ESTADO DE SANTA CATARINA
    TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
    CONSULTORIA GERAL

Processo n°: CON - 08/00186028
Origem: Companhia de Gás de Santa Catarina - SCGÁS
Interessado: Ivan Ranzolin
Assunto: Consulta
Parecer n° COG-154/08

Empresa estatal. Dirigentes. Remuneração.

Os diretores eleitos pelo conselho de administração das sociedades de economia mista serão remunerados conforme os valores fixados em assembléia-geral, não recaindo ônus ao órgao ou entidade ao qual estava vinculado antes da escolha.

Dirigente. Cessão. Estatutário.

Quando o novo dirigente, eleito pelo conselho de administração, for servidor estatutário, será necessário ato de cessão à sociedade de economia mista nos termos da legislação regulamentar de cada Ente da Federação.

Dirigente. Celetista.

Na hipótese do diretor eleito ser celetista, estando sujeito às normas da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, seu contrato de trabalho deverá ser suspenso quando assumir a direção da sociedade de economia mista e retomado com o fim do encargo.

Senhor Consultor,

O Regimento Interno deste Tribunal de Contas - Resolução nº TC-06/2001 - define as formalidades inerentes à consulta:

Deste modo, a seguir será visto se presentes os requisitos de admissibilidade acima mencionados.

3.1. DA COMPETÊNCIA

A matéria em análise é de competência deste Tribunal, razão pela qual o requisito previsto no art. 104, inciso I, do Regimento Interno se encontra preenchido.

3.2. DO OBJETO

A consulta prevista no inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como no inciso XV do art. 1º da Lei Estadual Complementar 202/2000, objetiva esclarecer incertezas acerca de interpretação de lei ou questão formulada em tese.

Dessa forma é importante registrar que o processo de consulta não envolve julgamento ou exame de legalidade para fins de registro por este Tribunal de Contas, assim, a resposta ora oferecida não constitui prejulgamento do fato ou caso concreto, mas apenas o prejulgamento da tese apresentada pelo Consulente.1

De acordo com os esclarecimentos exarados no item 2, a consulta em análise visa esclarecer dúvidas decorrentes de situação hipotética que enseja interpretação de lei, motivo pelo qual está preenchido o requisito estabelecido no art. 104, inciso II, do Regimento Interno.

3.3. DA LEGITIMIDADE

O consulente, na condição de Diretor-Presidente da Companhia de Gás de Santa Catarina - SCGÁS, está legitimado a encaminhar consultas de acordo com o disposto no art. 103, I, do Regimento Interno desta Corte. Dessarte, encontra-se preenchido o requisito previsto no art. 104, inciso III, do Regimento Interno.

3.4. DA INDICAÇÃO PRECISA DA DÚVIDA/CONTROVÉSIA

Conforme relatado no item 2 supra, o consulente indicou de forma precisa sua dúvida, o que faz com que o requisito previsto no art. 104, inciso IV do Regimento Interno esteja preenchido.

3.5. DO PARECER DA ASSESSORIA JURÍDICA

A Consulta veio instruída com parecer da assessoria jurídica (fs. 03/11). Dessa forma, o requisito previsto no art. 104, inciso V, do Regimento Interno está preenchido.

3.6. CONSIDERÇÕES FINAIS ACERCA DA ADMISSIBILIDADE

Ex positis, em razão do preenchimento dos incisos I, II, III, IV e V, do artigo 104 da Resolução nº TC-06/2001, sugerimos à Relatora o conhecimento da consulta.

Inicialmente é preciso asseverar que muito embora os questionamentos formulados pelo consulente tenham sido genéricos, isto é, aplicáveis a qualquer sociedade de economia mista de Santa Catarina, o parecer jurídico (fs. 3/11) apresentou amplitude restrita a uma única situação hipotética e específica que poderia ocorrer na SCGÁS (cessão de empregados, por empresa privada acionista, para o exercício de cargo de DIRETORES ESTATUTÁRIOS).

No que toca ao mérito, o que temos a considerar é que o parecer jurídico mostrou-se tecnicamente impróprio, pois basicamente se funda na idéia de que a SCGÁS seria uma sociedade exploradora de atividade econômica, nos termos do art. 173 da Constituição da República, isso, afirma o parecerista, permitiria quase que a mesma liberdade de uma empresa privada.

Ao final conclui o douto parecerista da SCGÁS:

"Portanto, considerando que Companhia de Gás de Santa Catarina - SCGÁS, sociedade de economia mista de capital fechado, está submetida ao regime privado, pois explora atividade econômica, portanto, sujeita-se a Lei das Sociedades Anônimas, devendo observar em relação a cessão de empregados por empresa privada acionista, para o exercício de cargo de DIRETORES ESTATUTÁRIOS, eleitos pelo Conselho de Administração, apenas a respectiva dotação orçamentária. Neste passo, a CIA SCGÁS deve pautar-se apenas pelas decisões de seus órgãos societários (Diretoria Executiva, Conselho de Administração e Assembléia Geral)." (fs. 11)

Passo a considerar acerca da atividade desenvolvida pela SCGÁS.

Para tanto, irei valer-me de estudo anterior realizado por esta Consultoria Geral, através do parecer COG - 138/07, onde a Dra. Eliane Guettky, fez as seguintes explanações:

[...]

Conforme Hely Lopes Meirelles, "serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado"2.

No mesmo sentido manifesta-se Maria Sylvia Zanella Di Pietro3 para a qual o serviço público é "toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público".

A Lei n. 7.783/89, em seu art. 10, inciso I, dispõe que são considerados serviços ou atividade essenciais: "tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis". Assim, em razão desses serviços que satisfazem necessidades essenciais da coletividade é que se deve conceituar como serviços públicos. (grifo nosso)

As empresas estatais prestadoras de serviço público diferenciam-se das exploradoras de atividade econômica. O art. 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, que trata dos princípios gerais da atividade econômica traz a seguinte redação:

Art. 173 - Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º - A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

(...)

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.

A interpretação a ser atribuída ao dispositivo citado, conforme Maria Sylvia Zanella Di Pietro4, é no sentido de ser aplicável quando as sociedades são constituídas para atuar na área da iniciativa privada, sendo exercida excepcionalmente pelo Estado por razões de segurança nacional ou interesse coletivo relevante.

Por outro lado, segundo a referida autora ainda, se a atividade envolve a prestação de serviço público, incidirá o disposto no art. 175 da Constituição, segundo o qual "incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime da concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos". Neste caso a empresa estatal que desempenha serviço público é concessionária de serviço público e está sujeita ao regime jurídico dos contratos administrativos, com todas as suas cláusulas exorbitantes. Nesse sentido manifestam-se José Maria Pinheiro Madeira5 e Toshio Mukai6. (grifei)

Penso, com a devida vênia, ter afastado a premissa pela qual estava baseado o parecer de fs. 03/11. De qualquer modo, entendo ser relevante trazer ao parecer o balizamento normativo.

Constituição da República

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.

[...]

§ 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 5, de 1995)

Lei Federal 9478/97

Art. 6°. Para os fins desta Lei e de sua regulamentação, ficam estabelecidas as seguintes definições:

II - Gás Natural ou Gás: todo hidrocarboneto que permaneça em estado gasoso nas condições atmosféricas normais, extraído diretamente a partir de reservatórios petrolíferos ou gaseíferos, incluindo gases úmidos, secos, residuais e gases raros;

XXII - Distribuição de Gás Canalizado: serviços locais de comercialização de gás canalizado, junto aos usuários finais, explorados com exclusividade pelos Estados, diretamente ou mediante concessão, nos termos do § 2º do art. 25 da Constituição Federal; (grifei)

Lei Estadual 8.999/93

Art. 1º Fica o Poder Executivo autorizado a constituir, direta ou indiretamente, uma sociedade anônima de economia mista de capital autorizado sob a denominação de COMPANHIA DE GÁS DE SANTA CATARINA – SCGÁS, com sede e foro na capital do Estado e que funcionará por tempo indeterminado.

Art. 2º A COMPANHIA DE GÁS DE SANTA CATARINA – SC GÁS terá por objeto a execução dos serviços públicos locais de gás canalizado, com exclusividade de distribuição. (grifei)

Parágrafo único. Entende-se como serviço público local de gás Canalizado o atendimento aos segmentos: industrial, comercial, residencial, transporte e institucional.

Art. 14. Após a constituição da Companhia, ser-lhe-ão concedidos pelo Estado de Santa Catarina, mediante instrumento contratual próprio, os serviços locais de gás canalizado de que trata esta Lei, pelo prazo de 50 (cinqüenta) anos.

A SCGÁS não é exploradora de atividade econômica, mas sim prestadora de serviço público, qual seja, a distribuição, com exclusividade, de gás canalizado.

