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| Processo n°: | REC - 04/05681135 |
| Origem: | Prefeitura Municipal de Papanduva |
| RESPONSÁVEL: | Humberto Jair Damaso Ribas |
| Assunto: | Recurso -TCE-03/04254681 (Recurso de Reconsideração - art. 77 da LC 202/2000) |
| Parecer n° | COG - 118/08 |
Recurso de Reconsideração. Administrativo. Débito. Servidor. Demissão. Pagamento de Férias. Ausência de Previsão Legal. Inocorrência.
Não configura ausência de previsão legal o pagamento em pecúnia de férias vencidas ou proporcionais a servidor demitido pela Administração quando existe lei regulando o direito de férias.
Cessão de Servidores. APAE. Ausência de Previsão Legal.
A cessão de servidores pela Administração à APAE, somente é permitida quando se tratar de servidor efetivo, e que exerça cargo de professor ou profissional especializado na área de educação especial.
Servidor. Contrato por Prazo Determinado. Cessão. Ausência de Lei.
É vedada a cessão de servidores contratados em caráter temporário, em estágio probatório ou ocupantes de cargo em comissão.
Senhor Consultor,
Tratam os autos de manifestação recursal interposta contra o Acórdão 1495/2004, prolatado no Processo TCE - 0304254681, deliberação proferida na sessão ordinária do dia 18/08/2004, razões recursais firmadas pelo recorrente, Senhor, Humberto Jair Damaso Ribas, ex-Prefeito Municipal de Papanduva, autuado nesta Corte de Contas como Recurso de Reconsideração, protocolo nº 019603, com data de 27/10/2004, com o objetivo de ver modificado parte do acórdão proferido que responsabilizou e aplicou multa ao recorrente, fixando as penalidades na forma a seguir transcrita:
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Julgar irregulares, com imputação de débito, com fundamento no art. 18, inciso III, alínea "c", da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, que trata de irregularidades constatadas quando da auditoria ordinária realizada na Prefeitura Municipal de Papanduva, com abrangência sobre atos de pessoal referentes ao exercício de 2002, e condenar o Responsável – Sr. Humberto Jair Damaso Ribas - Prefeito daquele Município, CPF n. 541.416.649-87, ao pagamento da quantia de R$ 20.300,48 (vinte mil e trezentos reais e quarenta e oito centavos), referente a despesas com pagamento, por ocasião de rescisão de contrato de trabalho de servidores municipais, de indenizações pecuniárias a título de férias vencidas, sem previsão legal, em afronta ao princípio da legalidade insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal, conforme apontado no item 6 do Relatório DMU, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar, perante este Tribunal, o recolhimento do valor do débito aos cofres do Município, atualizado monetariamente e acrescido dos juros legais (arts. 40 e 44 da Lei Complementar n. 202/2000), calculados a partir da data da ocorrência do fato gerador do débito, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, da Lei Complementar n. 202/2000).
6.2. Aplicar ao Sr. Humberto Jair Damaso Ribas - Prefeito Municipal de Papanduva, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da cessão de servidores municipais efetivos e contratados à APAE sem previsão legal, em afronta ao princípio da legalidade insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal e ao entendimento deste Tribunal, constante dos Prejulgados ns. 1209 e 1129 (itens 1 e 2 do Relatório DMU);
6.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da existência de servidor, contratado por prazo determinado, cedido a órgão de outra esfera de governo sem lei específica, importando em despesas remuneratórias no montante de R$16.426,15, sem previsão legal, em afronta ao princípio da legalidade insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal e aos arts. 14, inciso XVII, da Lei Orgânica Municipal e26 da Lei Complementar Federal n.101/2000 (item 4 do Relatório DMU).
6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DMU n. 954/2004, ao Sr. Humberto Jair Damaso Ribas - Prefeito Municipal de Papanduva. (grifamos).
Esse é o relatório.
