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I - INTRODUÇÃO

O presente relatório trata de Representação Judicial (Reclamatória Trabalhista) contra a Prefeitura de Forquilhinha, remetida pela 1ª Vara do Trabalho de Criciúma - SC à apreciação deste Tribunal de Contas, nos termos da Constituição Estadual, art. 59, incisos II e III; Lei Complementar n° 202/2000, art. 66 e art. 102 do Regimento Interno.

Por meio do ofício n.º 16.825/2007, foi remetido ao Sr. Vanderlei Luiz Ricken, o relatório de audiência n.º 3.393/2007 para que prestasse os devidos esclarecimentos e/ou remetesse documentos, no prazo de 30 (trinta) dias.

Posteriormente, por meio da documentação de fls. 33-38, sob protocolo nº 2857, de 13/02/2008, o responsável, Sr. Vanderlei Luiz Ricken, apresentou justificativas sobre os apontamentos efetuados no relatório supracitado, fato pelo qual se passa a reanalisar o presente processo.

II - RESTRIÇÃO EVIDENCIADA

No exame realizado, foi apurada a restrição seguinte, para a qual solicitou-se esclarecimentos:

a) pela ausência de zelo e cuidado na aplicação das Normas Trabalhistas previstas no Regime Celetista, ferindo o princípio da Legalidade previsto no art. 37, caput da Constituição Federal, ocasionando oneração ao erário público, em virtude de condenação judicial que obrigou o Município a pagar o Adicional de Insalubridade à servidora com juros e correção monetária.

Conforme informado na introdução a unidade apresentou suas justificativas por meio da documentação de fls. 33-38 nos seguintes termos:

Não se desconhece o teor da sentença proferida pelo digno Juízo da Ia Vara do Trabalho de Criciúma, ao julgar a reclamatória trabalhista n. 264/2003, proposta pela então agente pública MARIA ZILDA MARTINELLO BERNARDO.

Não se desconhece o teor da sentença proferida pelo digno Juízo da 1ª Vara do Trabalho de Criciúma, ao julgar a reclamatória trabalhista nº 272/2003, proposta pela então agente pública Maria Batista Broca.

Contudo, frisa-se, primeiramente, que, o Ex-Prefeito, ora representado, não possuía os conhecimentos específicos ou as qualificações técnicas necessárias para a perfeita noção da dita insalubridade no ambiente de trabalho da referida servidora. Não desfrutava, portanto, das condições próprias de um perito para mensurar se as funções dela se enquadravam naquelas em relação às quais a legislação atribui o qualificativo de "insalubres".

Evidencia-se, da própria sentença da Justiça do Trabalho, ter havido, durante a instrução daquele feito, dúvida quanto às atividades da aludida servidora. Ou seja, se elas eram, ou não, insalubres; ou se o eram apenas em uma fração de sua jornada de trabalho.

Tal se mostra compreensível, vez que MARIA BATISTA BROCA prestou seus serviços como auxiliar de serviços gerais, e não como agente ou profissional do ramo da saúde.

Com efeito, a orientação dos profissionais do ente político Municipal, especializados no tema, era, ao tempo em que este Ex-Prefeito exerceu seu mandato, no sentido de não haver obrigatoriedade ao pagamento de adicional de insalubridade para os ocupantes de cargos públicos, uma vez que a ordem constitucional vigente não assegura, expressamente, esse direito.

Essa orientação não se afigurava descabida ou indefensável, sabendo tratar-se, a reclamante, de servidora pública. Tenha-se em vista, no ponto, que o próprio Juiz do Trabalho registrou, em sua sentença, que:

"De fato, o artigo 39, parágrafo 3°, da Constituição de 1988 refere-se aos direitos sociais previstos no artigo 7° da Carta Magna aplicáveis aos ocupantes de cargos públicos, dentre os quais não se encontraria o adicional de insalubridade (inciso XXIII). " (fl. 38 do processo trabalhista).

