Fungibilidade significa, no conceito jurídico, a substituição de uma coisa por outra (Silva, 1993:336).

Por sua vez, o princípio da fungibilidade indica que um recurso, mesmo sendo incabível para atacar determinado tipo de decisão, pode ser considerado válido, desde que exista dúvida, na doutrina ou jurisprudência, quanto ao recurso apto a reformar certa decisão judicial.

Em outras palavras, ressalvados as hipóteses de erro grosseiro, a parte não poderá ser prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo o processo ser conhecido pelo Tribunal ad quem (Código de Processo Civil de 1939, art. 810).

Contudo, para que o aludido princípio mereça incidência é imperiosa a presença dos requisitos da dúvida objetiva, inocorrência de erro crasso e tempestividade, sendo este último exigido por parcela majoritária da jurisprudência e inadmitida por certos juristas.

Antes de analisar esses pressupostos é de bom alvitre tecer algumas considerações sobre a existência do referido princípio no nosso ordenamento, em razão da ausência de dispositivo expresso sobre a matéria no Código de Processo Civil.

4 - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE

Perguntamos: é possível utilizar o princípio da fungibilidade em face do nosso sistema processual civil vigente, tendo em vista que não há regra positivada disciplinando a incidência de tal princípio?

Essa indagação, podemos afirmar com tranqüilidade, encontra-se superada tanto pelos tribunais que vêm aplicando o princípio como pela doutrina que reconhece a sua existência.

Mas qual o fundamento jurídico capaz de reconhecer o princípio que antes vigorava através de norma expressa e na atual sistemática processual civil não está posto no ordenamento?

Os doutrinadores explicam a aparente lacuna jurídica por meio da própria hermenêutica que emprega uma metodologia voltada para a coerência do sistema, de maneira a torná-lo mais flexível.

Assim, entendendo o direito como ciência, partimos da idéia de que o ordenamento jurídico não se resume a um emaranhado de normas positivadas, mas de um corpo de normas e conceitos que visam proporcionar certeza e coerência ao Direito.

Em última instância, tais conceitos se consolidam em princípios. Ensina-nos Miguel Reale que os princípios jurídicos "são 'verdades fundantes' de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praxis" (Reale, 1995:299).

Os princípios jurídicos são de extrema importância para o direito, pois são através deles que se forma uma verdadeira rede de paradigmas suficientemente capazes de resolver as questões teóricas e práticas. Os princípios são reconhecidos como critérios informadores do Direito. Simonius, citado por Reale, assevera que o Direito em vigor está imbuído de princípios até suas ramificações finais (Reale, 1995:300).

Com efeito, o conjunto normativo de determinado campo do direito deve ser compreendido à luz de seus princípios reitores. Alguns deles são reconhecidos pelo próprio legislador outros inferidos do próprio corpo normativo.

Por seu turno, Celso Ribeiro Bastos preleciona que "é extremamente mais grave a lesão a um princípio do que o ferimento a uma norma isolada. Esta pode significar um aspecto menor, secundário, do direito administrativo; entretanto, a lesão ao princípio consiste em ferir as próprias estruturas desse direito, a ossatura que compõe esse feixe normativo" (BASTOS, 1996:23).

Deste modo, é crível depreender que o Direito se vale de princípios com o objetivo de melhor adaptar as regras jurídicas à realidade social, sendo que os princípios não precisam estar expressos em normas, podem ser inferidos do sistema.

Fala-se, então, em princípios jurídicos implícitos, "que não precisam ser estabelecidos explicitamente, senão que também podem ser derivados de uma tradição de normas detalhadas e de decisões judiciais que, para o geral, são expressões de concepções difundidas acerca de como deve ser o direito" (R. Alexy apud Rothenburg, 1999:55).

Cumpre, ainda, observar que a existência dos princípios implícitos, como é o caso da fungibilidade recursal, deduz-se por via da hermenêutica; na internalidade do ordenamento.

Neste diapasão, colacionamos a lição de Carlos A. Sundfeld que faz a seguinte advertência: "Fundamental notar que todos os princípios jurídicos, inclusive os implícitos, têm sede direta no ordenamento jurídico. Não cabe ao jurista inventar os 'seus princípios', isto é, aqueles que gostaria de ver consagrados; o que faz, em relação aos princípios jurídicos implícitos, é sacá-los do ordenamento, não inseri-los nele" (apud Rothenburg, 1999:57).

Portanto, parte da indagação inicial encontra-se respondida, donde se conclui que é possível a existência do princípio da fungibilidade, independente de regramento legal explícito, vez que se trata de princípio implícito.

Resta saber a matiz principiológica ou normativa da fungibilidade recursal, em razão da sua condição implícita no processo civil.

O Código de Processo, na esteira das legislações modernas de outros países, adotou o princípio da instrumentalidade das formas e dos atos processuais, consoante se vê do seu art. 244.

Segundo esse preceito "o ato só se considera nulo e sem efeito se, além de inobservância da forma legal, não tiver alcançado a sua finalidade" (Theodoro, 1996:282). O interesse é no objetivo do ato, não no ato em si mesmo.

Ora, é certo que o Código de Processo Civil privilegia o respeito as formalidades procedimentais (sistema da legalidade das formas) com vistas a impedir a desordem, a confusão e a incerteza no processo.

Todavia, o apego extremo a solenidade e a legalidade depõe contra a própria segurança que se pretende buscar com a formalidade, pois esta pode levar a ineficiência da prestação jurisdicional.

Assim, o princípio da instrumentalidade das formas é de fundamental importância para proporcionar uma maior racionalidade ao sistema processual, evitando-se o excesso de formalismo e privilegiando a finalidade do ato.

Nesse passo, depreende-se que o princípio da fungibilidade tem estreita relação com o art. 244 do CPC que positivou o princípio da instrumentalidade das formas, pois objetiva justamente evitar o formalismo e preservar o ato processual que em seu conteúdo atingiu sua finalidade, acatando-se "um recurso por outro, quando preservados os requisitos de conteúdo daquele que seria o correto" (Theodoro, 2000:169).

Logo, a fungibilidade recursal é princípio decorrente da instrumentalidade das formas e dos atos processuais, nele encontrando validade.

Tal entendimento coaduna-se com a lição do professor Humberto Theodoro Júnior, quando assevera que a interposição de um recurso incorreto "resolve-se em erro de forma; e, para o sistema de nosso Código, não se anula, e sim adapta-se à forma devida, o ato processual praticado sem sua estrita observância" (Idem, ibidem).

Por essas razões, o princípio da fungibilidade é perfeitamente aplicável no âmbito do processo civil.

A dúvida, na utilização do recurso de Reconsideração ou Reexame, deve-se principalmente, em face das peculiaridades entre estes, quais sejam: ambos atacam o mérito da decisão; têm efeito suspensivo; os legitimados são os mesmos e têm o mesmo prazo para interposição, sendo que, como vimos anteriormente, o que os diferencia, é apenas a matéria tratada nos autos de origem, ou seja, enquanto o Recurso de Reconsideração cabe contra decisão em processo de prestação e tomada de contas, o Recurso de Reexame caberá contra decisão proferida em processo de fiscalização de ato e contrato e de atos sujeitos a registros.

Assim, entendemos que, pelo princípio da fungibilidade recursal, o presente recurso pode ser recebido como Recurso de Reexame.

No que concerne à tempestividade, a Lei Orgânica desta Corte de Contas - Lei Complementar n. 202/2000, em seu art. 80, expressa o prazo de 30 (trinta) dias para interposição do Recurso de Reexame:

Outrossim, cumpre o recurso o requisito da singularidade, tendo em vista que foi interposto uma única vez.

Por fim, resta analisar a tempestividade do Recurso, conforme dispõe o art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000, o qual oportuniza ao Responsável o prazo de 30 dias para interpor o Recurso de Reconsideração contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado.

Observa-se que a publicação do Acórdão n° 2024/2007 ocorreu em 20/11/2007. O recurso foi ajuizado no dia 17/12/07. Assim, constata-se o cumprimento pelo Responsável do prazo legal para interposição do recurso, sendo tempestivo, portanto, o presente Recurso.

III. DAS RAZÕES RECURSAIS

O Tribunal Pleno aplicou multa ao responsável pelas seguintes situações irregulares:

Itens 6.2.1, 6.2.2 e 6.2.3 do acórdão recorrido:

6.2.1. R$ 300,00 (trezentos reais), em face do atraso de 34 dias na remessa, a este Tribunal, das informações do Relatório de Gestão Fiscal referente ao 1º quadrimestre de 2002, em desacordo com o art. 12 da Instrução Normativa n. 002/2001 (item A.1.1.1 do Relatório DMU);

6.2.2. R$ 300,00 (trezentos reais), devido ao atraso de 34 dias na remessa, a este Tribunal, das informações do Relatório Resumido de Execução Orçamentária referente ao 2º Bimestre de 2002, em desacordo com o art. 12 da Instrução Normativa n. 002/2001 (item A.2.1.2 do Relatório DMU);

6.2.3. R$ 300,00 (trezentos reais), em face do atraso de 36 dias na remessa, a este Tribunal, das informações do Relatório Resumido de Execução Orçamentária referente ao 3º Bimestre de 2002, em desacordo com o art. 12 da Instrução Normativa n. 002/2001 (item B.2.1.1 do Relatório DMU).