O recurso foi proposto pelo recorrente e autuado pela Secretaria Geral desta Corte de Contas como Recurso de Reconsideração, a teor do disposto no artigo 77 da Lei Complementar 202/2000, que determina:
Art. 77. - Cabe recurso de Reconsideração contra decisão em processo de prestação e tomada de contas, com efeito suspensivo, interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado.
No que tange aos pressupostos de admissibilidade da peça recursal, considerando o princípio da ampla defesa, o recorrente é parte legítima para o manejo do recurso na modalidade de Reconsideração, fazendo-o, de forma tempestiva, considerando-se o disposto na parte final do artigo 77, que determina a contagem do prazo a partir da publicação da decisão que ocorreu no dia 08/10/2004 e o presente recurso foi protocolado no dia 27/10/2004.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, sugere-se o conhecimento do recurso proposto.
O recorrente manifesta sua contrariedade ao Acórdão 1495/2004, abordando em suas razões recursais tanto o item da decisão atacada que lhe imputou débito, quanto os itens que lhe aplicaram multa, procurando afastar as penalidades aplicadas, enfrentando os questionamentos na ordem em que se apresentam no acórdão recorrido, ordem esta que será obedecida na presente análise.
1 - Item 6.1 - Débito. Servidor. Demissão. Pagamento de Férias. Ausência de Previsão Legal. Inocorrência.
Não configura ausência de previsão legal o pagamento em pecúnia de férias vencidas ou proporcionais a servidor demitido pela Administração quando existe lei regulando o direito de férias.
A decisão atacada em seu item 6.1, julgou irregular, com imputação de débito, sob o fundamento do artigo 18, inciso III, alínea "c", da Lei Complementar 202/000, as contas do recorrente, referente ao exercício de 2002, entendendo que a quantia levada a débito relativa as despesas com pagamento de indenizações pecuniárias à título de férias vencidas a servidores cujo o contrato foi rescindido, atentam contra o princípio da legalidade considerando-se a ausência de previsão legal para a efetivação de tal despesa.
A instrução ao situar o fato que gerou o débito imputado ao recorrente, retratou a questão do seguinte modo:
Conforme se verifica, o servidor fará jus, anualmente, a 30 (trinta) dias de férias, sendo exigidos 12 (doze) meses de efetivo exercício para aquisição do direito.
Não há previsão na Lei para indenização pecuniária de férias vencidas e não gozadas, nem sequer indenização proporcional de período aquisitivo incompleto.
Considerando que na Administração Pública prevalece o princípio da legalidade, onde informa que ao agente público somente lhe é permitido fazer o que a lei autoriza; não vislumbramos a possibilidade de o administrador público conceder tal direito aos servidores municipais sem que esteja previamente previsto em lei.
Portanto, não existindo autorização legal para concessão do direito à indenização, evidencia-se irregular a despesa executada com as distintas verbas, ensejando, por parte do responsável, restituição no valor de R$20.300,48 aos cofres municipais.
A síntese da manifestação recursal do recorrente está contida no seguinte arrazoado, assim aduzido:
Contudo, tal entendimento não merece prosperar, eis que, as férias - vencidas ou proporcionais consistem em direito líquido e certo do servidor que, quando exonerado, tem direito à conversão em pecúnia já que não fora possível, por razões de interesse público atribuíveis ao Município, usufruir tal direito enquanto na atividade.
Ilustra o recorrente sua manifestação com a transcrição de um acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em decisão sobre questão correlata envolvendo o Município de Guaraciaba, manifestando por fim o seguinte entendimento:
Assim sendo, ao servidor exonerado são devidas, além das férias vencidas, as proporcionais não usufruídas, de 1/12 avos por mês ou fração superior a 14 dias, a título de indenização, com base na sua última remuneração, acrescidos do adicional de 1/3, previsto no art. 7º, XVII da CF., aplicável "ex vi" do art. 39, § 3º e demais artigos estatutários acima transcritos, eis que, a disposição do inciso XVII do art. 7º da Constituição Federal de 1988 não se limitou à denunciação programática observada nas Cartas que lhe antecederam; cuidou de dispor sobre as férias do servidor, alcançando-lhe as espécies substitutivas ao gozo, e sempre assegurando que a retribuição deve ser acrescida do mínimo de um terço do salário normal.
O norte adotado pela decisão guerreada e pela instrução não pode prosperar uma vez que os fatos apontam para o pagamento a título de indenização de férias de servidores desligados do vínculo mantido com a administração pública.
Trata-se de um direito decorrente da previsão contida no artigo 39, § 3º c/c art. 7º inciso XVII da Constituição Federal, tanto quanto na lei municipal transcrita pela instrução as folhas 249, sendo a indenização devida ao servidor quando o seu contrato de trabalho com a Administração é interrompido.
A aquisição do direito de férias integra o patrimônio do servidor na razão de 1/12 por mês de trabalho, e conseqüentemente, ocorrendo o rompimento do contrato de trabalho, é devido o valor correspondente as férias ao servidor, sob pena de não o fazendo, a Administração ter um enriquecimento sem causa, o que fere os princípios gerais do direito.
A visão adotada pela instrução seria correta se houvesse a conversão de férias em pecúnia sem a ocorrência do desligamento do servidor, considerando-se a ausência de previsão legal para tal fim.
Em se tratando de desligamento do servidor, e considerando-se as férias um direito deste, o rompimento do contrato induz automaticamente um ônus para a Administração de compensar de forma financeira, em substituição do direito do servidor usufruir as férias que pelo rompimento do contrato não poderá ser mais usufruída.
À luz de tal entendimento sugere-se ao relator que em seu voto propugne por tornar insubsistente o débito imputado ao recorrente, julgando regular os fatos apontados no item 6.1 do acórdão atacado.
2 - Item 6.2.1 - Cessão de Servidores. APAE. Ausência de Previsão Legal.
A cessão de servidores pela Administração à APAE, somente é permitida quando se tratar de servidor efetivo, e que exerça cargo de professor ou profissional especializado na área de educação especial.
No item em comento foi aplicada multa ao recorrente tendo como razão de decidir a cessão de servidores municipais efetivos e contratados à APAE, sem que para isso existisse previsão legal, fato que afronta ao princípio da legalidade insculpido no art. 37, caput da Constituição Federal.
Duas portanto são as situações de servidores cedidos à APAE, uma trata de servidores efetivos, outra de servidores contratados ou terceirizados.
A instrução aborda as questões de modo particularizado, mencionando os servidores efetivos no item II - 1 do relatório conclusivo do processo de conhecimento, e no tocante aos servidores contratados, no item II - 2, do mesmo relatório.
A seguir transcreve-se parte das argumentações que sustentam a penalidade:
Constatou-se que a Prefeitura Municipal de Papanduva celebrou o Convênio nº 02/2002 com a APAE - Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais, para a cessão dos servidores municipais, com ônus para a origem.
A propósito, sobre o tema, ressalta-se parecer desta Corte, por ocasião da apreciação do processo de consulta nº CON-0072700/88, originário da Prefeitura Municipal de Lages, em Sessão do sia 10 de agosto de 1988, firmou decisão nos seguintes termos:
[...]
Além disso, segundo Parecer COG 352 da Consultoria Geral deste Tribunal de Contas:
EMENTA. Município. Indagações acerca da cessão de servidores públicos municipais à associação de Pais e Amigos dos Excepcionais - APAE e possibilidade do Poder Público Municipal custear as despesas de manutenção da referida Associação.
1. Não encontra amparo legal a cessão de servidores vinculados ao quadro de pessoal do Município à entidade filantrópica e não governamental, que presta assistência social e educação a pessoas portadores de deficiências;
A instrução firma o seu entendimento nos ditames do Prejulgado 1209, que na época firmou o entendimento de que não era possível a Administração Pública ceder servidores para a APAE.
Tal entendimento foi alterado pela decisão 1312/2006, proferida na Sessão de 05/06/2006, quando foi revogado expressamente o prejulgado 1209, corroborando o entendimento manifestado por esta Consultoria Geral no Parecer COG 294/06, cujo teor transcreve-se:
A decisão 1312/2006, asseverou que:
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1°, XV, da Lei Complementar n. 202/2000, decide:
6.1. Conhecer da presente Consulta por preencher os requisitos e formalidades preconizados no Regimento Interno deste Tribunal.
6.2. Responder à Consulta nos seguintes termos:
6.2.1. É facultado ao município ceder professores e profissionais especializados para entidades sem fins lucrativos que ofereçam educação especial, contudo, o município deve priorizar a inclusão do portador de deficiência dentro do sistema de ensino;
6.2.2. Nos termos do parágrafo único do art. 3º da Lei n. 10.845, de 5 de maio de 2004, os profissionais do magistério que estiverem cedidos pelo município deverão ser considerados como em efetivo exercício para efeitos do cálculo previsto no art. 7º da Lei n. 9.424, de 24 de dezembro de 1996.
6.3. Reformar o Prejulgado n. 571 deste Tribunal, revogando a sua segunda parte.
6.4. Reformar o Prejulgado n. 963 deste Tribunal, revogando o último parágrafo do seu item 5 e, por completo, o seu item 6.
6.5. Revogar os Prejulgados ns. 1129, 1209 e 1442 deste Tribunal.
6.6. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Parecer COG n. 0199/06, à Prefeitura Municipal de Gaspar.
Embora tenha sido modificado o prejulgado que sustentou a tese esposada pela instrução, os fatos apontados não podem ser abrigados no novo entendimento proferido pelo Tribunal de Contas acerca do assunto, diante dos cargos desempenhados pelos servidores cedidos.
Os servidores cedidos apontados pela instrução, quadro de folhas 339 do processo de conhecimento, nenhum deles exerce a função de professor ou de profissional especializado no desenvolvimento da educação especial, o que destoa da decisão modificadora do prejulgado revogado.
Ademais, a multa não abrange tão somente a cessão de servidores efetivos, mas também a cessão de servidores contratados, o que não é permitido conforme entendimento desta Corte de Contas, cujo precedente ora se transcreve:
É possível a cessão de funcionários da administração municipal, mas somente os efetivos e para órgãos públicos municipais, estaduais e federais, desde que fundamentada na finalidade da Administração. É necessário lei autorizativa, ainda que contemple as cessões de modo abrangente, não podendo a cessão efetivar-se mediante portaria ou decreto do prefeito.1
Considerando-se os entendimentos desta Corte de Contas acerca do tema que resultou na imputação da multa ao recorrente, sugere-se ao relator a manutenção da mesma.
3 - Item 6.2.2 - Servidor. Contrato por Prazo Determinado. Cessão. Ausência de Lei.
É vedada a cessão de servidores contratados em caráter temporário, em estágio probatório ou ocupantes de cargo em comissão.
A multa aplicada no item 6.2.2 do acórdão recorrido apresenta como razão motivadora da aplicação da multa a cedência de servidor contratado por prazo determinado a órgão de outra esfera de governo, sem que para isto houvesse lei específica autorizando o ato, reportando-se ao conteúdo do item 4 do Relatório DMU.
Os atos apontados pela instrução dizem respeito a cessão de dois servidores a disposição do Fórum da Comarca de Papanduva, por meio de Convênio, sem existência de Lei específica que autorize e regulamente a cessão, sendo um servidor efetivo e outro contratado por prazo determinado.
O relator ao proferir seu voto concluiu pela irregularidade da cessão do servidor não ocupante de cargo efetivo mencionando com paradigma o Processo CON 01/03400923 da Câmara Municipal de Capinzal que resultou no Prejulgado 1364.
O recorrente em sua manifestação recursal repete os argumentos apresentados no processo de conhecimento ao afirma o que segue:
Apesar de o recorrente haver afirmado que juntou as cópias dos convênios referidos, não o fez, conforme se constata da manipulação do processo de conhecimento, não fazendo comprovação do mesmo modo da convocação pela justiça eleitoral dos servidores em questão.
A matéria então resume-se à cedência do servidor contratado por tempo determinado, o que segundo decisões precedentes desta Corte de Contas não é possível, conforme prejulgado 1364 transcrito no Voto do Relator do processo de conhecimento, e ainda como por exemplo no Prejulgado 1228 que se colaciona:
Observados os requisitos dos arts. 20 da Constituição Federal e 116 da Lei Federal nº 8.666/93 e havendo autorização legislativa pelos respectivos municípios para cessão de pessoal, é permitida a celebração de convênios entre a CASAN e municípios objetivando a cessão de servidores municipais efetivos para operação de Sistema de Abastecimento de Água destinado à distribuição nos respectivos municípios beneficiados, temporariamente e com ressarcimento pela CASAN, até esta realizar concurso e admissão de pessoal para essa finalidade, sendo vedada a cessão de servidores contratados em caráter temporário, em estágio probatório ou ocupantes de cargo em comissão. (grifamos). Prejulgado 1228 - Prefeitura Municipal de Pouso Redondo. Processo CON 01/01058675. Decisão 2514/02, Sessão 30/09/2002. Parecer COG 155/02. Em razão dos argumentos ora apresentados, sugere-se ao relator que em seu voto propugne pela manutenção da multa aplicada.
Ante o exposto sugere-se ao Relator que em seu voto propugne ao Pleno para:
1. Conhecer do Recurso de Reconsideração, nos termos do art. 77 da Lei Complementar Estadual nº 202/2000, interposto contra o Acórdão 1495/2004, exarado na Sessão Ordinária do dia 18/08/2004, nos autos do processo nº TCE - 03/04254681, e no mérito, dar-lhe provimento parcial para:
1.1) Tornar insubsistente o débito imputado no item 6.1 do Acórdão recorrido dando-lhe nova redação conforme seque:
6.1 - Julgar irregulares sem débito nos termos do artigo 21, Parágrafo único combinado com artigo 18, "b" ambos da Lei Complementar 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, que trata de irregularidades constatadas quando da auditoria ordinária realizada na Prefeitura Municipal de Papanduva, com abrangência sobre atos de pessoal referentes ao exercício de 2002.
1.2) Manter na íntegra os demais termos do acórdão atacado;
2. Dar ciência desta decisão, assim como, do Parecer e Voto que a fundamenta, ao Senhor, Humberto Jair Damaso Ribas, ex-Prefeito Municipal de Papanduva.
(Processo: CON-TC0180704/77 Parecer: COG-249/97 Origem: Prefeitura Municipal de Caçador Relator: Conselheiro Octacílio Pedro Ramos Data da Sessão: 26/05/1997)
A cessão de funcionários para o Poder Judiciário decorreu da celebração de Termos de Convênios, um em maio de 2001, destinado a prestação de serviços a comunidade Papanduvense, em parceria com o Poder Judiciário da Comarca de Papanduva e o município de Papanduva; e, o outro em junho de 2002, para prestação de serviços no Cartório da 81 Zona Eleitoral, com base no artigo 365 da Lei nº 4737/65 e na Lei nº 6999/82
A assinatura de convênios com o Poder Judiciário decorreu de interesse comunitário, no caso, do Fórum local e de requisição para os serviços no cartório eleitoral da Comarca.
Para justificar o que se alega, junta-se cópia dos Termos de Convênio.
CONCLUSÃO
COG, em 17 de março de 2008.
Theomar Aquiles Kinhirin
De Acordo. Em ____/____/____
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Moacir Bertoli, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2008.
| MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |