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| Processo n°: | CON - 08/00154096 |
| Origem: | Prefeitura Municipal de Arabutã |
| Interessado: | Ademar Petry |
| Assunto: | Consulta |
| Parecer n° | 45COG 112/08 |
Contrato. Reajuste.
O aumento de encargos ordinários durante a vigência do contrato deve ser suportado pelo reajuste de preços nele previsto.
Contrato. Revisão.
A necessidade de revisão do contrato pode ser demonstrada e os valores correspondentes apurados, mediante apresentação de planilhas de custos e documentação de suporte.
Revisão. Fatos supervenientes.
A revisão deve ser feita somente após a ocorrência dos fatos que deram origem aos encargos extraordinários, devendo haver a comprovação em cada caso do desequilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato.
Senhor Consultor,
Trata-se de Consulta subscrita pelo Prefeito do Município de Arabutã, Sr. Ademar Petry, relativa à revisão de contratos administrativos.
O Consulente questiona, em suma, se a ocorrência de determinadas situações durante a vigência de um contrato administrativo, tais como, aumento de despesas de pessoal, pneus, manutenção geral e impostos, pode ensejar sua revisão.
Eis o teor das indagações formuladas às fl. 02:
É o relatório.
2. PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE
O Regimento Interno deste Tribunal de Contas - Resolução nº TC-06/2001 - define as formalidades inerentes à consulta:
Art. 104 - A consulta deverá revestir-se das seguintes formalidades:
I - referir-se à matéria de competência do Tribunal;
II - versar sobre interpretação de lei ou questão formulada em tese;
III - ser subscrita por autoridade competente;
IV - conter indicação precisa da dúvida ou controvérsia suscitada;
V - ser instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, se existente.
Art. 105 - A consulta dirigida ao Tribunal de Contas será encaminhada ao órgão competente para verificação dos requisitos de admissibilidade, autuação e instrução dos autos.
§ 1º - O Tribunal de Contas não conhecerá as consultas que não se revestirem das formalidades previstas nos incisos I, II e III do artigo anterior.
2.1 DA COMPETÊNCIA
2.2 DO OBJETO
A consulta prevista no inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como no inciso XV do art. 1º da Lei Estadual Complementar 202/2000, objetiva esclarecer incertezas acerca de interpretação de lei ou questão formulada em tese.
Da análise dos autos verificou-se que a dúvida apresentada pelo Consulente versa sobre a possibilidade de revisão dos contratos administrativos.
Assim, nota-se que os questionamentos apresentados pelo Consulente possuem natureza interpretativa, bem como foram formulados em tese, razões pelas quais está preenchido o requisito previsto no art. 104, inciso II, do Regimento Interno.
Por oportuno, é importante registrar que como o processo de consulta não envolve julgamento ou exame de legalidade para fins de registro por este Tribunal de Contas, a resposta ora oferecida não constituiu prejulgamento do fato ou caso concreto, mas apenas o prejulgamento da tese apresentada pelo Consulente.1
O Consulente, na condição de Prefeito do Município de Arabutã, está legitimado a encaminhar consultas de acordo com o disposto no art. 103, II, do Regimento Interno desta Corte, motivo pelo qual o requisito previsto no art. 104, inciso III, encontra-se preenchido.
2.4 DA INDICAÇÃO PRECISA DA DÚVIDA/CONTROVÉSIA
Conforme relatado acima, o Consulente indicou de forma precisa sua dúvida, o que faz com que o requisito previsto no art. 104, inciso IV, do Regimento Interno esteja preenchido.
2.5 DO PARECER DA ASSESSORIA JURÍDICA
A Consulta não veio instruída com parecer da assessoria jurídica da entidade consulente.
Dessa forma, o requisito previsto no art. 104, inciso V, não está preenchido, contudo, por força do que dispõe o § 2º do art. 105, ambos do Regimento Interno, o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, cabendo essa ponderação ao Relator e aos demais julgadores.
2.6 DO EXAME DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
Da análise dos pressupostos de admissibilidade, constatou-se que os requisitos previstos no art. 104, incisos I a III, essenciais para o conhecimento da Consulta nos termos do art. 105, § 1º, ambos do Regimento, foram preenchidos, razão pela qual, caso superada a ausência de parecer jurídico, sugere-se o conhecimento do presente processo.