Esclarecido o objetivo social da SCGÁS, é necessário asseverar que qualquer sociedade de economia mista está sujeita à Lei Federal 6.404/76, vejamos:

Art. 235. As sociedades anônimas de economia mista estão sujeitas a esta Lei, sem prejuízo das disposições especiais de lei federal.

Ao contrário do que aduz o parecer jurídico, a Lei Federal 6.404/76 não permite que se dirija a sociedade de economia mista como uma empresa privada constituída por ações. Por tratar-se de entidade integrante da Administração Pública, a sociedade de economia mista, em especial quando prestadora de serviço público, sofre limitações decorrentes das normas de direito administrativo.

Não iremos nos alongar no tema, pois esse não é o objeto da consulta. As observações até aqui produzidas objetivam didaticamente expor ao consulente as falhas que detectamos no parecer de sua assessoria jurídica.

Passo a abordar efetivamente o objeto da consulta.

Nesse sentido, é preciso esclarecer o que dispõe a legislação sobre o tema:

Lei Federal 6.404/76

Art. 138. A administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administração e à diretoria, ou somente à diretoria.

§ 1º O conselho de administração é órgão de deliberação colegiada, sendo a representação da companhia privativa dos diretores.

Art. 140. O conselho de administração será composto por, no mínimo, 3 (três) membros, eleitos pela assembléia-geral e por ela destituíveis a qualquer tempo, devendo o estatuto estabelecer:

I - o número de conselheiros, ou o máximo e mínimo permitidos, e o processo de escolha e substituição do presidente do conselho pela assembléia ou pelo próprio conselho; (Redação dada pela Lei Federal nº 10.303, de 2001)

II - o modo de substituição dos conselheiros;

III - o prazo de gestão, que não poderá ser superior a 3 (três) anos, permitida a reeleição;

IV - as normas sobre convocação, instalação e funcionamento do conselho, que deliberará por maioria de votos, podendo o estatuto estabelecer quorum qualificado para certas deliberações, desde que especifique as matérias. (Redação dada pela Lei n 10.303, de 2001)

Parágrafo único. O estatuto poderá prever a participação no conselho de representantes dos empregados, escolhidos pelo voto destes, em eleição direta, organizada pela empresa, em conjunto com as entidades sindicais que os representem. (Incluído pela Lei Federal nº 10.303, de 2001)

Art. 142. Compete ao conselho de administração:

I - fixar a orientação geral dos negócios da companhia;

II - eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições, observado o que a respeito dispuser o estatuto;

Art. 143. A Diretoria será composta por 2 (dois) ou mais diretores, eleitos e destituíveis a qualquer tempo pelo conselho de administração, ou, se inexistente, pela assembléia-geral, devendo o estatuto estabelecer:

I - o número de diretores, ou o máximo e o mínimo permitidos;

II - o modo de sua substituição;

III - o prazo de gestão, que não será superior a 3 (três) anos, permitida a reeleição;

IV - as atribuições e poderes de cada diretor.

Art. 152. A assembléia-geral fixará o montante global ou individual da remuneração dos administradores, inclusive benefícios de qualquer natureza e verbas de representação, tendo em conta suas responsabilidades, o tempo dedicado às suas funções, sua competência e reputação profissional e o valor dos seus serviços no mercado. (Redação dada pela Lei Federal nº 9.457, de 1997)

Lei Estadual 8.999/93

Art. 10. A COMPANHIA DE GÁS DE SANTA CATARINA – SC GÁS será administrada:

I - por um Conselho de Administração composto de, no máximo 11 (onze) membros, com mandato de 2 (dois) anos e direito a reeleição;

II - por um Diretoria composta por, no máximo, 4 (quatro) membros, eleita pelo Conselho de Administração para o mandato de 2 (dois) anos com direito à reeleição.

Estatuto Social da SCGÁS

Conforme pode-se observar da Lei Federal 6.404/76, aplicável a todas as sociedades de economia mista, compete ao conselho de administração eleger e destituir, na forma do estatuto, a diretoria executiva da companhia, cuja remuneração será fixada pela assembélia-geral.

Os reflexos da eleição, pelo conselho de administração, de determinada pessoa para dirigir uma sociedade de economia mista independerá da relação laboral que o escolhido mantém fora da companhia, pois o diretor deverá perceber os valores que forem fixados pela assembléia-geral, nos termos do art. 152 da Lei Federal 6.404/76, não cabendo, por conseqüência, ressarcimento.

