- ESTADO DE SANTA CATARINA
- TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
- CONSULTORIA GERAL
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| Processo n°: | REC - 04/01938700 |
| Origem: | Companhia Hidromineral de Piratuba |
| ReSPONSÁVEIS: | Elídio Emílio Riffel e Cláudia Luiza Schaefer |
| Assunto: | Recurso (Recurso de Reconsideração - art. 77 da LC 202/2000) -TCE-02/10966785 |
| Parecer n° | COG-138/08 |
RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. CONHECER. NÃO PROVER.
Sociedade de Economia Mista. Concurso Público. Inexistência. Contrato Nulo.
Nas sociedades de economia mista, o contrato de trabalho proveniente de admissão não precedida de concurso púlico é nulo, não gerando efeitos trabalhistas.
Sociedade de Economia Mista. Criação de Cargos.
A criação de cargos de uma sociedade de economia mista se dá através de lei.
Prova. Ausência. Matéria de Fato.
Quando destituída de prova, a alegação fundada em matéria de fato é incapaz de afastar a irregularidade.
Senhor Consultor,
Trata-se de Recurso de Reconsideração interposto pelo Sr. Elídio Emílio Riffer e pela Sra. Cláudia Luiza Schaefer, ex-Diretores Presidentes da Companhia Hidromineral de Piratuba - HIDROPIRATUBA, contra Acórdão nº 34/04, proferido pelo Tribunal Pleno desta Corte de Contas, em sessão do dia 09 de fevereiro de 2004, nos autos do processo nº TCE 02/10966785 (fls. 77/78).
O processo iniciou com auditoria in loco de Atos de Pessoal levada a efeito pela Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, e culminou com a elaboração do Relatório nº 367/02, fls. 08/27, onde concluiu pela conversão do processo em Tomada de Contas Especial - TCE e a Citação dos Responsáveis para apresentarem suas defesas sobre as irregularidades apontadas.
No Despacho de fls. 28 o Exmo. Sr. Conselheiro Relator determinou a conversão do processo em Tomada de Contas e a Citação dos Responsáveis.
As defesas vieram nas fls. 31/51, após, o Relatório DCE nº 226/03, de fls. 54/67, concluindo pelo julgamento irregular das contas, com a imposição de débito e multas aos Responsáveis.
Os autos foram submetidos à manifestação do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, que emitiu o Parecer nº 2059/03 (fls. 69/70), acompanhando a análise procedida pelo Corpo Técnico.
Sobreveio o voto do Exmo. Sr. Conselheiro Relator consubstanciado no Parecer 674/03, fls. 73/75, no sentido de julgar irregular as contas, sem imposição de débito, mas com aplicação de multas aos Responsáveis.
Levado perante o Tribunal Pleno desta Corte de Contas, o caso foi decidido pelo Acórdão nº 34/04, de fls. 76/77, nos seguintes termos:
Inconformando-se com o Acórdão, o Sr. Elídio Emílio Riffer e a Sra. Cláudia Luiza Schaefer interpuseram o presente Recurso de Reconsideração.
É o Relatório.
II. ADMISSIBILIDADE
O Acórdão recorrido foi prolatado em processo de Tomada de Contas Especial, por isso, o Recurso de Reconsideração mostra-se como instrumento idôneo para atacá-lo, nos termos do artigo 77 da Lei Complementar (LC) 202/2000 e artigo 136 do Regimento Interno (R.I.) do TC/SC.
No caso, verifica-se a legitimidade dos Recorrentes, na qualidade de Responsáveis, pois ocuparam sucessivamente, o cargo de Diretor Presidente da HIDROPIRATUBA, atendendo, assim, ao disposto no § 1.º, alínea "a", do artigo 133, do R.I.
O Tribunal Superior do Trabalho, em sede de Recurso de Revista interposto pela COMPANHIA DE DESENVOLVIMENTO MUNICIPAL E INFRAESTRUTURA DE COTIPORÃ, sociedade de economia mista criada por lei municipal, em face de MAUREN CRISTINE ZARDO, manifestou-se pela impossibilidade de pagamento de todas as verbas trabalhistas quando da rescisão do contrato de trabalho proveniente de admissão não precedida de concurso púlico, posto que se trata de vínculo nulo.
Dessa forma, as sociedades de economia mista, enquanto entidades integrantes da Administração Pública indireta, devem obediência a regra do concurso público insculpida no inc. II do art. 37 da Constituição Federal7.
