei não lhe haja fixado prazo menor, em conformidade com o estabelecido no art. 205 do Código Civil (Lei n. 10.406/02).
Licitação. Convite. Exigência. Rubrica.
A ausência de rubrica nos documentos do certame não importa em sua invalidação, por se tratar de mera irregularidade.
Senhor Consultor,
Tratam os Autos n° REP 02/08588337 de Representação (fls. 02-03, em conjunto com os documentos de fls. 04-95 - Relatório de Auditoria n. 03) encaminhada pelo Sr. Nelson Minks, Prefeito de Piratuba/SC, em que explanou a respeito de prováveis irregularidades ocorridas no exercício de 1998.
O Relatório de Auditoria de n. 170/TCE/DMU/03 (fls. 96-98) sugeriu por conhecer da presente Representação, por atender aos requisitos constantes no art. 65, §1º c/c o art. 66, da LC (estadual) n. 202/00 e dos arts. 96 c/c 100, da Resolução TC-16/01. Tal análise foi confirmada pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas (fls. 100) e pelo Exmo. Sr. Conselheiro Relator (fls. 101-102); transcreve-se a Decisão de n. 0434/03, da sessão ordinária de 10/03/03:
O Planejamento de Inspeção de n. 070TCE/DDR/03 foi acostado às fls. 105-106 dos autos originais, em conjunto com os documentos de fls. 107-148.
Às fls. 149-159, foi acostado o Relatório de Inspeção de n. 74/TCE/DDR/03, em que se propôs a realização de AUDIÊNCIA, nos termos do art. 35 da LC (estadual) n. 202/00 - o que foi determinado pelo Exmo. Sr. Conselheiro Relator às fls. 161-162 e efetuado pelo Ofício de n. 14.731/TCE/DDR/03 (fls. 163).
As Justificativas foram apresentadas às fls. 169-273.
Por fim, o Parecer de n. 20/TCE/DDR/04 (fls. 276-281) concluiu por considerar as despesas então analisadas irregulares sem débito, no entanto, com aplicação de multa.
O Ministério Público Especial, fls. 283-286, assim como o Relator do feito - fls. 287-290, acompanharam o entendimento da Diretoria competente. E, através do Acórdão de n. 1937/04, na Sessão Ordinária de 03/11/04, o Tribunal Pleno confirmou o voto do Relator - fls. 291-292, cita-se:
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Piratuba, envolvendo a averiguação de supostas irregularidades nos processos licitatórios Convites ns. 12 e 27/98, destinados à contratação de empresas para execução de obras de calçamento, com fornecimento de materiais e colocação de meio fio.
6.2. Aplicar ao Sr. Augusto Alexandre Buselato - ex-Prefeito Municipal de Piratuba, CPF n. 347.898.399-15, com fundamento nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, a multa no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), com base nos limites previstos no art. 239, III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência da irregularidade, em face da ausência de rubrica nos documentos constantes dos autos do Convite n. 27/98, contrariando o disposto no art. 43, § 2º, da Lei Federal n. 8.666/93, conforme exposto no item A.2.2 do Parecer DDR, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado da multa cominada, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000.
6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Parecer DDR n. 20/2004, ao Representante e ao Sr. Augusto Alexandre Buselato - ex-Prefeito Municipal de Piratuba.
Foram realizadas as comunicações devidas.
Inconformado, o Responsável interpôs o Recurso de n. 04/06393085 (fls. 02-06), por meio de seu Procurador, Dr. Noel Tavares (OAB/SC n. 16.462), com o intuito de reverter a decisão plenária.
É o Relatório.
II. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
No que se refere à legitimidade, o Sr. Augusto Alexandre Buselato, nos termos do artigo 133, § 1º alínea "a" da Resolução TC-06/01, é parte legítima, na situação de Responsável, para interpor recurso na modalidade de Reexame.
Quanto ao requisito da tempestividade, o recurso sob exame foi protocolizado na data de 20/12/04, enquanto a publicação do Acórdão ocorreu no dia 20/01/05. Considera-se, assim, tempestiva a insurgência, em conformidade com o previsto no art. 80, da LC (estadual) n. 202/001 e art. 66, caput c/c §3º da Resolução TC-06/012.
A singularidade também foi respeitada, em consonância com o art. 80 da LC (estadual) n. 202/00 e art. 139 da Resolução TC-06/013, porquanto "interposto uma só vez por escrito".
Em decorrência do acima exposto, sugere-se ao Exmo. Sr. Conselheiro Relator que conheça do Recurso de Reexame, na forma do art. 80, da LC (estadual) n. 202/00, por estarem preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade.
III. DAS RAZÕES RECURSAIS
DA PRELIMINAR AVENTADA
O Recorrente trata da "prescrição da pretensão punitiva" às fls. 05. No entanto, não traz qualquer fundamentação legal acerca do alegado, somente mencionando que:
Os atos atacados ocorreram em 25 de maio de 1998. Logo, já decorreram mais de 6 (seis) anos. Assim, já prescreveu qualquer pretensão punitiva. A única possibilidade era a recuperação de algum dano financeiro causado ao Município (ato de improbidade administrativa, o que é imprescritível a ação de ressarcimento). Todavia, nenhum dano foi apurado.
Salutar apontar as duas vertentes existentes.
A primeira tese a ser apresentada defende o emprego da Lei nº 9.873/99 (Lei que disciplina o processo administrativo no âmbito federal), ou seja, a utilização do prazo qüinqüenal.
Há que se mencionar excelente explanação elaborada pela Auditora Fiscal de Controle Externo Walkíria R. M. Maciel, no Parecer COG-46/07, no Processo nº PDI - 01/01547447:
EMENTA. Reclamatória Trabalhista. Divergência quanto ao advento da prescrição da pretensão punitiva deste Tribunal de Contas. Significado da expressão "por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato" - art. 2º, II, da Lei nº 9.873/99.
O recurso à analogia deve se fazer, preferencialmente, entre normas de direito público, dentre essas, as de direito administrativo; na ausência dessas, as de direito tributário; depois penal, e só no último caso, ainda assim se for compatível, as normas de direito privado.
Seguindo-se esse escalonamento lógico verifica-se que o prazo no âmbito da Administração Pública para faltas maiores tem sido preferencialmente de cinco anos. Dentre as várias normas, a que guarda maior identidade com as situações do controle externo e com a matéria de direito público, notadamente administrativo, é a lei que estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, por regular norma bastante semelhante, pertinente à prescrição da ação punitiva diante do poder de polícia. Definiu esse diploma legal:
a) o prazo geral de cinco anos;
b) o prazo de três anos para a prescrição intercorrente;
c) a interrupção da prescrição pela ocorrência de um dos seguintes motivos:
c1) citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;
c2) qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;
c3) decisão condenatória recorrível.
Os atos apontados em c1 são comuns à atuação dos Tribunais de Contas; os atos de c2 podem ser aplicados, por analogia, com a determinação de inspeção ou auditoria, requisições dos membros do plenário ou das inspetorias; o ato previsto em c3 guarda conformidade com a nomeclatura dos Tribunais de Contas.
Contagem da prescrição a partir da legislação penal, quando o fato constitui também um crime. (grifo nosso) (FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tribunais de Contas do Brasil: jurisdição e competência. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2003. P. 563-564.)
No entanto, acompanha-se o posicionamento que defende como de 10 (dez) anos o prazo prescricional a ser observado pela E. Corte de Contas.
Primeiramente, não há como se aplicar a tese da prescrição qüinqüenal prevista pela Lei nº 9.873/99, tendo em vista que a atividade exercida pela Corte de Contas tem como fundamento o exercício do controle externo, e não o exercício do poder de polícia.
Nesse sentido, vejamos entendimento exarado pelo Tribunal de Contas da União, no Acórdão de nº 40/06, Recurso de Reconsideração, Processo nº 023.185/1991-0, data da sessão e aprovação: 27/01/06, DOU: 01/02/06, em que atuou como Relator o Ministro Benjamin Zymler:
Reconheça-se que o lapso prescricional residual a ser considerado no âmbito do TCU, com o atual Código Civil, deve passar de vinte para dez anos, conforme estabelece o art. 205 da Lei nº 10.406, de 10.1.2002, até porque esse dispositivo unificou o prazo para ações pessoais e ações reais em dez anos, diferentemente do Código Civil de 1916, que estabelecia a prescrição em 20 anos para ações pessoais, 10 anos para ações reais entre presentes e 15 anos para ações reais entre ausentes (art. 177, da Lei nº 3.071/1916 - Código Civil revogado), sendo aquela a prescrição aplicada aos processos neste Tribunal, conforme entendimento pacífico.
Haja vista os jurídicos fundamentos apresentados pelo eminente Ministro Adhemar Paladini Ghisi, acerca da prescrição no âmbito do Tribunal de Contas da União, quando do julgamento do TC 224.002/1994-5- 2ª Câmara (Acórdão nº 08/1997-2ª Câmara), com o qual estou de acordo, trago excertos daqueles fundamentos a fim de integrar o presente Voto.
'3. Parece-me claro inexistir a alegada prescrição, não em função da 'imprescritibilidade em favor do Erário', consoante defendido nos pareceres, mas em face da prescrição vintenária estabelecida no art. 177 do Código Civil. Aliás, entendo necessário tecer algumas considerações acerca do tema, em face da crescente utilização da tese da 'imprescritibilidade' no seio desta Casa.
4. De fato, o estudo da legislação e da doutrina demonstram que a imprescritibilidade em favor do Erário, capitaneada no passado por Clóvis Bevilaqua, não se apresenta como a tese mais aceita no meio jurídico, e que, ao contrário, o princípio da prescritibilidade das ações que competem ao Estado, como pessoa jurídica, é antiqüíssimo. Nesse sentido, vale mencionar a lição de Antônio Luiz da Câmara Leal quando relembra que 'já o Reg. da Fazenda (cap. 210), e o Reg. Dos Contos (cap. 92) estabeleciam a prescrição quarentenária contra a Fazenda Nacional, mantida pela lei nº 243, de 30 de novembro de 1841 e pelo dec. 736, de 20 de novembro de 1850' ('in' Da Prescrição e da Decadência, 2ª ed., pp.303 e seguintes).
5. O Código Civil confirmou expressamente esse princípio ao declarar como regra geral, em seu art. 163, que as pessoas jurídicas estão sujeitas aos efeitos da prescrição, sem fazer qualquer ressalva quanto às pessoas de direito público interno. Já afirmava Hely Lopes Meirelles que 'a prescrição das ações a favor ou contra a Fazenda Pública rege-se pelos princípios do Código Civil, salvo as peculiaridades estabelecidas em leis especiais', enfatizando que 'a prescrição das ações da Fazenda Pública contra o particular é a comum da lei civil ou comercial, conforme a natureza do ato ou contrato a ser ajuizado.' ('in' Direito Administrativo Brasileiro, 14ª ed., pp. 623).
6. Nesse mister, Pontes de Miranda lecionou que 'o princípio, que hoje rege, é o da igual criação da prescrição. Corre ela contra quem quer que seja, (...), pessoas jurídicas de fins econômicos e pessoas jurídicas de fins não-econômicos, inclusive (...) União, Estados-membros, Territórios, Distrito Federal e Municípios'. ('in' Tratado de Direito Privado, Vol. 6, pp. 127 e seguintes).
7. Igualmente, Themistocles Cavalcanti entende que o privilégio do Estado em matéria prescricional alcança apenas as dívidas passivas, relembrando que tal instituto foi remotamente disciplinado pelo Decreto nº 857, de 12.11.1851, 'de importância considerável para o estudo da matéria', que estabelecia a prescrição de 40 anos para a dívida ativa. ('in' Tratado de Direito Administrativo, 3ª ed., pp. 561 e seguintes).
8. Também Washington de Barros Monteiro, ao comentar a legislação que rege a prescrição qüinqüenal, registrou que 'todos esses diplomas são concernentes às dívidas passivas; no tocante às ativas, a prescrição é a ordinária, isto é, só se consuma ao fim de vinte anos'. ('in' Curso de Direito Civil, 14ª ed., pp. 321).
9. De fato, tal interpretação encontra-se estritamente vinculada ao comando inserido no art. 179 do Código Civil, que rege que os casos de prescrições que nele não estejam expressamente previstos serão regulados, quanto ao prazo, pela regra geral do já mencionado art. 177 (prescrição vintenária para ações pessoais e decenal para as ações reais).
10. Aliás, deve-se mencionar que a tese da imprescritibilidade das ações que competem ao Estado foi definitivamente fulminada quando o Supremo Tribunal Federal, já em 1943, decidiu que a prescrição das dívidas consideradas de pequena monta, assim entendidas aquelas elencadas no art. 178, § 7º, inciso II, 'apanha as dívidas ativas da Fazenda Pública'. ('in' Revista dos Tribunais, 152, 307, e RDA, 22,74).
11. A esse respeito, escreveu Pontes de Miranda: 'Não há dúvidas quanto a serem regidas pelos arts. 178, § 7º, II, e 179 as dívidas ativas de direito privado, isto é, as pretensões de direito privado cujos titulares são entidades estatais, ou entidades por lei especial a elas equiparadas. Quanto às dívidas de direito público não-fiscais, não há legislação especial, que pudesse ser invocada, de modo que incide o Código Civil, arts. 178, î 7º, II, e 179'.
12. Assim, feita esta breve preleção, como regra chega-se ao seguinte corolário, no que tange ao binômio prescrição/Estado:
as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim de toda e qualquer ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, sujeitam-se à prescrição qüinqüenal;
as dívidas ativas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim toda e qualquer ação movida pela Fazenda federal, estadual ou municipal, regem-se pela prescrição vintenária;
as dívidas ativas ou passivas da União, dos Estados e dos Municípios, não sujeitas às prescrições ordinárias ou gerais elencadas as alíneas 'a' e 'b' supra, sujeitam-se às denominadas prescrições especiais ou mais curtas, disciplinadas em legislações próprias e específicas.'
Com o advento da Lei nº 10.406/2002 (novo Código Civil), o art. 177 do então Código Civil (Lei nº 3.071/1916) passou a vigorar como o seguinte texto: 'Art. 205. A prescrição ocorre em 10 (dez) anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor'.
A nova redação do artigo que trata dos prazos prescricionais unificou as prescrições pessoais e reais em 10 (dez) anos. Assim, valendo-me dos jurídicos fundamentos do eminente Ministro Adhemar Ghisi, acima transcritos, entendo que devam as dívidas ativas da União reger-se pela prescrição decenária, observando-se a interrupção do prazo prescricional com o aperfeiçoamento da relação processual no âmbito deste Tribunal, ou seja, com a citação válida do Responsável, conforme preceitua o art. 219 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente aos processos desta Corte de Contas.
Entretanto, esse não é o entendimento a ser aplicado ao caso concreto, uma vez que a tomada de contas especial, gérmen dos presentes embargos de declaração, foi julgada na vigência do Código Civil de 1916, quando era pacífico o entendimento da prescrição vintenária dos processos nesta Corte de Contas.'
37. Não se poderia argüir, tampouco, a utilização da prescrição qüinqüenal prevista na Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, tendo em vista, conforme entendimento deste Tribunal, que a referida Lei regula a ação punitiva movida pela Administração Pública Federal e que a atividade judicante desta Corte não tem como fundamento o exercício do poder de polícia, mas sim o exercício do controle externo, de previsão constitucional (Acórdão nº 71/2000 - Plenário, Acórdão nº 248/2000 - Plenário e Acórdão nº 61/2003 - Plenário).
38. Assim, a jurisprudência deste Tribunal caminhou para a existência de prescrição vintenária sobre as dívidas ativas da União (Acórdão nº 08/97 - 2ª Câmara, Acórdão nº 11/98 - 2ª Câmara, Acórdão nº 71/2000 - Plenário, Acórdão nº 248/2000 - Plenário e Acórdão nº 05/2003 - 2ª Câmara), com base no art. 177 do Código Civil de 1916.
39. Portanto, verificamos que o entendimento desta Corte de Contas é com relação à prescrição vintenária sobre as dívidas ativas da União. No caso em tela, ainda que não houvesse nenhuma citação aos responsáveis pelo débito, poder-se-ia inquiri-los até o ano de 2010, visto que o suposto pagamento indevido ocorreu no ano de 1990.
40. Verificamos que a recorrente toma por base o julgamento de contas e o prazo dado de 5 anos para interposição de recurso de revisão. A tomada de contas especial foi julgada em 14/10/1999 e o recurso de revisão foi impetrado em 23/07/2003, dentro do prazo previsto para tal. Não se confundem as contas das obras relativas ao contrato celebrado entre a empresa recorrente e o DNER com a tomada de contas especial instaurada em função de irregularidades encontradas em levantamento de auditoria relativa ao Programa S.O.S. Rodovias.
41. A proposta é de se conhecer o Recurso de Reconsideração, negando-lhe provimento. - (grifo nosso)
Como se observa, o Novo Código Civil (Lei nº 10.406/02) trouxe como regra geral a seguinte determinação legal: "Art. 205. A prescrição ocorre em 10 (dez) anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor".
E como regra de transição o disposto no artigo art. 2.028: "Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data da sua entrada me vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada".
Esta Corte de Contas sustentou o entendimento acima explanado (utilização do prazo prescricional de 10 anos) em Relatório elaborado no Processo nº PDI-01/01547447, pelo Exmo. Sr. Conselheiro Relator Moacir Bertoli:
E ainda, destaca-se que recente julgado desta Corte de Contas confirmou a tese acima exposta, em que atuou como Relator o Exmo. Sr. Conselheiro Luiz Roberto Herbst - Acórdão n. 1828/2007, na sessão ordinária de 26/09/07, DOE de 22/10/07, Processo n. REC - 04/03502233 no Processo n. PDI-01/01882661, Parecer COG-423/07:
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000, interposto contra o Acórdão n. 0639/2004, exarado na Sessão Ordinária de 12/05/2004, nos autos do Processo n. PDI-01/01882661, para, no mérito, negar-lhe provimento, ratificando na íntegra a decisão recorrida.
6.2. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Parecer COG n. 423/2007, ao Sr. José Higino Furtado - ex-Prefeito Municipal de Itapema, e ao procurador constituído nos autos.
In casu, a irregularidade se deu a partir de 25/05/98 (fls. 152 dos autos originais) e, como até 11/01/03 (data da entrada em vigor do Novo Código Civil) não transcorreu mais da metade do prazo, utilizar-se-á o "novo" prazo, ou seja, de 10 (dez) anos para a prescrição da pretensão punitiva.
Em conformidade com o disposto às fls. 164 dos autos originais, o Responsável foi cientificado (AR - mãos próprias), fato este (citação) que interrompeu o prazo prescricional (art. 219 do CPC).
De qualquer forma, com a interrupção, nos termos do art. 202, parágrafo único do Código Civil, reinicia-se a contagem ou do ato que a interrompeu ou do último ato do processo que a interromper. Portanto, não há que se falar em prescrição.
Ademais, a mais recente jurisprudência do já destacado Tribunal de Contas da União confirma o entendimento acima esposado - aplicação do lapso prescricional de 10 (dez) anos, na forma do Novo Código Civil, vejamos Acórdão nº 175/07, Data da Sessão: 27/02/07, DOU 02/03/07, Relator: Ministro Ubiratan Aguiar:
8. Análise: Na vigência do Código Civil de 1916, esta Corte de Contas entendia que a Lei nº 9.873/99, que regulava a ação punitiva movida pela Administração Pública Federal, não se aplicava às pretensões punitivas desta Corte, uma vez que a atividade judicante do TCU não teria como fundamento o exercício do poder de polícia mas sim o controle externo previsto constitucionalmente (Acórdão nº 71/2000-Plenário, Acórdão nº248/2000-Plenário e Acórdão nº 61/2003-Plenário).
9. Quanto ao Acórdão nº 248/2000-Plenário, trago à colação os seguintes trechos:
'19.2.7No que diz respeito à prescrição da pretensão punitiva, qual seja, a extinção do direito de punir do Estado, vale repisar que a própria Constituição Federal, em seu art. 37, § 5º, remete à lei ordinária a competência para estabelecer os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente público. Entendo, também, não deva prosperar a tese esposada pelos recorrentes no sentido de que, no ordenamento positivo, o atendimento à referida determinação constitucional deu-se com o advento da Medida Provisória n.º 1.708-2, posteriormente convertida na Lei nº 9.873, de 23.11.99(...)19.2.9É de se frisar que, com a edição da Lei n.º 9.268/96, a multa, sem perder a natureza penal, passou a ser considerada dívida de valor, à qual se aplicam as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, por sua vez disciplinada pela Lei de Execução Fiscal. De fato, como bem destacou o recorrente, o art. 2º da Lei n.º 6.830/80 afirma que se deve entender por dívida ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei n.º 4.320/64, que, por seu turno (art. 39, § 2º), elenca os créditos da Fazenda Pública classificados como integrantes da dívida ativa não tributária. Analisando o rol apresentado neste dispositivo legal, forçoso é concluir estarem inseridos os originários das multas aplicadas por esta Corte.'
10. Cumpre destacar que o prazo de prescrição qüinqüenal é aplicável às ações de cobrança das dívidas passivas da União, conforme disciplinado pelo Decreto nº 20.910/32, enquanto que, no caso em comento, a União figura no pólo ativo. A jurisprudência desta Corte caminhou para existência de prescrição vintenária sobre as dívidas ativas da União (Acórdão nº 08/97-2a Câmara, Acórdão nº 11/98-2a Câmara, Acórdão nº 71/2000-Plenário e Acórdão nº 05/2003- 2a Câmara), baseada no art. 177 do Código Civil de 1916.
11. Com a edição do novo Código Civil de 2002, os prazos prescricionais passaram a obedecer o disposto no seu art. 205, in verbis: 'a prescrição ocorre em 10 anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.'.
12. O Exmo. Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, em sua Proposta de Decisão condutora do Acórdão nº 1727/2003-1a Câmara, discorreu sobre a prescrição após o advento do novo Código Civil bem como a regra de transição a incidir sobre fatos ocorridos na vigência do antigo diploma civil, in verbis:
'9. Registre-se que o novo Código não trouxe previsão de prazo prescricional específico para a cobrança de dívidas ativas da União, dos Estados ou dos Municípios, o que, ante a ausência de outra legislação pertinente, nos leva à aplicação da regra geral para as dívidas ativas decorrentes de atos praticados após 01/01/2003.
10. Com referência aos prazos já em andamento quando da entrada em vigor do novo Código Civil, este estabeleceu em seu art. 2.028:
'Art. 2.028 Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada'.
11. Desta feita, entendo, salvo melhor juízo, que quando ocorrerem, simultaneamente, as duas condições estabelecidas no artigo retromencionado - quais sejam, redução do prazo prescricional pelo novo Código Civil e transcurso, em 01/01/2003, de mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada - continuarão correndo os prazos na forma da legislação pretérita.'
13. Assim, no caos em tela, em que os fatos reputados como irregulares ocorreram em 1990, portanto, transcorridos 13 anos da data de entrada em vigor do Novo Código (2003), não há que se falar em prescrição.
E, apenas para finalizar, expõe-se tese adotada no Voto dantes explanado, da ordem do Exmo. Sr. Conselheiro Relator Moacir Bertoli, em que relata situação de exame de Representação (por exemplo, envio de documentação de Justiça Trabalhista) e no que isso implicaria para a contagem dos prazos prescricionais:
A representação versada nos presentes autos (como em tantos outros similares) foi formulada por agente público e a comunicação da irregularidade decorre do exercício da função de Juiz do Trabalho. Há portanto, perfeita sintonia com os dispositivos legais próprios deste Tribunal.
Uma vez que este Tribunal previu expressamente a hipótese de autuar como representação as comunicações procedidas por Juízes (bem assim, Membros do Ministério Público entre outros), acerca de eventuais irregularidades de que tenham conhecimento no exercício do cargo que ocupam, resulta um último questionamento: quando esses Agentes têm conhecimento de atos nessas condições ?
A resposta só pode ser uma: quando os Juízes apreciam as ações judiciais e o momento de sua comunicação para efeitos externos é o do trânsito em julgado das sentenças/acórdãos, assim como o faz o próprio Tribunal de Contas quando, por exemplo, representa ao Ministério Público sobre fatos apurados no exercício fiscalizatório.
A respeito do assunto, traz-se à consideração julgamento proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal relativo ao Mandado de Segurança nº 2002.0020096817/DF8. A discussão nos referidos autos diz respeito a dispositivo de lei Distrital que "jamais teria aplicação prática" se fosse adotado o "entendimento esposado" pelo impetrante do Mandado de Segurança, qual seja, de que "fosse sempre contada a data do fato" para a contagem do prazo para prescrição administrativa. O Tribunal de Justiça do DF decidiu que a contagem do prazo (prescrição administrativa) deveria observar como marco inicial com relação ao Mandamus sob apreciação "a data do trânsito em julgado da condenação" judicial do impetrante.
Dadas as circunstâncias existentes, se prosperar a tese que vem sendo adotada nesta Corte, forçoso concluir que as comunicações de atos irregulares promovidas por Órgãos do Poder Judiciário (e do Ministério Público), que resultam em autuação como representação, em sua maioria, jamais terão efeito prático neste Tribunal, diante da constatação de que a cientificação ocorre, quase sempre, após o trânsito em julgado das ações judiciais. É sabido que o trâmite das ações judiciais, no geral, ultrapassam o prazo prescricional de cinco anos que é sugerido seja adotado neste Tribunal de Contas para efeitos de cominação de multa prevista na legislação (exercício da pretensão punitiva), na hipótese de ficar caracterizado ato irregular.
A cominação de multa pelo Tribunal de Contas (em consonância com o exercício da competência prevista no art. 1º, inciso IV, da Lei Complementar nº 202/2000), em princípio, decorre da norma do § 2º do art. 37, da CF, que estipula que a admissão de pessoal (excetuadas as nomeações em comissão) sem prévia aprovação em concurso público (inc. II, do art. 37), "implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei".
Assim, é de se observar com especial atenção o posicionamento adotado, o qual denota-se extremamente pertinente e de cunho, inclusive, lógico, porquanto de aplicação prática coerente. E, partindo-se dessa premissa, também a pretensão do Insurgente não teria respaldo, tendo a referida Representação adentrado esta Corte em agosto de 2002 (fls. 02 dos autos originais).
Portanto, tal argumentação é incapaz de desconstituir os fundamentos da penalidade imposta.
DA PENALIDADE APLICADA
Quanto ao mérito, realiza o Recorrente os seguintes comentários (fls. 02-03):
A Lei - art. 43, par. 2º, da Lei 8.666/93 - determina que todos os documentos sejam rubricados pelos Membros da Comissão e Licitantes participantes.
A questão que se impõe: o que pode fazer a Comissão de Licitação se todos os Licitantes se recusarem a rubricar os documentos? Terá que anular todo o procedimento licitatório? A resposta é absolutamente tranqüila: a falta de rubrica nos documentos pelos Licitantes não é causa de nulidade do certame. Trata-se de mera irregularidade.
[...]
Portanto, a ausência de rubrica dos Licitantes não é causa suficiente para nuliadde do certame licitatório. Trata-se de mera irregularidade, que não compromete a lisura do procedimento. Até porque os Licitantes não podem ser obrigados a comparecer à sessão de abertura dos envelopes, tampouco serem obrigados a rubricar a documentação.
Constata-se que a imputação da multa se deu em razão da concordância do Responsável com a irregularidade destacada. Conforme o Relatório de n. 74/TCE/DDR/03, constata-se que a ausência de rubrica se deu em relação aos participantes - fls. 154 dos autos originais (e confirmado novamente às fls. 279 dos autos originais): "Além disso, importante destacar que os documentos constantes dos autos não estão devidamente rubricados pelos participantes, o que está previsto como obrigatório pela Lei Federal n. 8666/93 [...]".
Vejamos:
A discussão deve restringir-se à necessidade ou não de rubrica nos documentos do Convite n. 27/98, nos termos do §2º do art. 43 da Lei n. 8.666/93; vejamos o que dispõe referido dispositivo:
Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:
I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação;
II - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação;
III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;
IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;
V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;
VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação.
§ 1o A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão.
§ 2o Todos os documentos e propostas serão rubricados pelos licitantes presentes e pela Comissão. - (grifo nosso)
Com vistas a esclarecer a contenda, interessante anotar as palavras do ilustre doutrinador Marçal Justen Filho a respeito do tema - Comentários à lei de licitações e contratos e administrativos. 8. ed. São Paulo: Dialética, 2000. p. 430 (observa-se que tais apontamentos foram referidos pelo Recorrente - fls. 03):
9) Rubrica dos Documentos e Envelopes
A Lei determina que os documentos e os envelopes sejam rubricados pelos licitantes presentes e pela Comissão. Não heverá vício se apenas alguns dos licitantes efetivarem a rubrica. Essa rubrica se destina a fornecer um meio objetivo de controle sobre a identidade entre os docuemntos apresentados e aqueles que posteriormente serão objeto da deliberação da Comissão. A exigência de assinatura não se trata de formalidade que se exaure em si mesma. Que se fazer, porém, se todos (ou parte) dos licitantes se recusarem a opor sua rubrica? Trata-se de simples irregularidade. A presença dos licitantes à sessão é facultativa. Logo, pode ocorrer de nenhum licitante comparecer. Nem por isso, haveria vício. Se a rubrica do licitante fosse essencial à validade da licitação, também o seria o comparecimento à sessão de abertura dos envelopes. Depois, os licitantes podem, inclusive, recusar-se a assinar a ata. Ora, não haveria qualquer fundamento para a ausência de rubrica por alguns ou todos os licitantes accarretar o vício insanável da licitação. Se fosse assim, inclusive, a validade da licitação ficaria na dependência de escolha unilateral de cada licitante. - (grifo nosso)
Da leitura do excerto supratranscrito, extrai-se que, em que pese a função da rubrica, nos termos do §2º do art. 43 da Lei n. 8.666/93, trata-se de mera irregularidade. Em primeiro lugar, não há obrigatoriedade no comparecimento dos licitantes à sessão; depois, orienta o famigerado §2º que "todos os documentos e propostas serão rubricados pelos licitantes presentes e pela Comissão", portanto, dos que não se fizerem presentes, não será exigido.
Pode-se confirmar, então, a existência de mera irregularidade, a qual restaria satisfeita com uma recomendação à Unidade auditada. Como salientado pelo Recorrente, não há registro nos autos de protesto quanto à eventual proibição por parte da Administração em rubricar os documentos, ou ainda, a respeito da identidade de tal documentação (fls. 03).
Esta Consultoria Geral já exarou Parecer nesse sentido - Auditora Fiscal de Controle Externo Liliane C. F. Cabral, COG-03/08, no Processo n. REC-04/06399247:
[...]
A ausência de rubrica nos documentos constantes dos autos do Convite
A ausência de rubrica nos documentos constantes dos autos não invalida o processo licitatório por não se tratar de formalidade que se exaure em si mesma. Trata-se de simples irregularidade, por não haver vício capaz de prejudicar o certame.
[...]
Nesse norte, pelo cancelamento da multa constante do item 6.2 do Acórdão vergastado.
Ante o exposto, sugere-se ao Exmo. Sr. Conselheiro Relator, que em seu Voto proponha ao Tribunal Pleno a seguinte decisão:
6.1 Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da LC (estadual) n. 202/2000, interposto contra Acórdão n. 1937, proferido na sessão ordinária de 03/11/2004, nos autos do processo n. REP 02/08588337, e para no mérito, dar-lhe provimento para cancelar a multa constante do item 6.2 do Acórdão recorrido;
6.2 Ratificar os demais termos da decisão recorrida; e
6.3 Dar ciência deste Acórdão, bem como do Parecer e Voto que a fundamentam, ao Sr. Augusto Alexandre Buselato - Ex-Prefeito Municipal de Piratuba, e ao Procurador da parte, Dr. Noel Tavares (OAB/SC n. 16.462), com Procuração acostada às fls. 06 dos autos recursais.
COG, em 04 de março de 2008
KARINE DE SOUZA ZEFERINO
FONSECA DE ANDRADE
Auditora Fiscal de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/____
HAMILTON HOBUS HOEMKE
Coordenador de Recursos
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Luiz Roberto Herbst, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2008
Consultor Geral 2
Art. 66. Salvo disposição em contrário, os prazos previstos neste Regimento computar-se-ão excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento.
[...]
§3º Nos demais casos, salvo disposição expressa em contrário, os prazos somente começam a correr do primeiro dia útil após a publicação do acórdão ou da decisão no Diário O ficial do Estado.
3
Art. 139. O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, será interposto uma só vez por escrito, pelo responsável ou interessado definidos no art. 133, §1º, a e b, e §2º, deste Regimento, ou pelo Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados da publicação da decisão ou do acórdão no Diário Oficial do Estado. (grifo nosso)
4
Os estudos (conferências) do Ciclo resultaram em Edição Especial da Revista do TCE/RS, sob o nº 36, maio/2004. 5
TCU. Processo TC-549.037/1996-8, decisão Plenária de 09/05/2003. Transcrição parcial às fls. 30/32 destes autos. 6
TC/DF. Ministério Público Especial. Processo nº 1718/90. Parecer nº 156/99. TC/DF. Processo nº 4863/97. Julgamento em 22/04/2004. Manifestação pela inaplicabilidade pelo Tribunal de Contas do DF do art. 54 da Lei Federal n. 9.784/99 "quando obstar o exercício do controle externo a cargo" do TC/DF. Menciona decisão preferida com relação ao processo nº 3454/93. Nestes autos, apreciados em 03/02/2004, é dito que "A prescrição administrativa aplicada às atividades de controle externo tem sido uma matéria tormentosa". Foi proposto pela Presidência do Tribunal o adiamento do voto de desempate, sendo determinado à "4ª ICE que proceda, em autos apartados, um levantamento das decisões judiciais sobre a matéria, em especial, a decisão definitiva do Mandado de Segurança ajuizado no Supremo Tribunal Federal e, ao final, emitir o seu entendimento sobre a matéria".
O Mandado de Segurança em referência é de nº 24.540, sendo proposto perante o STF por servidor aposentado, contra o Acórdão nº 86/2002 do TCU "que julgou ilegal a aposentadoria concedida ao impetrante", sendo um dos argumentos do impetrante a prescrição administrativa.
A decisão do STF acerca do MS 24.450 foi publicada no DJ de 18/06/2004, sem que a questão da prescrição fosse abordada. 7
A posição do TCE/RS consta transcrita neste Relatório. 8
Desembargador Relator Hermenegildo Gonçalves, Acórdão nº 185665, do Conselho Especial, proferido em 02/12/2003, publicado no DJU de 01/03/2004, pág. 41.
Prescrição Administrativa e (novo) Código Civil
Trago à reflexão, pois vem a tempo, a Conferência realizada pelo Senhor Auditor Substituto de Conselheiro Pedro Henrique Poli de Figueiredo, do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, sob o título "Panorama Geral das Alterações - Bens Públicos", em evento promovido no período de agosto a outubro de 2003 através da Escola de Gestão e Controle Francisco Juruena, daquele Tribunal, tendo como tema "A Administração Pública no Novo Código Civil" 4.
Textualmente, o Dr. Pedro Henrique Poli de Figueiredo chamou atenção para os seguintes aspectos relativos à prescrição:
"A prescrição no novo Código Civil
E uma última provocação e que diz respeito ao tema, que é a questão da prescrição e sua inserção no âmbito do direito público. (...).
Quanto aos prazos de prescrição, o artigo 205 vai dizer: 'A prescrição ocorre em 10 anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor". A regra anterior era: 'As ações pessoais prescrevem ordinariamente em 20 e as reais em 10 anos.' OK, essa era a regra. Agora a regra é de 10 anos quando não tiver prazo especial. Vou dizer o seguinte: aquela primeira observação que eu fiz de que o Código não faz mais restrição no sentido de que regula só a vida privada de todos. Qual é a influência que tem esse prazo de 10 anos? No que diz respeito à prescrição quinqüenal das dívidas passivas do poder público, segundo o Decreto nº 20.910/32, essa está mantida porque o Código Civil vai ressalvar 'quando a lei não lhe haja fixado prazo menor'.
Agora, atinentemente à prescritibilidade, quando o poder público está numa posição ativa, tirando a regra tributária que tem pretensão especial lá no Código Tributário Nacional, como é que vai ocorrer? Agora, naquela posição ativa do poder público? A meu ver, esse prazo de 10 anos é o que vai reger a prescritibilidade quando o poder Público estiver na posição ativa. Porque, por exemplo, o prazo para anular atos administrativos eivados de vícios para a União há texto expresso, a Lei nº 9.784, que estipula em 5 anos para a administração federal anular atos administrativos viciados. Nós podemos aplicar esse prazo ao Estado do Rio Grande do Sul? Não havendo regra expressa, no meu entendimento, no Estado do Rio Grande do Sul, ou nos municípios do Estado do Rio Grande do Sul, atinentemente ao prazo para anular atos administrativos, entendo que a regra geral do prazo de 10 anos deva ser utilizada até que venha a ser editada regra própria. (...). Então aqui, a meu ver, esse prazo de 10 anos vai ser o prazo de prescritibilidade das relações enquanto não houver regra especial regendo o tempo. (...)" (Edição Especial - Revista TCE/RS, nº 36, pp. 18/19).
Idêntico raciocínio entendo seja válido com referência ao disposto no § 5º do art. 37, da CF, que prevê que "a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário (...)".
Enquanto essa lei não for aprovada, qual a regra que deve ser aplicada? Sabe-se que não existe uniformidade sobre o assunto. Arrola-se como exemplo, os Tribunais de Contas da União5, do Distrito Federal6 e do Rio Grande do Sul7. Cada qual tem debatido a matéria ao longo dos últimos anos sem haver chegado a um consenso.
Pondero que, ao invés de se utilizar a analogia, mostra-se bem mais razoável e menos sujeito a divergências adotar a regra do art. 205 do Código Civil instituído pela Lei Federal nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (vigente a/c de 10/01/2003, conforme art. 2.044), que define clara e objetivamente que "a prescrição ocorre em 10 (dez) anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor".
Ora, se não existe lei própria aplicável no âmbito do Estado de Santa Catarina dispondo sobre a matéria, com mais razão a pendência se soluciona através da norma do art. 205 do Código Civil, quer seja, quanto à prescrição da pretensão punitiva, quer seja quanto ao conhecimento dos atos sujeitos ao controle desta Corte de Contas.
IV. CONCLUSÃO
MARCELO BROGNOLI DA COSTA
1
Art. 80. O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado, ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados a partir da publicação da decisão no diário Oficial do Estado. (grifo nosso).