Se o pagamento do adicional de insalubridade, até então, mostrava-se desnecessário, ou, quando menos, de compulsoriedade duvidosa, em decorrência, inclusive, de interpretação legal; verter valores, a tal título, a servidor que não ostentaria, pelo menos de modo certo, o aludido direito, seria o mesmo que onerar arbitrária e demasiadamente o Município, que já se apresentava com sérias e importantes carências noutros setores sociais.

Verbas há, na esfera do direito do trabalho - e até no segmento do ramo privado do Direito, que, dependendo de algumas condições específicas, tornam-se não repetíveis, fato que poderia onerar ainda mais os cofres públicos, em detrimento de outros valores e temas de relevância e urgência pública.

Entrementes, nota-se que: pago ou não, pelo Município, o adicional de insalubridade, o fato é que ele é (ou era) devido à servidora reclamante por força de lei. Foi o que a Justiça assim, a posteriori, entendeu. Logo, não há que se falar em onerosidade dos cofres municipais.

Sendo devido, e perfazendo, como quer o Judiciário, direito da "funcionária", não se pode cogitar de prejuízo ao erário, porque o seu pagamento é devido, de qualquer sorte, pelo ente municipal. Cremos que, em última análise, onerado fica o erário tão-somente no ponto alusivo a eventuais juros, compreensivos entre o período não pago e a data da condenação ou do efetivo pagamento.

Como se observa, então, este administrador não agiu imbuído de qualquer resquício de má-fé ou culpa, senão dentro de um critério de razoabïlidade (artigo 5°, LIV, CF), porque, agiu, na verdade, com cuidado, visando a não onerar os cofres públicos.

De outro norte, cabe registrar que os fatos que deram ensejo à referida ação trabalhista datam de 04.05.1998 a 31.02.2001, e a sentença trabalhista é de janeiro de 2004.

Assim, considerando o decurso do lapso temporal de quase dez anos, aliado, ainda, ao fato de que este Ex-Prefeito desvinculou-se da Administração Pública respectiva no ano de 2000 - de modo que, como não exercia mais o mandato de Prefeito ao tempo em que o jurídico do Município apresentou defesa naqueles autos trabalhistas, ficou impossibilitado de exercer, naquela época, pessoalmente, o contraditório e a ampla defesa - pleiteia que seja, sendo o caso, declarada prescrição para a aplicação de qualquer penalidade prevista em lei.

Importa, efetivamente, que seja levado em conta que o representado, Prefeito até o ano de 2000, não exerceu defesa pessoal nos autos da mencionada reclamação trabalhista, pois reclamado foi o ente municipal.

Logo, se não teve oportunidade pessoal de clinar naquele processo, suas razões de fato e de direito para agir como agiu, não pode, agora, ser ouvido como reponsável único pelo não pagamento da verba trabalhista apontada, a qual o Município foi obrigado por sentença a pagar.

Mesmo assim, ressalta-se: a defesa apresentada pelo reclamado deixou claro que, para dirimir a questão quanto ao direito ao adicional de insalubridade, dever-se-ia proceder a uma perícia - por derradeiro, o tema era controvertido.

Conforme se demonstra acima, o responsável não desconhece a respeitável sentença exarada pela Justiça do Trabalho, mas afirma que não detinha conhecimento técnico para afirmar se as funções exercidas pela ex-servidora se enquadravam naquelas que a legislação considera como insalubres, afirmando, ainda, que não desfrutava das condições próprias de um perito.

Ocorre que nesses casos, o responsável, na época prefeito municipal de Forquilhinha, poderia ter determinado que fosse realizada perícia técnica, para averiguar se havia funções na prefeitura que necessitavam de cuidados especiais, ou seja, se haviam funções que eram exercidas em locais insalubres, e assim, tomar providências para neutralizar os efeitos da insalubridade, ou menos, na impossibilidade de neutralizar os efeitos da insalubridade, determinar em qual grau ela se enquadrava, para dai efetuar os pagamentos devidos. Assim dispõe o art. 195 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT:

Art . 195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho. (Redação dada pela Lei n 6.514, de 22.12.1977)

§ 1º - É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho a realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou delimitar as atividades insalubres ou perigosas. (Redação dada pela Lei n 6.514, de 22.12.1977)

§ 2º - Argüida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho. (Redação dada pela Lei n 6.514, de 22.12.1977)

§ 3º - O disposto nos parágrafos anteriores não prejudica a ação fiscalizadora do Ministério do Trabalho, nem a realização ex officio da perícia. (Redação dada pela Lei n 6.514, de 22.12.1977)

A Norma Regulamentadora NR 15 - Atividades e Operações insalubres, norma que regula os empregados regidos pela CLT, disciplina o assunto dessa maneira:

15.4.1 A eliminação ou neutralização da insalubridade deverá ocorrer:

a) com a adoção de medidas de ordem geral que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância; (115.002-2 / I4)

b) com a utilização de equipamento de proteção individual.

15.4.1.1 Cabe à autoridade regional competente em matéria de segurança e saúde do trabalhador, comprovada a insalubridade por laudo técnico de engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho, devidamente habilitado, fixar adicional devido aos empregados expostos à insalubridade quando impraticável sua eliminação ou neutralização.

15.4.1.2 A eliminação ou neutralização da insalubridade ficará caracterizada através de avaliação pericial por órgão competente, que comprove a inexistência de risco à saúde do trabalhador.

15.5 É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho, através das DRTs, a realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou determinar atividade insalubre.

15.5.1 Nas perícias requeridas às Delegacias Regionais do Trabalho, desde que comprovada a insalubridade, o perito do Ministério do Trabalho indicará o adicional devido.

Afirmou o responsável que haveria dúvida sobre se as atividades da aludida servidora eram ou não insalubres, ou se o eram apenas em fração de sua jornada de trabalho. Ocorre que esta argumentação não prospera em virturde de ter ficado comprovado na sentença, que a servidora sempre trabalhou em local insalubre, pois sempre trabalhou na mesma função, qual seja, auxiliar de serviços gerais, não tendo o reclamado (Município) feito, em sua defesa, qualquer referência a alteração durante o contrato de trabalho. Além disso, o próprio reclamado passou a pagar adicional de insalubridade para a reclamante posteriormente, conforme se denota dos trechos extraídos da sentença trabalhista:

"Inicialmente, há que salientar que os documentos de fls. 16/23, juntados pelo reclamado, demonstram que a função exercida pela reclamante era a de auxiliar de serviços gerais (cozinheira e faxineira), não fazendo referência, na peça de defesa, a qualquer alteração durante o contrato de trabalho."

[...]

"Ainda no que tange à função exercida, em que pese não haver controvérsia acerca de ter a reclamante laborado como auxiliar de serviços gerais, afirmou o reclamado que "nem sempre as funções exercidas pelo (a) autor (a) foram as que detectaram local de trabalho insalubre quando o Município contratou a perícia" (fl.13). Ocorre que o próprio reclamado passou a pagar o adicional de insalubridade para a reclamante que, a seu turno, continuou a laborar como auxiliar de serviços gerais, admitindo, por conseguinte, que a função exercida implicava em contado com agentes insalubres. Caberia ao reclamado demonstrar (artigos 818, CLT e 333, II, CPC) que durante parte do período no qual a reclamantelaborou como auxiliar de serviços gerais, não havia o contato com agentes nocivos à saúde, ônus do qual não se disincumbiu. Os documentos de fls. 30 e 33 vêm a demonstrar que limpeza de instalações sanitárias, tarefa inerente à função da reclamante, implica em exposição a agentes biológicos. Forçoso concluir que mesmo antes de janeiro de 2002 a autora já estava submetido ao ambiente insalubre, embora não lhe fosse pago o respectivo adicional."

Afirmou ainda que o responsável na época em que exerceu o mandato de Prefeito Municipal, recebeu orientação dos profissionais daquele Ente, no sentido de que não haveria obrigatoriedade do pagamento do adicional de insalubridade para os ocupantes de cargos públicos, uma vez que a ordem constitucional vigente não assegurava esse direito. Ocorre que o responsável não trouxe aos autos nenhum parecer que comprovasse essa orientação.

Concluindo, o responsável afirmou que o próprio Juiz em sua sentença registrou que o art. 39, § 3º da Constituição Federal refere-se aos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal aplicáveis aos ocupantes de Cargos Públicos, dentre os quais não se encontraria o adicional de insalubridade. Essa justificativa não tem validade, em virtude de que o regime jurídica aplicado aos servidores do Município de Forquilhinha, à época dos fatos, era o Celetista (CLT), ou seja, aos servidores públicos, ou melhor, aos empregados públicos (já que são regidos pela CLT) do Município deveriam ser aplicadas as Normas da Legislação Trabalhista, que prevê o pagamento de adicional de insalubridade aos servidores que exercem atividades insalubres. Essa foi a decisão da Justiça do Trabalho, conforme transcrito abaixo:

"[...] De fato, o artigo 39, parágrafo 3º, da Constituição de 1988 refere-se aos direitos sociais previstos no artigo 7º da Carta Magna aplicáveis aos ocupantes de cargos públicos, dentre os quais não se encontraria o adicional de insalubridade (inciso XXIII). Ocorre que a reclamada é empregada pública, detém um emprego público, sendo a sua relação de trabalho regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, que prevê o adicional em questão (artigo 192)."

Seguindo sua defesa, o responsável confirma que o adicional era devido por lei, conforme abaixo transcrito:

"Entrementes, nota-se que: pago ou não, pelo Município, o adicional de insalubridade, o fato é que ele é (ou era) devido à servidora reclamante por força de lei. Foi o que a Justiça assim, a posteriori, entendeu. Logo não há que se falar em onerosidade dos cofres municipais.

Sendo devido, e perfazendo, como que o Judiciário, direito da "funcionária", não se pode cogitar de prejuízo ao erário, porque o seu pagamento é devido, de qualquer sorte, pelo ente municipal. Cremos que, em última análise, onerado fica o erário tão-somente no ponto alusivo a eventuais juros, compreensivos entre o período não pago e a data da condenação ou do efetivo pagamento."

Constata-se por fim, que a servidora realmente trabalhava em local insalubre, e que a unidade não lhe concedia Equipamentos de Proteção Individual, que pudessem neutralizar os efeitos dos agentes nocivos, e assim, desobrigar o Município de pagar o adicional de insalubridade, desonerando os cofres públicos. Diante da não observância, por parte do Município de Forquilhinha, da Legislação Trabalhista (CLT e normas esparsas) aplicável aos empregados públicos do Município, este foi condenado a pagar o adicional de insalubridade, com juros e correção monetária, onerando o Município. Assim, constata-se afronta ao princípio da legalidade prescrito no Art. 37 da Constituição Federal.

Por fim, o responsável alega que o direito de punir está prescrito, em virtude de já ter transcorrido o lapso temporal de 10 anos.

No tocante ao prazo de prescrição da pretensão punitiva, este Tribunal de Contas em recentes decisões (PDI 02/00331760 e REC-04/03502233) utilizou como base a legislação civil e processual civil.

Este entedimento pode ser observado em recente jurisprudência do Tribunal de Contas da União (Acórdão n. 175/07, Relator: Ministro Ubiratan Aguiar), nos seguintes termos:

8. Análise: Na vigência do Código Civil de 1916, esta Corte de Contas entendia que a Lei nº 9.873/99, que regulava a ação punitiva movida pela Administração Pública Federal, não se aplicava às pretensões punitivas desta Corte, uma vez que a atividade judicante do TCU não teria como fundamento o exercício do poder de polícia mas sim o controle externo previsto constitucionalmente (Acórdão nº 71/2000-Plenário, Acórdão nº248/2000-Plenário e Acórdão nº 61/2003-Plenário).

9. Quanto ao Acórdão nº 248/2000-Plenário, trago à colação os seguintes trechos:

'19.2.7 No que diz respeito à prescrição da pretensão punitiva, qual seja, a extinção do direito de punir do Estado, vale repisar que a própria Constituição Federal, em seu art. 37, § 5º, remete à lei ordinária a competência para estabelecer os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente público. Entendo, também, não deva prosperar a tese esposada pelos recorrentes no sentido de que, no ordenamento positivo, o atendimento à referida determinação constitucional deu-se com o advento da Medida Provisória n.º 1.708-2, posteriormente convertida na Lei nº 9.873, de 23.11.99 9 (...).

19.2.9 É de se frisar que, com a edição da Lei n.º 9.268/96, a multa, sem perder a natureza penal, passou a ser considerada dívida de valor, à qual se aplicam as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, por sua vez disciplinada pela Lei de Execução Fiscal. De fato, como bem destacou o recorrente, o art. 2º da Lei n.º 6.830/80 afirma que se deve entender por dívida ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei n.º 4.320/64, que, por seu turno (art. 39, § 2º), elenca os créditos da Fazenda Pública classificados como integrantes da dívida ativa não tributária. Analisando o rol apresentado neste dispositivo legal, forçoso é concluir estarem inseridos os originários das multas aplicadas por esta Corte.'

10. Cumpre destacar que o prazo de prescrição qüinqüenal é aplicável às ações de cobrança das dívidas passivas da União, conforme disciplinado pelo Decreto nº 20.910/32, enquanto que, no caso em comento, a União figura no pólo ativo. A jurisprudência desta Corte caminhou para existência de prescrição vintenária sobre as dívidas ativas da União (Acórdão nº 08/97-2a Câmara, Acórdão nº 11/98-2a Câmara, Acórdão nº 71/2000-Plenário e Acórdão nº 05/2003- 2a Câmara), baseada no art. 177 do Código Civil de 1916.

11. Com a edição do novo Código Civil de 2002, os prazos prescricionais passaram a obedecer o disposto no seu art. 205, in verbis: 'a prescrição ocorre em 10 anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.'.

12. O Exmo. Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, em sua Proposta de Decisão condutora do Acórdão nº 1727/2003-1 a Câmara, discorreu sobre a prescrição após o advento do novo Código Civil bem como a regra de transição a incidir sobre fatos ocorridos na vigência do antigo diploma civil, in verbis:

'9. Registre-se que o novo Código não trouxe previsão de prazo prescricional específico para a cobrança de dívidas ativas da União, dos Estados ou dos Municípios, o que, ante a ausência de outra legislação pertinente, nos leva à aplicação da regra geral para as dívidas ativas decorrentes de atos praticados após 01/01/2003.

10. Com referência aos prazos já em andamento quando da entrada em vigor do novo Código Civil, este estabeleceu em seu art. 2.028:

'Art. 2.028 Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada'.

11. Desta feita, entendo, salvo melhor juízo, que quando ocorrerem, simultaneamente, as duas condições estabelecidas no artigo retromencionado - quais sejam, redução do prazo prescricional pelo novo Código Civil e transcurso, em 01/01/2003, de mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada - continuarão correndo os prazos na forma da legislação pretérita.'

13. Assim, no caso em tela, em que os fatos reputados como irregulares ocorreram em 1990, portanto, transcorridos 13 anos da data de entrada em vigor do Novo Código (2003), não há que se falar em prescrição.

Cabe, por oportuno, transcrever a tese apresentada em voto elaborado pelo Exmo. Sr. Conselheiro Relator Moacir Bertoli, no âmbito deste Tribunal de Contas, no Processo n. PDI-01/01547447:

Prescrição Administrativa e (novo) Código Civil

Trago à reflexão, pois vem a tempo, a Conferência realizada pelo Senhor Auditor Substituto de Conselheiro Pedro Henrique Poli de Figueiredo, do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, sob o título "Panorama Geral das Alterações - Bens Públicos", em evento promovido no período de agosto a outubro de 2003 através da Escola de Gestão e Controle Francisco Juruena, daquele Tribunal, tendo como tema "A Administração Pública no Novo Código Civil" 1.

Textualmente, o Dr. Pedro Henrique Poli de Figueiredo chamou atenção para os seguintes aspectos relativos à prescrição:

"A prescrição no novo Código Civil

E uma última provocação e que diz respeito ao tema, que é a questão da prescrição e sua inserção no âmbito do direito público.

(...)

Quanto aos prazos de prescrição, o artigo 205 vai dizer: `A prescrição ocorre em 10 anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor". A regra anterior era: `As ações pessoais prescrevem ordinariamente em 20 e as reais em 10 anos.' OK, essa era a regra. Agora a regra é de 10 anos quando não tiver prazo especial. Vou dizer o seguinte: aquela primeira observação que eu fiz de que o Código não faz mais restrição no sentido de que regula só a vida privada de todos. Qual é a influência que tem esse prazo de 10 anos? No que diz respeito à prescrição quinqüenal das dívidas passivas do poder público, segundo o Decreto u° 20.910132, essa está mantida porque o Código Civil vai ressalvar `quando a lei não lhe haja fixado prazo menor'.

Agora, atinentemente à prescritibilidade, quando o poder público está numa posição ativa, tirando a regra tributária que tem pretensão especial lá no Código Tributário Nacional, como é que vai ocorrer? Agora, naquela posição ativa do poder público? A meu ver, esse prazo de 10 anos é o que vai reger a prescritibilidade quando o poder Público estiver na posição ativa. Porque, por exemplo, o prazo para anular atos administrativos eivados de vícios para a União há texto expresso, a Lei n° 9.784, que estipula em 5 anos para a administração federal anular atos administrativos viciados. Nós podemos aplicar esse prazo ao Estado do Rio Grande do Sul? Não havendo regra expressa, no meu entendimento, no Estado do Rio Grande do Sul, ou nos municípios do Estado do Rio Grande do Sul, atinentemente ao prazo para anular atos administrativos, entendo que a regra geral do prazo de 10 anos deva ser utilizada até que venha a ser editada regra própria. (...). Então aqui, a meu ver, esse prazo de 10 anos vai ser o prazo de prescritibilidade das relações enquanto não houver regra especial regendo o tempo. (...)" (Edição Especial - Revista TCE/RS, n° 36, pp. 18/19).

Idêntico raciocínio entendo seja válido com referência ao disposto no § 5° do art. 37, da CF, que prevê que "a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário (...)".

Enquanto essa lei não for aprovada, qual a regra que deve ser aplicada? Sabe-se que não existe uniformidade sobre o assunto. Arrola-se como exemplo, os Tribunais de Contas da União², do Distrito Federal³ e do Rio Grande do Sul^. Cada qual tem debatido a matéria ao longo dos últimos anos sem haver chegado a um consenso.

Pondero que, ao invés de se utilizar a analogia, mostra-se bem mais razoável e menos sujeito a divergências adotar a regra do art. 205 do Código Civil instituído pela Lei Federal n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (vigente alc de 10/01/2003, conforme art. 2.044), que define clara e objetivamente que "a prescrição ocorre em 10 (dez) anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor".

Ora, se não existe lei própria aplicável no âmbito do Estado de Santa Catarina dispondo sobre a matéria, com mais razão a pendência se soluciona através dá forma do art. 205 do Código Civil, quer seja,quanto à prescrição da pretensão punitiva, quer seja quanto ao conhecimento dos atos sujeitos ao controle desta Corte de Contas.

Salienta-se, ainda , trecho do voto exarado pelo Exmo. Sr. Relator, Auditor Cleber Muniz Gavi, no RPJ-01/01321716, na sessão ordinária de 19/03/2008, situação em que se posicionou pela aplicação subsidiária da legislação civil:

No entanto, em que pese este Relator também defender a aplicação subsidiária do disposto na legislação civil, no que tange aos prazos prescricionais ali previstos, deve se atentar para a circunstância de que a correta interpretação do art. 2.028 pressupõe a contagem do novo lapso temporal a partir da entrada em vigor do novo Código Civil, e não do fato em si mesmo. E é neste sentido que tem se manifestado a jurisprudência, conforme precedentes citados abaixo:

DIREITO CIVIL. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. PRESCRIÇÃO. NOVO CÓDIGO CIVIL.

REDUÇÃO. CONTAGEM DO NOVO PRAZO. TERMO INICIAL.

O prazo prescricional em curso, quando diminuído pelo novo Código Civil, só sofre a incidência da redução a partir da sua entrada em vigor, quando cabível (art. 2.028).

Nesse caso, a contagem do prazo reduzido se dá por inteiro e com marco inicial no dia 11/01/2003, em homenagem à segurança e à estabilidade das relações jurídicas. Precedentes.

Recurso especial não conhecido.

(REsp. 717.457. Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ de 21.05.2007) - (grifo nosso)

No presente caso, verifica-se que o período laborado pela servidora foi de 11/02/1998 a 31/12/2001.

O Novo Código Civil trouxe como regra de transição o art. 2.028: "Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data da sua entrada me vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada".

Assim, em razão de até a data de entrada em vigor do Novo Código Civil (11/01/2003) não ter transcorrido mais da metade do prazo estabelecido no antigo Código Civil (ou seja, 20 anos), utilizar-se-á o prazo estabelecido no novo Código Civil, ou seja, 10 anos para a pretensão punitiva, conforme determina a regra acima transcrita.

Sobre o inicío da contagem do prazo, quando da aplicação do prazo de 10 anos, reproduz-se a tese elaborada pelo Ministro Benjamin Zymler, quando atuou como Relator do Processo TCU n. 004.730/2001-4, Segunda Câmara:

10. Com referência aos prazos já em andamento quando da entrada em vigor do novo Código Civil, este estabeleceu em seu art. 2.028:

'Art. 2.028 Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada'.

11. Desta feita, entendo, salvo melhor juízo, que quando ocorrerem, simultaneamente, as duas condições estabelecidas no artigo retromencionado - quais sejam, redução do prazo prescricional pelo novo Código Civil e transcurso, em 01/01/2003, de mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada - continuarão correndo os prazos na forma da legislação pretérita.

12. Deve-se enfrentar, ainda, nos casos em que os fatos ocorreram na vigência do Código Civil de 1916, o tema atinente ao termo inicial para contagem do prazo prescricional previsto na nova legislação. Duas teses se apresentam. A primeira, de que a contagem do prazo inicia-se na data em que o direito foi violado (art. 189 do Código Civil de 2002). A segunda, de que o prazo inicia-se em 01/01/2003, data em que o novo Código Civil entrou em vigor.

13. Entendo que a segunda tese é a que melhor se harmoniza com o ordenamento jurídico. Julgo que a regra de transição estabelecida no art. 2.028 do novo Código Civil veio para evitar ou atenuar efeitos drásticos nos prazos prescricionais em curso. A aplicação da primeira tese, de forma contrária, promoveria grandes impactos nas relações jurídicas já constituídas. Em diversos casos, resultaria na perda imediata do direito de ação quando, pela legislação anterior, ainda restaria mais da metade do prazo prescricional.

14. Com a aplicação da segunda tese assegura-se aos titulares de direitos já constituídos, ao menos, o mesmo prazo prescricional estabelecido para os casos ocorridos após a vigência da nova legislação.

15. No âmbito deste Tribunal, em síntese, entendo deva-se aplicar o prazo prescricional de 10 (dez) anos, previsto no art. 205 do novo Código Civil, quando não houver, em 01/01/2003, o transcurso de mais da metade do prazo de 20 (vinte) anos estabelecido na lei revogada. Sendo caso de aplicação do prazo previsto no novo Código Civil, sua contagem dar-se-á por inteiro, a partir de 01/01/2003, data em que a referida norma entrou em vigor. Ao contrário, quando, em 01/01/2003, houver transcorrido mais da metade do prazo de 20 anos, a prescrição continua a correr nos moldes do Código Civil anterior'. - (grifo nosso)

No caso vertente, constata-se que o início da contagem do prazo prescricional deu-se em 11/01/2003 (data de entrada em vigor do Código Civil), conforme explicitado, portanto, até a presente data transcorreu pouco mais de 5 anos.

Diante de todos os fatos e argumentos até aqui levantados por este Corpo Técnico, constata-se afronta ao princípio da Legalidade expresso no Art. 37 da Constituição Federal, haja vista a não observância, por parte do Município, da Legislação Trabalhista aplicável aos empregados públicos daquele Município.

Dessa forma, fica caracterizada a responsabilidade pela não observância da Legislação Trabalhista, afrontando o princípio da legalidade, ocasionando o pagamento de adicional de insalubridade com juros e correção monetária, ferindo o art. 37, caput, da Constituição Federal, ficando registrada a seguinte restrição:

1 - Ausência de zelo e cuidado na aplicação das Normas Trabalhistas previstas no Regime Celetista, ferindo o princípio da Legalidade previsto no art. 37, caput da Constituição Federal, ocasionando oneração ao erário público, em virtude de condenação judicial que obrigou o Município a pagar o Adicional de Insalubridade à servidora com juros e correção monetária.

III - CONCLUSÃO

Diante do exposto, estando a irregularidade sujeita à apuração por esta Corte de Contas, conforme as atribuições conferidas pelo art. 59 e incisos da Constituição do Estado, inobstante as dificuldades apresentadas pelo Sr. Vanderlei Luiz Ricken - Ex-Prefeito Municipal de Forquilhinha - entende este Órgão Instrutivo que deve ser mantido o entendimento esposado na audiência, a fim de que este Tribunal de Contas, quando da apreciação do processo em epígrafe, decida por:

1 - APLICAR MULTA ao Sr. Vanderlei Luiz Ricken - Ex-Prefeito Municipal - não observância da Legislação Trabalhista, afrontando o princípio da legalidade, ocasionando o pagamento de adicional de insalubridade com juros e correção monetária, ferindo o art. 37, caput, da Constituição Federal, na forma do disposto no artigo 70, inciso II, § 3º da Lei Complementar n.º 202/2000 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas de Santa Catarina), e artigos 108 e 109, inciso II, do seu Regimento Interno (art.109, II, da Resolução 06/2001), fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar a este Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 39, 43, II, e 44 e seu parágrafo único da mencionada Lei Complementar n.º 202/2000.

2 - Seja dado CONHECIMENTO da competente decisão plenária ao responsável Sr. Vanderlei Luiz Ricken - Ex-Prefeito Municipal.

É o Relatório.

DMU/INSP 5, em 31/03/2008.

Aginolfo José Nau Junior

Auditor de Controle Externo

Reinaldo Gomes Ferreira

Coordenador da Inspetoria 5

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PROCESSO: RPJ 05/00880506

ORIGEM : Prefeitura Municipal Forquilhinha - SC.

ASSUNTO : Reclamatória Trabalhista

ÓRGÃO INSTRUTIVO

Parecer - Remessa

Ao Senhor Conselheiro Relator, ouvida a Douta Procuradoria junto ao Tribunal de Contas, submetemos à consideração o processo em epígrafe, da Prefeitura Municipal de Forquilhinha - SC.

Florianópolis, 31 de março de 2008.

GERALDO JOSÉ GOMES

Diretor de Controle dos Municípios