A direção de companhia estatal (sociedade de economia mista ou empresa pública) é um munus público. Portanto, a cessão de servidor público (estatutário) pela administração para o exercício da direção de empresa estatal é uma situação diversa da simples cessão para nela laborar como subordinado.

Caso o eleito seja servidor efetivo do Estado de Santa Catarina, deverá ser providenciado ato de cessão nos termos do Decreto Estadual nº 1344/2004, aplicando-se a primeira parte do §2º do art. 1º da referida norma, uma vez que a remuneração do servidor será a que for atribuída pela assembléia-geral da companhia.

Decreto Estadual nº 1344/2004

Art. 1º Havendo imperiosa necessidade de serviço ou indicação para provimento de cargo comissionado, o servidor público poderá ser cedido para ter exercício em outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.

§ 1º O pedido para processamento da disposição será justificado em exposição de motivos fundamentada, ouvido o órgão cedente, sendo então submetida à apreciação do Governador do Estado, a quem cabe autorizar a cessão.

§ 2º O ônus da remuneração do servidor cedido caberá ao órgão ou entidade de destino ou mediante ressarcimento, excetuadas as disposições para as Secretarias de Estado de Desenvolvimento Regional – SDR's e as cedências efetuadas com base nos convênios de municipalização, previstos na legislação que trata do Sistema Único de Saúde – SUS, sem prejuízo da sua remuneração, cujo ônus caberá à Secretaria de Estado da Saúde - SES. (Redação dada pelo Decreto Estadual nº 1015/2007) (grifo nosso)

§ 3º Quando se tratar de disposição entre a Administração Direta, Autarquias e Fundações e empresas públicas deficitárias dependentes do Tesouro do Estado, o ônus da remuneração do servidor cedido caberá sempre ao órgão de origem.

Quando o novo dirigente, eleito pelo conselho de administração, for servidor estatutário de Município, outro Estado ou da União, será necessário ato de cessão à companhia nos termos da legislação regulamentar de cada Ente da Federação.

Na hipótese do diretor eleito ser celetista, não importa se seu vínculo empregatício se dá com a administração direta, com a indireta (autarquia, fundação, sociedade de economia mista ou empresa pública) ou com empresa privada, pois, estando sujeito às normas da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, seu contrato de trabalho deverá ser suspenso quando ele assumir a direção da companhia estatal.

É preciso aduzir que a relação de emprego exige troca efetiva e ininterrupta da prestação do serviço ou da atividade contratada, com a conseqüente remuneração do trabalho do empregado. Entretanto, existem situações excepcionais que ocasionam interrupção ou suspensão do contrato de trabalho.

A hipótese sob consulta se enquadra no conceito de suspensão do contrato de trabalho, nesse sentido, importante transcrever o caput do artgo 472 e o §1º do artigo 483, ambos da CLT, verbis:

Art. 472. O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar ou de outro encargo público, não constituirá motivo para a alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador. (grifei)

Art. 483. [...]

§1º - O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço.

A doutrina trabalhista considera o encargo público (munus público) como causa de suspensão do contrato de trabalho.

[...]

A suspensão do contrato de trabalho implica cessação de seus efeitos por determinado lapso de tempo. Recupera sua eficácia quando cessarem as causas que a motivaram. Essas causas poderão ter: natureza biológica, como ocorre com os afastamentos por gravidez, parto e enfermidade, provocada ou não por acidente de trabalho; político-administrativa, na hipótese de afastamento por serviço militar, ou atividade cívica, como munus público, desempenho de mandato sindical; político-social, na hipótese de greve e lock out; jurídico-penal, nas hipóteses de afastamento do empregado por motivo de prisão7. (grifei)

[...]

[...]

Por outro lado, enquadram-se como suspensão do contrato de trabalho as situações de atendimento de encargo público de larga duração no tempo. São exemplos que confirmam esse segundo critério geral o afastamento para cumprir mandato político eletivo (arts. 472, caput, e 483, §1º, CLT) e o afastamento para assumir cargo público de direção (arts. 472, caput, e 483, §1º, CLT).8 (grifei)

[...]

[...]

O empregado afasta-se por ter de se afastar. No caso, por exemplo, de eleger-se deputado, terá a garantia de voltar ao emprego, do qual se afastara para cumprir o dever cívico de exercer o mandato popular. [...]

São exemplos de encargos civis: desempenho de mandato federal, estadual ou municipal (senador, deputado federal, deputado estadual, vereador, governador, prefeito, etc.);9 (grifei)

[...]

De forma não diversa entendeu o Tribunal do Trabalho da 22ª Região:

Também é aceita pela doutrina, como causa de suspensão do contrato de trabalho, a assunção da direção de Sociedade Anônima:

Em princípio, à luz da doutrina pátria, entende-se que o diretor ou administrador de sociedade anônima, como pessoa física e representante legal da pessoa jurídica, não pode ser, simultaneamente, empregado, porquanto integra um dos órgãos indispensáveis à existência dessa sociedade e é por meio dele que a sociedade se exterioriza. Ou, como doutrina José Martins Catharino10, "quando a intensidade da colaboração suplanta a subordinação, no plano jurídico, desaparece a relação de emprego".

Ocorre, porém, que um empregado pode galgar a esse cargo, ou seja, o contrato de trabalho poderá preceder à eleição para exercício do cargo de diretoria.

Nesse caso, divergem os doutrinadores. Entendem uns tratar-se de interrupção e outros, de suspensão contratual.

Entendemos que, no plano jurídico, ocorre a suspensão contratual quando, modificando-se a relação jurídica, o empregado passa a autêntico diretor de sociedade anônima (e não diretor empregado, situação em que os efeitos são os inerentes aos empregados de confiança), integrante de um de seus órgãos, assumindo, como conseqüência, a posição de empregador (Enunciado n. 269 do TST)11.

[...]

Vejamos o que dispõe o Enunciado nº 269 do TST:

DIRETOR ELEITO. CÔMPUTO DO PERÍODO COMO TEMPO DE SERVIÇO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.

Entendo que a direção de empresa estatal caracteriza exercício de munus público, ensejando assim, a suspensão do contrato de trabalho do empregado até o fim deste encargo. Portanto, não há que se falar em ressarcimento ou ônus pelo cedente quando um empregado é eleito para dirigir uma companhia estatal. Desta forma, está prejudicado o questionamento 1.2 (fs. 2).

      5 - CONCLUSÃO

Em consonância com o acima exposto sugere-se a Exma. Auditora Sabrina Nunes Iocken que submeta voto ao Egrégio Plenário sobre consulta formulada pelo Diretor-Presidente da SCGÁS, Sr. Ivan Ranzolin, nos termos deste parecer, que em síntese propõe:

1. Conhecer da consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.

2. Responder a consulta nos seguintes termos:

2.1. Os diretores eleitos pelo conselho de administração das sociedades de economia mista serão remunerados conforme os valores fixados em assembléia-geral, não recaindo ônus ao órgao ou entidade ao qual estava vinculado antes da escolha;

2.2. Quando o novo dirigente, eleito pelo conselho de administração, for servidor estatutário, será necessário ato de cessão à sociedade de economia mista nos termos da legislação regulamentar de cada Ente da Federação;

2.3. Na hipótese do diretor eleito ser celetista, estando sujeito às normas da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, seu contrato de trabalho deverá ser suspenso quando assumir a direção da sociedade de economia mista e retomado com o fim do encargo.

      COG, em 2 de abril de 2008.
      GUILHERME DA COSTA SPERRY Coordenador de Consultas
      DE ACORDO.
      À consideração da Exma. Sra. Auditora Sabrina Nunes Iocken, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
        COG, em de abril de 2008.
          MARCELO BROGNOLI DA COSTA

        Consultor Geral

        1 MILESKI, Hélio Saul. O Controle da Gestão Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 362

        2 MEIRELLES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27.ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 316.

        3 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2006. 19 ed. p. 114.

        4 idem, p. 436-437.

        5 Madeira, José Maria Pinheiro. Administração pública: centralizada e descentralizada. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2003. p. 199.

        6 Mukai, Toshio. O direito administrativo e os regimes jurídicos das empresas estatais. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2004.

        7 BARROS, Aline Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 1ª edição. São Paulo: Ltr, 2005. p. 826 .

        8 Delgado, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 2ª edição. São Paulo: Ltr, 2003, p. 1067.

        9 LAMARCA, Antônio. Contrato Individual de Trabalho. Contrato Individual de Trabalho. São Paulo: RT, 1969, p. 274/275.

        10 CATHARINO, Martins José, citado por Délio Maranhão em Direito do Trabalho, 7ª edição. Fundação Getúlio Vargas, 1979, p. 63.

        11 BARROS, Aline Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 1ª edição. São Paulo: Ltr, 2005. p. 831.