3. ANÁLISE DA CONSULTA
Na primeira pergunta, o Consulente deseja saber se determinadas despesas, como as de pessoal, pneus, manutenção geral e impostos, podem justificar a revisão de um contrato com o objetivo de aumento de preço.
A Lei nº 8.666/93, que regula os contratos administrativos, em seu art. 65, inciso II, alínea "d", admite a revisão do contrato por acordo das partes para a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro inicial, senão veja-se:
Entretanto, de acordo com art. 65, II, "d", para que seja possível a revisão, o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato deve ser causado pelo aumento de despesas extraordinárias e extracontratuais decorrentes de fatos supervenientes imprevisíveis, ou previsíveis, mas de conseqüências incalculáveis provocados pelo Poder Público (fato do príncipe2) ou pela ocorrência de força maior/caso fortuito.
Em outras palavras, a revisão dos preços pode ser feita: 1) caso ocorram fatos novos após a celebração do contrato; 2) os fatos novos devem ser imprevisíveis ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis; 3) os fatos novos devem ainda ser provocados pelo Poder Público ou pela ocorrência de força maior/caso fortuito; 4) os fatos novos também devem ocasionar aumento de encargos extraordinários e extracontratuais; e 5) deve haver desequilíbrio da equação econômica-financeira do contrato.
Sobre a matéria, este Tribunal de Contas emitiu os Prejulgados nº 848 e 869, com os seguintes teores:
2.3 DA LEGITIMIDADE
[...]
II - por acordo das partes:
[...]
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
0848
[...]
Parecer: COG-245/00 Decisão: 1856/2000 Origem: Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina Relator: Conselheiro Moacir Bertoli Data da Sessão: 03/07/2000
Segundo dispõe o art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei nº 8.666/93, somente na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém, de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe (norma geral do governo), configurando álea (risco) econômica extraordinária e extracontratual, é que poderá ser efetuada a revisão do contrato para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato. A necessidade de revisão deverá ser demonstrada tão logo ocorrida a situação extraordinária que retarde ou impeça a execução do ajustado, provocando a quebra da equação econômico-financeira inicial do contrato, com adequadas planilhas e comprovada com documentação de suporte. Cabe à autoridade competente analisar cuidadosamente o pedido de revisão, podendo louvar-se em pareceres, laudos, pesquisas de preços, perícias e outros instrumentos, a fim de que o ato revisional esteja revestido das demonstrações e justificativas exigidas para os atos administrativos, face à indisponibilidade do interesse público.
Processo: CON-00/004601920869
Parecer: 266/00 Decisão: 2265/2000 Origem: Imbituba Administradora da Zona de Processamento de Exportação S.A Relator: Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall Data da Sessão: 09/08/2000 Data do Diário Oficial: 25/10/2000
Somente se admite reajuste de preços quando o contrato administrativo original contiver cláusula permitindo o reajuste, vedada a inserção de cláusula de reajuste no decorrer da execução contratual.
Admitida a revisão dos valores contratuais quando atendidos os preceitos do art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei Federal nº 8.666/93, ou seja, quando circunstâncias extracontratuais (álea extraordinária), imprevisíveis no momento da avença, ocorridas na vigência do contrato, afetem substancialmente sua economia, e desde que o contratado comprove o desequilíbrio econômico-financeiro, mediante apresentação de planilhas de custos e documentação de suporte. Compete à autoridade competente analisar cuidadosamente o pedido, podendo louvar-se em pareceres, laudos, pesquisas de preços, perícias e outros instrumentos, a fim de que o ato revisional atenda os princípios da Administração Pública e esteja revestido das demonstrações e justificativas exigidas para os atos administrativos, face à indisponibilidade do interesse público.
Processo: CON-00/01012495
É oportuno registrar que a revisão do contrato não deve ser confundida com o reajuste, que é previsto no art. 55, inciso III e art. 65, §8º, ambos da Lei 8.666/93.
O reajustamento de preços é o meio de garantir a manutenção do equilíbrio econômico financeiro do contrato tendo em vista o aumento dos encargos durante a sua vigência, porém, diferente do ocorre com a revisão, o aumento de tais encargos decorrem de fatos ordinários.
O reajuste deve estar previsto no edital de licitação e no contrato. Sua peridiocidade é anual.
Hely Lopes Meirelles3 ensina que:
No mesmo sentido, o item 2 do Prejulgado nº 848 deste Tribunal de Contas:
[...] O reajustamento contratual de preços e de tarifas é a medida convencionada entre as partes contratantes para evitar que, em razão das elevações do mercado, da desvalorização da moeda ou do aumento geral de salários no período de execução do contrato administrativo, venha a romper-se o equilíbrio financeiro do ajuste.
0848
Parecer: COG-245/00 Decisão: 1856/2000 Origem: Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina Relator: Conselheiro Moacir Bertoli Data da Sessão: 03/07/2000
[...]
É vedado reajuste mensal de contratos, segundo estabelece o § 1° do art. 28 da Lei 9.069/95 e Medida Provisória n° 1.950 e suas reedições. Os valores contratuais somente poderão ser reajustados após decorrido um ano desde a data limite para apresentação das propostas ao certame licitatório, e desde que conste expressa previsão no contrato inicial. Citada legislação, que dispõe sobre o Plano Real, autoriza a estipulação de cláusula de reajuste com base em índices setoriais, como o INCC – coluna 35 ou o CUB – Custo Unitário Básico, para reajuste de contratos de obras de construção civil com prazo de duração superior a um ano, e desde que previstos no instrumento convocatório e na minuta do contrato, sendo inadmissível a inserção de cláusula de reajuste no decorrer da execução contratual ou com periodicidade inferior à anual. O reajuste do contrato visa compensar a inflação e atender às elevações do mercado, decorrentes da desvalorização da moeda ou do aumento geral de custos no período de sua execução (Processo nº CON-00/00460192).
[...]
Processo: CON-00/00460192
Assim, as despesas ordinárias, decorrentes do risco típico empresarial que ocorrerem durante a vigência do contrato devem ser suportadas pelo reajuste previsto no art. 55, inciso III e art. 65, §8º e não pela revisão prevista no art. 65, inciso II, alínea "d", ambos da Lei 8.666/93.
No caso em exame, entende-se que cabe ao administrador público, diante do caso concreto, municiado com o conceitos acima expostos, constatar se determinada despesa é ou não extraordinária para justificar a revisão contratual, até porque, conforme afirmado acima (item 2), a consulta tem por objetivo interpretar lei e questão formulada em tese.
Entretanto, especificamente com relação a despesas com pessoal, a própria Lei 8.666/93, art. 71, prevê que o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato, o que implica em dizer que o aumento de despesa de pessoal não autoriza sua revisão.
O art. 71, in verbis:
Corroborando com este entendimento, conforme visto na citação acima, Hely Lopes Meirelles, ensina que o aumento geral dos salários deve ser suportado pelo reajuste do contrato.
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça - STJ:
Na mesma linha, o Tribunal de Contas da União -TCU:
No que tange aos impostos, o art. 71 da Lei 8.666/93 também responsabiliza o contratado pelos encargos fiscais resultantes da execução do contrato, salvo se os tributos forem instituídos após a data da apresentação da proposta e desde que haja comprovada repercussão nos preços contratados (art. 65, § 5º, da Lei 8.666/93), razão pela qual a despesa com impostos, via de regra, também não justifica a revisão do contrato.
No que se refere ao segundo questionamento do Consulente, sobre a forma de demonstração pelo contratado da ocorrência das justificativas da revisão, bem como formas de apuração de percentual de incremento do preço a ser repassado, nos termos do item 3 do Prejulgado nº 848 e do item 2 do Prejulgado nº 869 deste Tribunal de Contas acima transcritos, o contratado deve comprovar o desequilíbrio econômico-financeiro, bem como apurar o valor a ser modificado, mediante apresentação de planilhas de custos e documentação de suporte, podendo o administrador público utilizar, por exemplo, pareceres, laudos, pesquisas de preços e perícias.
Quanto à terceira indagação objeto desta Consulta, que foi sobre a possibilidade de aditamento de contrato para fixar percentual máximo de revisão para ser utilizado no início de cada ano, tem-se não ser permitido, pois os fatos ensejadores da revisão devem ser supervenientes à celebração do contrato, nos termos do art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/93.
Por esta mesma razão, necessidade de superveniência de fatos justificadores da revisão e também porque a elevação dos custos deve ser comprovada (Prejulgados nº 848 e 869), em resposta ao quarto questionamento, não é possível consignar como critério de revisão anual índice oficial sem que a parte contratada demonstre o desequilíbrio alegado.
Da mesma forma, é vedada a inserção de cláusula de reajuste (previsto no art. 65, § 8º) no decorrer da execução contratual (Prejulgado 869, item 1).
É o parecer.
4. DA REFORMA DO PREJULGADO 677
O Prejulgado nº 677, terceiro parágrafo, afirma que o aumento de despesas decorrente do reajustamento salarial dos trabalhadores justificam a revisão do contrato.
Eis o teor do Prejulgado em análise:
Todavia, conforme visto acima, este entendimento está em desacordo com o art. 71 da Lei 8.666/93, bem como entendimento doutrinário e jurisprudencial do STJ e do TCU sobre o tema, razão pela qual sugere-se a supressão do terceiro parágrafo do Prejulgado 677.
1. Que o consulente está legitimado à subscrição de consultas para este Tribunal de Contas, nos termos do inciso II do art. 103 do Regimento Interno desta Corte de Contas;
2. Que a consulta trata de situações em tese e de interpretação de lei, conforme determina o inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como o inciso XV do art. 1º da Lei Complementar Estadual 202/2000;
3. Que apesar de não vir instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, conforme preceitua o art. 104, inciso V, da Resolução n. TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC), o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2º do artigo 105 do referido Regimento, cabendo essa ponderação ao Relator e aos demais julgadores.
Sugere-se ao Exmo. Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall que submeta voto ao Egrégio Plenário sobre consulta formulada pelo Prefeito do Município de Arabutã, Sr. Ademar Petry, nos termos deste parecer, que em síntese propõe:
1. Conhecer da Consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.
2. Responder a consulta nos seguintes termos:
2.1. O aumento de encargos ordinários durante a vigência do contrato deve ser suportado pelo reajuste de preços nele previsto;
2.2. A necessidade de revisão do contrato pode ser demonstrada e o valor correspondente apurado, mediante apresentação de planilhas de custos e documentação de suporte;
2.3. A revisão deve ser feita somente após a ocorrência dos fatos que deram origem aos encargos extraordinários, devendo haver a comprovação em cada caso do desequilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato.
3. Com fundamento no art. 156 da Resolução n. TC-06/2001, reformar o Prejulgado 677, que passa a conter a seguinte redação:
0677
Os contratos regidos pela Lei Federal nº 8.666/93, nos termos do art. 65, inciso II, letra "d", poderão ser alterados, com as devidas justificativas, para restabelecer a relação que as partes pactuarem inicialmente entre os encargos do contrato e a retribuição da administração para a justa remuneração do serviço, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
A Administração poderá ampliar a remuneração devida ao particular proporcionalmente à majoração dos encargos, se verificada e devidamente comprovada, e restaurar à situação originária, de modo que particular não arque com encargos mais onerosos e perceba a remuneração originariamente prevista.
4. Determinar ao Consulente que, em futuras consultas, encaminhe parecer de sua assessoria jurídica, nos termos do art. 104, V, do Regimento Interno do Tribunal de Contas;
5. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamenta, bem como do Parecer COG 112/08, ao Prefeito do Município de Arabutã, Sr. Ademar Petry.
COG, em 19 de março de 2008.
Valéria Rocha Lacerda Gruenfeld
Auditora Fiscal de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/____
GUILHERME DA COSTA SPERRY
Coordenador de Consultas
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2008.
| MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |
2 Segundo a doutrina, fato do príncipe é aquele fato superveniente, imprevisível ou previsível porém de conseqüências incalculáveis que alterem o equilíbrio da equação econômica financeira do contrato provocado pelo Poder Público e que incide sobre todos os contratos celebrados com a administração. Também enseja a revisão do contrato o chamado fato da administração, que é um fato superveniente, imprevisível ou previsível porém de conseqüências incalculáveis que alterem o equilíbrio da equação econômica financeira do contrato, provocado pelo Poder Público, porém incide sobre um ou alguns contratos apenas.
3 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 210.