Na doutrina, encontra-se a mesma conclusão nas palavras de Diógenes Gasparini:
De fato, a HIDROPIRATUBA, como entidade da Administração Pública indireta, está vinculada ao princípio da legalidade12 e deveria ter criado os cargos através de lei.
Ademais, a hipótese dos autos não atrai a aplicação do Prejulgado 187113, posto que seu alcance interpretativo está relacionado com a Lei Complementar nº 284/05 que estabelece modelo de gestão para a Administração Pública Estadual.
Por isso, conclui-se pelo não provimento desse tópico recursal.
Ante o exposto, sugere-se ao Exmo. Sr. Conselheiro Relator do processo que em seu Voto proponha ao Egrégio Plenário o que segue:
1. Conhecer do Recurso de Reconsideração, nos termos do art. 77 da Lei Complementar nº 202/2000, interposto contra o Acórdão nº 34/04, exarado na Sessão Ordinária de 09/02/2004 nos autos do Processo nº TCE - 02/10966785, e, no mérito, negar-lhe provimento.
2. Dar ciência deste Acórdão, do relatório e voto que o fundamentam, bem como deste Parecer COG, ao Sr. Elídio Emílio Riffer, à Sra. Cláudia Luiza Schaefer, ex-Diretores Presidentes da Companhia Hidromineral de Piratuba, e à Companhia Hidromineral de Piratuba.
Os servidores, na verdade empregados, da sociedade de economia mista a ela se vinculam, por força do prescrito no art. 173, §1º, I, da Constituição Federal, por um liame regido pela Consolidação das Leis do Trabalho. Ingressam nos quadros da entidade mediante concurso público de provas ou de provas e títulos para titularizar empregos. Dessa regra escapam os que vão preencher empregos em comissão. Para esse fim é irrelevante discutir se são prestadoras de serviços públicos ou interventoras na atividade econômica.8
Igualmente, Odete Medauar9 e Maria Sylvia Zanella Di Pietro10 são pela obrigatoriedade do concurso público para ingresso nas sociedades de economia mista.
Ante o exposto, nesse ponto, não procedem as razões dos Recorrentes.
III. II Sociedade de Economia Mista. Criação de Cargos.
Os Recorrentes alegam que a criação de cargos através de lei era matéria de competência do Município, cabendo à Companhia apenas a criação nos moldes do seu Estatuto e do Regimento Interno.
A tese colacionada pelos Recorrentes já foi enfrentada pela instrução no Relatório DCE nº 226/03, analisando o caso em face da Lei Orgânica Municipal.
De acordo com a Lei Orgânica do Município de Piratuba a competência de criação, alteração e extinção de cargos, empregos e funções públicas, com a competente sanção do prefeito, foi deferida à Câmara de Vereadores de Piratuba, como transcrito abaixo:
Art. 45 - Compete à Câmara de Vereadores de Piratuba, com a sanção do Prefeito, dispor sobre todas as matérias de competência do Município, e especialmente:
... XI - criar, transformar e extinguir cargos, empregos e funções públicas e fixar os respectivos vencimentos, dos servidores municipais;
E, ainda: conforme o art. 61, I, da Lei Orgânica do Município:
Art. 61 - São de iniciativa exclusiva do Prefeito, as leis que disponham sobre:
I - criação, transformação e extinção de cargos, funções ou empregos públicos da Administração direta, indireta, autarquias, ou aumento de suas remunerações, com aprovação do poder Legislativo;
Em relação a organização administrativa municipal, a Lei Orgânica do município diz em seu artigo 20, §2º, III:
Art. 20 - A Administração Municipal é constituída pelos órgão integrados à estrutura administrativa da Prefeitura e entidades dotadas de personalidade jurídica própria.
... § 2º - As entidades dotadas de personalidade jurídica próprias, que compõe a administração indireta do Município, se classificam em:
... III - Sociedade de economia mista - entidade dotada de personalidade jurídica de Direito Privado, criada por lei, para exploração de atividades econômicas, sob a forma de Sociedade Anônima, cujas ações com direito a voto pertençam a sua maioria ao Município, ou a entidades da administração indireta;
Ou seja, a HIDROPIRATUBA, sociedade de economia mista, pertencente a administração indireta do Município, necessita de lei para criação de cargos, funções ou empregos públicos.
Portanto, a criação de cargos e empregos públicos dependem de lei e estão embasados no princípio da legalidade, o que está expressamente previsto no caput do artigo 37 da CF/88 como aplicável aos entes da administração pública indireta onde se inclui as sociedades de economia mista, que é o caso da HIDROPIRATUBA.
Os cargos e quantidades de cargos de confiança deveriam existir em quadro aprovado em lei, e não definidos e aprovados em Atas do Conselho de Administração, a hora em que melhor lhes convier.11 (itálico no original, negrito meu)
III. III Prova. Ausência. Matéria de Fato.
Os Recorrentes alegam que a Convenção vencida em 30 de abril de 1999 foi tacitamente prorrogada a partir do momento em que os Sindicatos passaram a discutir em juízo quais filiados pertenciam a cada um deles.
A alegação dos Recorrentes é destituída de qualquer prova que possibilite a análise do mérito da causa discutida em juízo.
Ademais, o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho é no sentido de limitar a vigência das Convenções coletivas ao prazo nelas estipulado.
COLETIVA. PRORROGAÇÃO TÁCITA. LEI Nº 8.542/92 A decisão regional que não reconheceu a integração do acordo de compensação no contrato de trabalho do reclamante, embora por fundamento diverso, coaduna-se com o entendimento desta Corte (Enunciado nº 277), não conferindo às cláusulas constantes de acordos coletivos, convenções coletivas e sentenças normativas a integração em definitivo aos contratos individuais de trabalho, estando a sua eficácia e vigência limitados ao período por eles mesmos estabelecidos ou pré-fixados.14 e 15 (grifei)
No mesmo sentido, é a jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região.
DIREITO COLETIVO. APLICAÇÃO DAS SUAS REGRAS. INTERPRETAÇÃO DA LEI Nº 8.906/94. No âmbito do direito coletivo, os acordos celebrados são sempre por prazo determinado, ficando sua eficácia limitada ao prazo de sua vigência. Desse modo, a Lei 8.906/94 deve ser interpretada de forma restritiva, não podendo se aplicar nesta hipótese a regra de prorrogação tácita vigente na seara do direito individual do trabalho.16 (grifei)
Por todo exposto, sou pela total improcedência deste Recurso.
IV. CONCLUSÃO
COG, em 27 de março de 2008.
CLAUTON SILVA RUPERTI
De Acordo. Em ____/____/____
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Relator Cléber Muniz Gavi, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2008.
| MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |
2 Autos do Processo n.º REC 04/01938700.
3 CF/88. Art. 173, § 1º. A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: ... II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;...
4 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 680939/RS. Rel. Min. Eros Grau. Julgamento: 27/11/2007.
5 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista nº 888/2005-512-04-00. Rel. Min. Dora Maria da Costa. Publicação: DJ 22/02/2008.
6 Súmula nº 363. CONTRATO NULO. EFEITOS - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e §; 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
7 CF/88. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:... II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;...
8 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 12ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007. P. 451.
9 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 10ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. P. 91.
10 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª Ed. São Paulo: Atlas, 2007. P. 422.
11 Autos do Processo nº TCE 02/10966785, fls. 62/63.
12 CF/88. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
13 Prejulgado 1871. De acordo com o art. 1º da Lei Complementar Estadual n. 321/06, que inseriu o § 2º no art. 50 da Lei Complementar Estadual nº 284/05, as sociedades anônimas de capital aberto do Estado de Santa Catarina, com ações negociadas em bolsa de valores, não estão sujeitas ao Conselho de Política Financeira-CPF. Referidas sociedades podem criar "empregos em comissão" desde que se destinem estritamente às funções de direção, chefia ou assessoramento, em quantidade parcimoniosa, mediante ato interno da empresa, corroborado através de deliberação da Diretoria Executiva, parecer do Conselho Fiscal e homologação, tanto do Conselho de Administração quanto da Assembléia Geral. Processo: CON-07/00002049 Parecer: COG-0138/07 Decisão: 1314/2007 Origem: Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A. - CELESC Relator: Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall Data da Sessão: 16/05/2007 Data do Diário Oficial: 28/05/2007.
14 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de Instrumento no Recurso de Revista nº 40/1997-221-01-40. Rel. Juiz Décio Sebastião Daidone. Publicação: DJ 07/11/2003.
15 Súmula nº 277. SENTENÇA NORMATIVA. VIGÊNCIA. REPERCUSSÃO NOS CONTRATOS DE TRABALHO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos.
16 BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região. Recurso Ordinário nº 933/2000. Rel. Juiz Carlos Coelho de Miranda Freire. Publicação: DJ 09/11/2000.