A norma da Instrução Normativa n° 002/2001, violada nestas restrições foi a seguinte:

Art. 12. Os Prefeitos remeterão ao Tribunal de Contas, até as datas fixadas no anexo II, integrante desta Instrução Normativa, conforme o caso, dados dos Relatórios de Gestão Fiscal e resumido da Execução Orçamentária, assim como dados que compõem os demonstrativos referidos nos incisos II e V, do art. 1° desta Instrução Normativa.

O anexo II, da Instrução Normativa n° 002/2001:

Relatório de Gestão Fiscal do 1° Quadrimestre prazo de remessa: 05 de junho (arts. 54 e 55 da LRF).

Relatório Resumido de Execução Orçamentária do 2° Bimestre prazo de remessa: 05 de junho (arts. 53 da LRF).

Relatório Resumido de Execução Orçamentária do 3° Bimestre prazo de remessa: 05 de agosto (arts. 52 da LRF).

A violação do mencionado artigo resultou na aplicação de multas, decorrente do art. 70, VII, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, VII do Regimento Interno:

Lei Complementar 202/2000:

Art. 70. O Tribunal poderá aplicar multa de até cinco mil reais aos responsáveis por:

[...]

VII. inobservância de prazos legais ou regulamentares para a remessa ao Tribunal de balancetes, balanços, informações, demonstrativos contábeis ou quaisquer outros documentos solicitados, por meios informatizado ou documental.

[...]

Regimento Interno:

Art. 109. O Tribunal poderá aplicar multa de até cinco mil reais, observada a gradação abaixo, aos responsáveis por:

VII. inobservância de prazos legais ou regulamentares para a remessa ao Tribunal de balancetes, balanços, informações, demonstrativos contábeis ou quaisquer outros documentos solicitados, por meios informatizado ou documental, no valor compreendido entre quatro por cento e vinte por cento do montante referido no caput deste artigo.

[...]

Em contraposição, o Recorrente Sr. Claudemir dos Souza dos Santos - Ex-Prefeito Municipal de Jaguaruna, justifica-se (fl. 02 a 04, do Recurso) alegando:

[...]

Inicialmente cabe lembrar que no exercício de 2002, os procedimentos de elaboração, publicação e posterior remessa dos relatórios ao Tribunal de Contas, se constituíam em atividade nova, em fase de definição de tarefas internas e redistribuição das obrigações funcionais.

Como já informado pelo Município por ocasião do atendimento das diligências, a publicação e a remessa dos relatórios do 1° Quadrimestre/2002, ocorreu o atraso notificado na remessa dos dados ao Tribunal de Contas. Assim que foram solucionados os entraves técnicos para a remessa dos dados, os mesmos foram remetidos.

Entendemos que o atraso em questão não prejudicou a transparência e publicidade dos atos de gestão e não geram prejuízos nem de ordem interna, nem de ordem externa, sequer sendo necessária a aplicação dos impedimentos previstos no art. 51, § 2° da LRF e demais impedimentos equivalentes.

[...]

O responsável alega que os atrasos no envio dos Relatórios, se deram por questões operacionais internas, porém, esta justificativa não o desobriga de cumprir o art. 12 da Instrução Normativa n° 002/2001, o qual determina que o envio dos Relatórios deverá ser feito, pelo titular do Poder Executivo Municipal, até o dia 05 de fevereiro do próximo exercício ( previsão nos arts. 54 e 55 da Lei Complementar n° 101/2000).

Em suas razões recursais, o responsável, insurge sobre os valores das multas impostas, considerando a sua condição financeira, razão pela qual propõe a exclusão das multas,e a transformação do processo em tela em notificação e recomendação para observação futura para os procedimentos assemelhados.

Também alega o responsável (fl. 02, do recurso) :

Entendemos que o atraso em questão não prejudicou a transparência e a publicidade dos atos de gestão e não geraram prejuízos nem de ordem interna, nem de ordem externa, sequer sendo necessária a aplicação dos impedimentos previstos no art. 51, § 2° da LRF e demais impedimentos equivalentes.

Dentro desse contexto, é possível inferir que o interesse público foi prejudicado, o que já basta para justificar a aplicação de multa por parte deste Tribunal, a fim de garantir a efetividade da sua atuação. É incontestável o interesse geral na atividade fiscalizatória do Estado, que resta comprometida quando há inobservância dos prazos estabelecidos pela administração pública. (Parecer COG-507/07).

A esse respeito, traremos a tona a grande importância da Lei de Responsabilidade Fiscal, com parte dos comentários do Economista José Roberto Afonso, incluindo algumas estatísticas, ainda no ano de 2004: