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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
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| Processo n°: |
REC-04/05095406 |
| Origem: |
Prefeitura Municipal de São João do Oeste |
| Interessado: |
Rudi Aloisio Rasch |
| Assunto: |
Recurso de Reconsideração - art. 77 da LC 202/2000 TCE-02/10880201 |
| Parecer n° |
COG-172/2008 |
Recurso de Reconsideração. Débito. Conhecer e dar provimento parcial.
Servidor público. Gratificação. Lei superveniente. Direito adquirido.
Em se tratando de "estabilidade financeira", é legítimo que, por lei superveniente, sem ofensa a direito adquirido, o cálculo da vantagem seja suprimida, para o futuro. A lei posterior revoga a anterior quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
Servidor público. Licença-prêmio. Conversão em pecúnia.
Desde que previsto em lei, tem direito o servidor público a converter em pecúnia a licença-prêmio não gozada. A prescrição do direito de pleitear indenizações referentes a licença-prêmio não gozadas tem início com o ato de aposentadoria.
Senhor Consultor,
1. RELATÓRIO
Tratam os autos de Recurso de Reconsideração n. REC-04/05095406, interposto pelo Sr. Rudi Aloisio Rasch, ex-Prefeito da Prefeitura Municipal de São João do Oeste, em face do acórdão n. 1398/2004 (fls. 405/406), exarado no processo TCE-02/10880201.
O citado processo TCE-02/10880201 é relativo a conversão do processo APE-02/10880201 - exercício de 2002, da Prefeitura Municipal de São João do Oeste, empreendida por esta Corte de Contas, através da DMU.
Nestes termos, os autos foram encaminhados à DMU, que elaborou o Relatório n. 939/2004 (fls. 385/398), sugerindo ao Tribunal Pleno, quando do julgamento do processo, aplicação de débito ao responsável.
A seguir, os autos foram encaminhados ao Ministério Público junto ao TC, que em seu Parecer MPTC n. 1.377/2004 (fls. 400/401), acolheu as conclusões esboçadas pelo corpo instrutivo.
Após os trâmites legais, os autos foram encaminhados ao Relator Sr. José Carlos Pacheco, que se manifestou (fls. 401/404) no sentido de acolher as conclusões esboçadas pelo corpo instrutivo.
Na sessão ordinária de 02/08/2004, o processo n. TCE-02/10880201 foi levado à apreciação do Tribunal Pleno, sendo prolatado o acórdão n. 1398/2004 (fls. 405/406), que acolheu o voto do Relator, senão vejamos:
"ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Julgar irregulares, com imputação de débito, na forma do art. 18, III, "c", da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de contas Especial, que trata da análise de irregularidades constatadas quando da auditoria ordinária realizada na Prefeitura Municipal de São João do Oeste, com abrangência sobre atos de pessoal referentes ao exercício de 2002, e condenar o Responsável – Sr. Rudi Aloísio Rasch - Prefeito daquele Município, CPF n. 220.872.739-87, ao pagamento das quantias abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado para comprovar, perante este Tribunal, o recolhimento dos valores dos débitos aos cofres do Município, atualizados monetariamente e acrescidos dos juros legais (arts. 40 e 44 da Lei Complementar n. 202/2000), calculados a partir das datas de ocorrência dos fatos geradores dos débitos, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, do mesmo diploma legal):
6.1.1. R$ 590,89 (quinhentos e noventa reais e oitenta e nove centavos), referente a despesas com indenizações pecuniárias, a título de férias proporcionais, pagas na ocasião de rescisão de contrato de trabalho, sem previsão legal, em afronta ao Princípio da Legalidade insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal (item 1.1 do Relatório DMU);
6.1.2. R$ 6.797,82 (seis mil, setecentos e noventa e sete reais e oitenta e dois centavos), referente a despesas com concessão de vantagem sob o título de gratificação por merecimento, sem previsão legal, em afronta ao Princípio da Legalidade insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal (item 1.2 do Relatório DMU);
6.1.3. R$ 27.644,68 (vinte e sete mil, seiscentos e quarenta e quatro reais e sessenta e oito centavos), referente a despesas com pagamento de licenças-prêmio não gozadas, sem previsão legal, em afronta ao Princípio da Legalidade insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal (item 1.3 do Relatório DMU).
6.2. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DMU n. 939/2004, ao Sr. Rudi Aloísio Rasch - Prefeito Municipal de São João do Oeste".
Visando à modificação do acórdão supracitado, o Sr. Rudi Aloisio Rasch interpôs o presente Recurso de Reconsideração.
É o relatório.
Considerando que o processo n. TCE-02/10880201, é relativo a conversão do processo APE-02/10880201 - exercício de 2002, da Prefeitura Municipal de São João do Oeste, tem-se que o Sr. Rudi Aloisio Rasch utilizou da espécie recursal adequada, em consonância com o art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000.
Procedendo-se ao exame do recurso verifica-se que os pressupostos legais e regimentais quanto à legitimidade foram atendidos, uma vez que o mesmo foi interposto pelo responsável pelas irregularidades apontadas no acórdão n. 1398/2004 (fls. 405/406).
Em relação à tempestividade, observa-se que o recorrente interpôs o recurso dentro do prazo legal, tendo em conta que o acórdão recorrido foi publicado no Diário Oficial do Estado n. 17.492, de 05/10/2004, e o recurso foi protocolado em 01/09/2004.
Assim, como o recorrente observou o prazo para interposição do recurso, sugere-se ao ilustre Relator, conhecer o presente REC-04/05095406, por se revestir dos pressupostos de admissibilidade inscritos no art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000.
2.2.1 - R$ 590,89 (quinhentos e noventa reais e oitenta e nove centavos), referente a despesas com indenizações pecuniárias, a título de férias proporcionais, pagas na ocasião de rescisão de contrato de trabalho, sem previsão legal, em afronta ao Princípio da Legalidade insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal (item 6.1.1 da decisão recorrida).
Em relação a presente restrição, o recorrente em sua peça recursal não trouxe nenhum argumento, deixando de exercer seu direito ao contraditório e a ampla defesa.
Sendo assim, sugere-se ao N. Relator a manutenção da restrição prevista no item 6.1.1 da decisão recorrida.
2.2.2 - R$ 6.797,82 (seis mil, setecentos e noventa e sete reais e oitenta e dois centavos), referente a despesas com concessão de vantagem sob o título de gratificação por merecimento, sem previsão legal, em afronta ao Princípio da Legalidade insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal (item 6.1.2 da decisão recorrida).
O recorrente alega que "se considerarmos que o referido artigo 222 da Lei n. 607/2001, veda a concessão de outros benefícios que não os previstos na referida lei, ao mesmo tempo tal dispositivo garante que as demais vantagens concedidas na vigência de leis anteriores ficam mantidas, exatamente como é o caso sob análise. Diante disso, verifica-se que o pagamento da vantagem não foi feito sem previsão legal, eis que, a teor do artigo 9º da Lei Complementar Federal n. 95/98 e do artigo 2º do Decreto-lei n. 4657 (...) de 1942, a lei que a instituiu não foi revogada pela lei 607/2001; ou, mesmo que assim tivesse sido, a própria lei 607/2001 assegura a permanência das vantagens concedidas na vigência das leis anteriores, a título de direito adquirido, de modo que o pagamento em discussão neste item, não foi feito sem previsão legal" (fls. 07/08 do REC-04/05095406).
Inicialmente, cumpre ressaltar que a exposição empreendida pela área técnica às fls. 388/392 da TCE-02/10880201, está bem fundamentada não restando dúvidas sobre a existência da restrição apontada.
Desse modo, basta salientar que a Lei Municipal n. 607/2001, por se tratar do Estatuto dos Servidores do município, disciplina a matéria como um todo e expressamente revoga todas as disposições em contrário (art. 229 da Lei Municipal n. 607/2001). Nesse sentido, prescreve a Lei de Introdução ao Código Civil que a lei posterior revoga a anterior quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior, in verbis:
§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior". (g.n.)
Além disso, dispõe a referida lei municipal que ficam extintas todas as gratificações não previstas no Estatuto dos Servidores (art. 222 da Lei Municipal n. 607/2001). Por fim, prescreve que são vedadas a concessão ao servidor de quaisquer gratificações que não estejam elencadas em seu texto (art. 75, § 1º da Lei Municipal n. 607/2001), fato esse que não contempla a gratificação por merecimento.
Outrossim, nota-se que é sem fundamento jurídico a pretensão do recorrente em dizer que a gratificação por merecimento constitui um direito adquirido dos servidores. A referida assertiva está em confronto com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, haja vista que em se tratando de "estabilidade financeira", é legítimo que, por lei superveniente, sem ofensa a direito adquirido, o cálculo da vantagem seja suprimida, para o futuro, senão vejamos:
"Servidor público estadual: 'estabilidade financeira': é legítimo que por lei superveniente, sem ofensa a direito adquirido, o cálculo da vantagem seja desvinculado, para o futuro, dos vencimentos do cargo em comissão outrora ocupado pelo servidor, passando a quantia a ela correspondente a ser reajustada segundo os critérios das revisões gerais de remuneração do funcionalismo." (AI 465.090- AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 23-3-04, DJ de 23-4-04).
Estabilidade Financeira e Cálculo de Gratificação de Pós-Graduação
A Turma acolheu embargos de declaração opostos pelo Estado de Santa Catarina contra acórdão que, em agravo regimental, mantivera decisão do Min. Gilmar Mendes que negara provimento a recurso extraordinário, do qual relator, ao fundamento de que a discussão estaria limitada ao âmbito da legislação infraconstitucional. No caso, o ora embargado, servidor público estadual, incorporara a sua remuneração a diferença entre o valor de vencimento de cargo comissionado anteriormente exercido e o valor dos vencimentos do cargo efetivo (vantagem financeira nominalmente identificada). Ocorre que o tribunal de justiça daquela unidade federativa reconhecera ao embargado o direito à percepção de "Gratificação de Pós-Graduação", fixada sobre o valor do vencimento do cargo efetivo, cujo cálculo incidiria sobre a soma desse vencimento com a vantagem correspondente à agregação. Inicialmente, acolheram-se os embargos declaratórios, tendo em conta o reconhecimento de que a matéria versada nos autos possuiria cunho constitucional. Em seguida, proveu-se o recurso extraordinário por se entender que o acórdão impugnado estaria em confronto com a orientação firmada pela Corte no sentido de que, em se tratando de "estabilidade financeira", seria legítimo que, por lei superveniente, sem ofensa a direito adquirido, o cálculo da vantagem fosse desvinculado, para o futuro, dos vencimentos do cargo em comissão outrora ocupado pelo servidor, passando a quantia a ela correspondente a ser reajustada segundo os critérios das revisões gerais de remuneração do funcionalismo. Precedentes citados: RE 293976 AgR/PE (DJU de 1º.6.2001); RE 358788 AgR/PE (DJU de 7.11.2003); RE 294009 AgR/PE (DJU de 25.6.2004); RE 437328/AM (DJU de 16.12.2004).
RE 353545 ED-AgR/SC, rel. Min. Gilmar Mendes, 12.2.2008. (RE-353545).
EMENTA: Agravo Regimental em Agravo de Instrumento a que se nega provimento tendo em vista que os agravantes não afastaram os fundamentos do despacho impugnado. 2. Estabilidade financeira de servidor público estadual. Cálculos. Modificação. Inexistência de ofensa aos princípios constitucionais do direito adquirido e da irredutibilidade de vencimentos. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. RE 293976 AgR/PE (DJU de 1º.6.2001).
EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Admissibilidade. Servidor público. Vencimentos. Gratificação. Vantagem pessoal incorporada. Valor dinâmico congelado. Direito adquirido. Inexistência. Agravo regimental não provido. Precedentes. Não há direito adquirido do servidor público a regime jurídico-funcional, nem à permanência do regime legal de reajuste de vantagem. RE-AgR 294009.
Recurso extraordinário, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea "a", da Constituição Republicana, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas. 2. O aresto recorrido, confirmando a decisão de primeiro grau, concedeu a segurança impetrada, para garantir a pensionista de servidor público o direito de receber o benefício com base na remuneração atual do cargo em que se deu a aposentadoria -- cuja nova nomenclatura é Inspetor Fiscal, Classe Única, Referência Salarial II --, incluídas todas as vantagens peculiares a este cargo, mais a representação correspondente ao símbolo AD-2, referente ao cargo comissionado que o servidor incorporou aos proventos quando da passagem para a inatividade (em 1967) e que também teve seu valor e nomenclatura modificados por norma posterior. 3. O recorrente aponta violação aos artigos 40, § 8o, e 61, § 1o, inciso II, alínea "a", ambos da Carta de Outubro. 4. O apelo extremo merece acolhida parcial, haja vista que o acórdão vergastado está em confronto com a jurisprudência desta colenda Corte, pelo menos em parte. 5. De início, registre-se que a norma inserta no art. 61, § 1o, inciso II, alínea "a", não passou pelo crivo da Corte de origem, menos ainda segundo o enfoque abordado nas razões recursais, qual seja: o da inconstitucionalidade do decreto que majorou o valor da gratificação AD-2 (Decreto 18.082/97). Por outro lado, também não foram opostos os competentes embargos de declaração, a fim de suscitar a manifestação do Tribunal a respeito. Logo, o recurso carece do indispensável prequestionamento, no aspecto (Súmula 282). 6. No mérito, tem-se que a decisão atacada destoa do entendimento assente neste excelso Tribunal, que reconhece a legitimidade da desvinculação da chamada "estabilidade financeira" dos vencimentos do cargo em comissão que o servidor tenha ocupado na ativa. O fundamento central desse entendimento está em que, muito embora ao servidor seja garantida a estabilidade financeira, não tem ele direito adquirido à preservação do regime legal de atrelamento do valor dessa vantagem ao vencimento do cargo em comissão respectivo. Isso porque não há direito adquirido a regime jurídico de fixação e reajuste de vencimentos, consoante a repisada jurisprudência desta Casa Maior de Justiça. 7. A propósito, consulte-se o RE 226.462, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, cuja ementa, no ponto ora sob exame, tem o seguinte teor (grifos acrescidos): "(...) II. "Estabilidade financeira": inexistência de direito adquirido de servidores ativos e inativos à permanência do regime legal de reajuste de vantagem correspondente. 1. Pacífico no STF a inexistência de conflito entre a chamada "estabilidade financeira" e o art. 37, XIII, CF, que proíbe vinculação entre vencimentos (cf. precedentes citados), daí não se segue, contudo, o direito adquirido do servidor beneficiário da vantagem à preservação do regime legal de atrelamento do valor dela ao vencimento do respectivo cargo em comissão: donde a legitimidade e a aplicabilidade imediata da lei que desvincule o reajuste futuro da vantagem àqueles vencimentos do cargo em comissão, submetendo-a aos critérios das revisões gerais dos vencimentos do funcionalismo. (...)" 8. Outros precedentes: SS 844, RE 233.958 e AI 465.090-AgR, Relator Ministro Sepúlveda Pertence; REs 423.886-AgR e 294.983, Relator Ministro Carlos Velloso; REs 244.213-AgR e 293.503, Relator Ministro Maurício Corrêa; e RE 285.494, Relator Ministro Néri da Silveira. 9. Assim, frente ao art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento parcial ao recurso para declarar que a impetrante não tem direito de receber o novo valor atribuído ao cargo em comissão incorporado aos proventos de seu falecido marido e majorado por norma posterior à aposentadoria, cujo símbolo atual é AD-2, ficando a segurança denegada neste ponto. Publique-se. Brasília, 24 de novembro de 2004. Ministro CARLOS AYRES BRITTO Relator. RE 437328 / AM - AMAZONAS.
EMENTA: Servidor Público. Estabilidade financeira. LC 13/95. Art. 5º, XXXVI, da CF observado. Precedente. Regimental não provido. RE-AgR 358788 / PE - PERNAMBUCO.
"Servidor público: é da jurisprudência do Supremo Tribunal que não há direito adquirido a regime jurídico, no qual se inclui o nível hierárquico que o servidor ocupa na carreira." (AI 598.229-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 13-12-06, DJ de 16-2-07)". (g.n.)
Finalmente o recorrente à fl. 08 do REC-04/05095406, alega que "quem recebeu as quantias mencionadas não foi o ora recorrente e sim os servidores, de maneira que devem estes ser incluídos no polo passivo da presente demanda para, se for o caso, devolver as quantias recebidas, já que o Senhor Prefeito, ao efetuar o pagamento, não ficou com os valores para si, de maneira que não poderá ser compelido a devolver o que não possui".
Neste ponto, há que alertar que o prefeito é o responsável pelo débito, porquanto ele é o ordenador da despesa, e não os servidores que receberam a quantia. In casu, cabe ao responsável adotar as providências administrativas adequadas, bem como a instauração de tomada de contas especial (art. 10 da Lei Complementar n. 202/2000).
Insta observar, outrossim, o que prescreve o estatuto dos servidores civis do município, no tocante ao desconto em folha dos servidores públicos de parcelas pagas irregularmente. Posteriormente, caso o recorrente não obtenha êxito, cabe a ele ressarcir-se dos valores devolvidos ao erário, através de ação de regresso, a ser ajuizada em face dos servidores beneficiados.
Tendo em conta o que foi exposto acima, no sentido de que não há que se falar em direito adquirido, bem como que a gratificação por merecimento não mais existe no ordenamento jurídico do Município de São João do Oeste (Lei Municipal n. 607/2001), nota-se que as alegações do recorrente são insuficientes para reformar o débito imputado.
Sendo assim, sugere-se ao N. Relator a manutenção da restrição prevista no item 6.1.2 da decisão recorrida.
2.2.3 - R$ 27.644,68 (vinte e sete mil, seiscentos e quarenta e quatro reais e sessenta e oito centavos), referente a despesas com pagamento de licenças-prêmio não gozadas, sem previsão legal, em afronta ao Princípio da Legalidade insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal (item 6.1.3 da decisão recorrida).
Na presente restrição, após análise dos autos, percebe-se que assiste razão ao recorrente, haja vista que a área técnica foi contraditória em sua exposição (fl. 393 da TCE-02/10880201). Nesse diapasão, expõe o corpo instrutivo que "vale frisar, todavia, que o direito à licença-prêmio, adquirido em razão do transcurso do tempo de 5 (cinco) anos ininterruptos de serviço prestado, persiste. A Equipe de Auditoria não se manifestou contrário ao direito de fruição da licença-prêmio por parte do servidor. O que se contesta é a conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada sem prévia autorização legal" (fl. 393 da TCE-02/10880201).
In casu, nota-se que a área técnica não observou que existe lei no Município de São João do Oeste, que autoriza a conversão da licença-prêmio não gozada em pecúnia. Trata-se da Lei Municipal n. 170/1994, art. 87, que está colacionada ao presente recurso de reconsideração (fl. 68 do REC-04/05095406), in verbis:
"Art. 87 - É assegurado ao servidor o direito de receber a mais o equivalente a 80% (oitenta por cento) do valor do vencimento do cargo, por mês de licença prêmio não gozada e trabalhada, desde que de forma integral e consecutiva".
Destarte, como há lei municipal que permite conversão da licença-prêmio em pecúnia, mister reconhecer que a restrição não deve permanecer. A título ilustrativo quanto a fundamentação sobre o direito de conversão da licença-prêmio não gozada em pecúnia, impende transcrever parecer da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo - PGE/SP, que relativamente ao tema é esclarecedor, senão vejamos:
LICENÇA-PRÊMIO — Conversão em Pecúnia. Direito Adquirido
"O funcionário tem direito à percepção em pecúnia do período total da licença-prêmio, se completou o qüinqüênio na vigência da Lei n. 6.862, de 9 de agosto de 1962, ainda que sua opção seja posterior à edição da Lei n. 10.070, de 9 de abril de 1968".
Interessado: Américo Ruggiero
Ementa: Licença-prêmio. Conversão em pecúnia. Opção. Despacho normativo. Decisões judiciais. Direito adquirido — quando se configura. Proposta de súmula.
1. O interessado requereu a conversão integral em pecúnia das licenças-prêmios correspondentes aos períodos de 10.1.51 a 9.10.56 e 10.10.56 a 9.10.61, bem como a conversão em pecúnia da metade das licenças-prêmios relativas aos qüinqüênios de 10.9.62 a 9.9.67 e de 10.9.67 a 9.9.72, ficando a outra metade para gozo oportuno.
Para comprovar o pedido, juntou certidões dos períodos aquisitivos da vantagem.
2. Chamada a opinar, entendeu a CJ da Secretaria da Justiça, adotando a tese de direito adquirido perfilhada pelos julgados constantes dos processos em apenso, que a decisão normativa existente sobre a matéria (DOE, de 16.7.70) deve ser alterada. No que se refere ao pedido do interessado, concluiu:
a) quanto à conversão integral em pecúnia dos primeiros dois períodos de 10.10.51 a 9.10.61, opinou pelo indeferimento;
b) quanto à conversão em pecúnia da metade das licenças-prêmios correspondentes aos períodos de 10.9.62 a 9.9.72, opinou pelo deferimento.
3. Manifestando-se, o SAJ acatou as conclusões da CJ, acima referidas, e opinou pela extensão das decisões judiciais mencionadas aos casos semelhantes, porém, tendo em vista o artigo 59 da Lei Complementar n. 93/74, pediu a audiência da PGE, bem como salientou que a matéria, por sua natureza, está a exigir súmula.
4. Os autos vieram a esta PA, para exame e parecer.
5. O Decreto-Lei n. 17.008, de 5.3.1947, dispunha, artigo 1º, que o funcionário público, efetivo ou em comissão, terá direito à licença-prêmio de três meses, em cada período de cinco anos de exercício ininterrupto, em que não haja sofrido qualquer penalidade administrativa, salvo a de advertência.
5.1 A Lei n. 2.069, de 24.12.52, determinou, artigo 1º, que o funcionário público com direito à licença-prêmio nos termos da legislação então vigente, poderia optar pelo gozo da metade do respectivo período, recebendo, em dinheiro, importância equivalente aos vencimentos correspondentes à outra metade. Porém, nos termos do § 2º desse dispositivo, tal preceito somente se aplicava ao funcionário que contasse, no mínimo, vinte anos de serviço prestado ao Estado.
5.2 A Lei n. 2.776, de 17.11.54, artigo 1º, dispunha que o funcionário público com mais de 35 anos de exercício, e com direito ao gozo de licença-prêmio, poderia optar pelo recebimento, em dinheiro, de importância correspondente ao período total da licença.
5.3 A Lei n. 6.862, de 9.8.62, alterando as leis mencionadas nos itens 5.1 e 5.2, supra, estendeu a todos os funcionários, não importando o tempo de serviço, o direito a optar pelo recebimento, em dinheiro, de importância correspondente ao período total ou à metade da licença.
5.4 A CLF reproduziu essas disposições em seus artigos 512 e 513.
5.5 A Lei n. 10.070, de 9.4.68, revogando a legislação existente sobre essa matéria, estabeleceu que somente o funcionário público efetivo que contasse, pelo menos, 15 anos de serviço, poderia optar pelo recebimento em dinheiro de importância equivalente aos vencimentos de metade do período de licença-prêmio a que tivesse direito.
5.6 O Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado (Lei n. 10.261, de 28.10.68, arts. 209/216) dispondo sobre licença-prêmio, determina, reproduzindo as disposições da Lei n. 10.070/68:
"O funcionário terá direito, como prêmio de assiduidade, à licença de 90 (noventa) dias em cada período de 5 (cinco) anos de exercício ininterrupto, em que não haja qualquer penalidade administrativa". (art. 209).
"O funcionário efetivo, que conta, pelo menos, 15 (quinze) anos de serviço, poderá optar pelo gozo da metade do período de licença-prêmio a que tiver direito, recebendo em dinheiro importância equivalente aos vencimentos correspondentes à outra metade". (art. 215).
6. Aplicando-se essa legislação ao caso concreto em exame, verifica-se:
a) quanto ao primeiro período, de 10.10.51 a 9.10.56, o interessado adquiriu o direito à vantagem sob o império das seguintes normas: Decreto-Lei n. 17.008/47, Leis n. 2.069/52 e 2.776/54. Se ele contasse à época 20 anos de serviço público poderia requerer metade da licença em pecúnia, e se 35 anos, a sua opção poderia ser pelo recebimento integral, em dinheiro. Porém, como se verifica pelo documento de fls., houve opção para gozo oportuno. Daí, quanto a essa parte, opinamos pelo indeferimento;
b) quanto ao segundo período, de 10.10.56 a 9.10.61, estavam em vigor as mesmas normas mencionadas na letra "a", supra. Entretanto, neste caso, não consta que o interessado tenha optado quer pelo gozo, quer pelo recebimento em pecúnia até o presente requerimento de 6.1.75. Assim sendo, podendo ainda optar pelo recebimento em pecúnia, como o fez, resta saber se preenchia os requisitos para a percepção em dinheiro, ou da totalidade da licença-prêmio ou de sua metade, nos termos das Leis n. 2.069/52 e 2.776/54, que vigoravam na época, devendo, pois, reger as relações e fatos que se aperfeiçoavam sob seu império. Portanto, quanto a esse período cumpre diligenciar para saber se aos 9.10.61, quando surgiu seu direito a essa licença-prêmio, tinha o servidor tempo de serviço necessário para preencher requisito dos diplomas legais mencionados;
c) quanto ao terceiro período, de 10.9.62 a 9.9.67, verifica-se que o interessado adquiriu direito à licença-prêmio sob a vigência da Lei n. 6.862/62, ocorrendo o fato jurídico que é o decurso de cinco anos de exercício, sem faltas disciplinares ou ausência ao serviço. Desse modo, também pensamos como os doutos consultores da CJ da Secretaria da Justiça e do SAJ, que o interessado adquiriu o direito à vantagem sob o império dessa lei, em vigor à época, decorrendo especificamente dos fatos geradores. Assim, quando sobreveio a lei nova, n. 10.070/68, e posteriormente, o Estatuto, o direito já estava incorporado ao patrimônio do interessado não mais alterando o que se completara antes de seu advento. Somente a ele, ao interessado, caberia dispor quanto à forma de exercê-lo ou ao modo de gozar: descansando ou recebendo em pecúnia, pois já se havia verificado o fato gerador da licença-prêmio; a situação já se individualizara, estando definitivamente constituída.
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello em Princípios gerais de direito administrativo, 1969, v. 2. p. 457, escreve:
"Em aposentando-se ou sendo posto em disponibilidade, antes de desfrutar a licença-prêmio, perde a sua razão de ser, salvo se suscetível de conversão em pecúnia, parcial ou total, quando cabe também, ao aposentado, ou ao posto em disponibilidade pleitear esse pagamento, se completado o tempo de obtê-la quando esses fatos ocorrerem, pois já adquirira o direito a esse pagamento.
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Igualmente, se falecer o funcionário antes de gozá-la, e já tenha adquirido o direito a ela, pode a sua família pretender o pagamento do quantum, se então era suscetível de converter-se em pecúnia. Antes de verificar-se o fato gerador da licença-prêmio, ela pode ser extinta ou alterada, quanto à forma para a sua obtenção e ao modo de gozá-la, dada a natureza estatutária dos direitos dos funcionários, isto é, antes de se tornarem situações individuais, definitivamente constituídas".
Acrescente-se, também, que o interessado adquiriu, com o direito à licença-prêmio, a faculdade de optar ou pelo descanso ou pelo recebimento em pecúnia nos termos da lei em vigor à data em que se completou o fato, quando surgiu o seu direito. Norma posterior não pode tirar-lhe essa faculdade.
Carlos Maximiliano em Direito intertemporal, 2. ed., 1955, p. 49, ensina:
"Podem ocorrer três hipóteses:
a) Um fato surge sob o império da lei número 1 e é julgado sob o domínio da lei número 3: decide-se como se não existisse a número 2; b) O fato começa na vigência da número 1 e é julgado quando reina a número 2; observa-se o que esta determina sobre Direito Intertemporal; no silêncio do segundo diploma, segue-se a regra geral sobre leis sucessivas; c) O fato desponta à sombra da lei número 2 e é exposto à sentença quando prevalece a número 3: resolve-se, mutatis mutandis, como no caso b. A regra geral é a seguinte: as conseqüências materiais do ocorrido sob o império da anterior norma positiva regem-se de acordo com a lei em cuja vigência surgem o fato ou a relação jurídica respectiva."
E mais adiante, esclarece:
Faculdades abstratas, que, originando-se de lei ou de fato de homem, se ligou a precedente direito adquirido, incorporam-se ao mesmo, consideram-se granjeadas juntamente com ele: não podem ser suprimidas por uma norma positiva ulterior".
Aliás, sobre faculdade e seu conceito, Rubens Limongi França, em Direito intertemporal brasileiro, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, p. 45, define:
"Faculdade jurídica concreta é aquela que já passou para o patrimônio moral ou material do sujeito, em virtude quer da atuação direta e perfeita da própria lei, quer do preenchimento de algum requisito legal acidental, quer da incidência e perfeição de fato aquisitivo específico".
E, mais adiante, completa:
As faculdades concretas estão, todas elas, incluídas no conceito fundamental de Direito Adquirido".
Portanto, a faculdade do interessado optar pelo recebimento em pecúnia inclui-se no seu direito adquirido à licença-prêmio. Se a lei permitiu ao funcionário optar, parece-nos que somente o pagamento e a fixação do quantum estavam condicionados ao requerimento pelo qual se manifestaria a opção, e não o direito a percebimento da licença-prêmio em pecúnia.
Isto posto, e com todo o respeito que nos merecem as opiniões em sentido contrário, como parecer desta PA-3 n. 142/69, inclusive o despacho normativo de 16.7.70, inclinamo-nos pela mudança de orientação. Realmente, o requerimento de opção representa o meio de se exercitar o direito, não sendo indispensável à formação desse direito, pois como vimos, é faculdade que se inclui nele.
Conforme parecer desta PA-3, n. 14/69, afirmou-se:
"É inegável o caráter estatutário das relações de emprego entre os servidores públicos e o Estado e, assim, a sua sujeição a um regime jurídico especial, podendo ser alteradas unilateralmente por aquele assim o imponha o interesse público.
Não há confundir, porém, essas relações e as conseqüências que já produziu e se consolidaram antes da determinação do Poder Público em modificá-las.
Consumado o fato gerador do direito, este daquele se desprende, sujeitando-se às regras de ordem geral que tutelam todo direito, fora da esfera jurídica especial de que resultou. Ou seja, o Estado pode estabelecer condições novas para a aquisição de um direito pelo seu funcionário, mas lhe é defeso retirar-lhe um direito já constituído em observância a condições antes previstas e que já se incorporou ao seu patrimônio. Impõe-se o respeito ao direito adquirido, não importando, acrescenta-se, se o seu exercício é pleiteado antes ou depois da alteração das condições estabelecidas para a sua aquisição".
Isto posto, quanto ao terceiro período, pensamos que poderia o interessado ter optado pelo recebimento em pecúnia da licença-prêmio, na sua totalidade ou de metade, daí opinamos pelo deferimento.
Quanto ao período de 10.9.67 a 9.9.72, o perfazimento do direito à licença-prêmio operou-se sob o império do Estatuto. Assim, o interessado pode optar pelo percebimento em pecúnia de metade da vantagem, e gozo oportuno da outra metade; somos, portanto, pelo deferimento.
7. Relativamente à extensão das decisões judiciais a casos semelhantes, seria conveniente ouvir-se, a respeito dos feitos em andamento e dos transitados em julgado, preliminarmente, a 2ª Subprocuradoria da Procuradoria Administrativa e a Procuradoria Judicial. Além disso, e como a matéria que deu origem ao despacho normativo baseou-se também em pareceres do DAPE e da Secretaria da Fazenda, propomos antes de nossa manifestação sobre a aplicação do artigo 59 da Lei Complementar n. 93/74, a audiência desses órgãos.
8. Por outro lado, também pensamos que a matéria, por sua natureza, está a exigir súmula. Assim, nos termos do artigo 18, II, da Lei Complementar n. 93/74 e do artigo 1º,
§ 3º, do Decreto n. 5.574, de 30.1.75, a proposta deverá ser encaminhada ao Secretário da Justiça, e, se acolhida, o processo deverá voltar, para a elaboração da súmula, a esta 3ª Subprocuradoria da Procuradoria Administrativa, nos termos do § 2º do mesmo artigo e decreto citados.
9. É o que nos parece, s.m.j.
São Paulo, 7 de abril de 1975
Maria Nilza Bianchi Monte-Raso, Procuradora do Estado".
Relativamente ao tema da conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada, o Superior Tribunal de Justiça - STJ possui o entendimento no sentido de que desde que previsto em lei, tem direito o servidor público a converter em pecúnia a licença-prêmio não gozada, sendo que a prescrição do direito de pleitear indenizações referentes a licença-prêmio não gozadas tem início com o ato de aposentadoria, senão vejamos:
"PROCESSUAL CIVIL. LICENÇA–PRÊMIO PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
I - O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de que a prescrição do direito de pleitear indenizações referentes a licença-prêmio e férias não gozadas tem início com o ato de aposentadoria. Precedentes.
II - Agravo interno desprovido.
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR ESTADUAL EM ATIVIDADE. LICENÇA-PRÊMIO. DIREITO DE USUFRUIR A QUALQUER TEMPO. PRESCRIÇÃO. INEXISTÊNCIA. DIREITO POTESTATIVO NÃO EXERCIDO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
I - Conforme entendimento desta Corte, a prescrição do direito de pleitear indenizações referentes a licenças-prêmio e férias não gozadas, tem início com o ato de aposentadoria. Conseqüentemente, enquanto mantida a relação com a Administração, o servidor público poderá usufruir do gozo da licença-prêmio a qualquer tempo.
II - A lei outorga ao servidor público que adimpliu os requisitos da licença-prêmio, um direito potestativo, sendo certo que não há como se cogitar em prescrição, se este direito não foi exercido.
III - Agravo interno desprovido.
ADMINISTRATIVO - LICENÇA PREMIO - PRESCRIÇÃO. NÃO HA PRESCRICÃO DE DIREITO A LICENÇA-PREMIO, SE NO CURSO DA RELAÇÃO DE EMPREGO, NÃO FOI DENEGADO PEDIDO DO BENEFICIO. FINDA A RELAÇÃO DE EMPREGO, SEM TAL DENEGAÇÃO, O TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO É A DATA EM QUE SE ROMPEU O VINCULO.
PROCESSUAL CIVIL. INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. LICENÇA-PRÊMIO DE MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL.
I - Se para o deslinde da questão é necessário adentrar em matéria constitucional, o recurso não pode ser analisado porquanto matéria própria de apelo extraordinário para a Augusta Corte.
II - Esta Corte tem se posicionado no sentido de que o termo inicial para prescrição do pedido de indenização de licença-prêmio não gozada, é a data da aposentadoria. (Precedentes).
III - A LOMAN não previu o gozo de licença-prêmio para os magistrados, não podendo outra lei federal ser aplicada para a concessão de tal direito.
Recurso parcialmente conhecido, e nessa parte, provido.
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. INDENIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. NÃO-OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. FUNDAMENTOS SUFICIENTES A EMBASAR A DECISÃO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Conforme previsto no art. 535 do CPC, os embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual obscuridade, contradição ou omissão existentes na decisão recorrida. Não há omissão quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão.
2. Somente com a aposentadoria do servidor tem início o prazo prescricional do seu direito de pleitear indenizações referentes a licenças-prêmio e férias não gozadas. Precedentes do STJ. 3. Recurso especial conhecido e improvido.
Tendo em conta o que foi exposto acima, no sentido de que desde que previsto em lei, tem direito o servidor público a converter em pecúnia a licença-prêmio não gozada, sendo que a prescrição do direito de pleitear indenizações referentes a licença-prêmio não gozadas tem início com o ato de aposentadoria, nota-se que as alegações do recorrente são suficientes para reformar o débito imputado.
Sendo assim, sugere-se ao N. Relator o cancelamento da restrição prevista no item 6.1.3 da decisão recorrida.
3. CONCLUSÃO
Ante ao exposto, sugere-se ao Relator que em seu voto propugne ao Egrégio Plenário:
1) Conhecer do Recurso de Reconsideração proposto nos termos do art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000, contra o acórdão n. 1398/2004, na sessão ordinária do dia 02/08/2004, no processo TCE-02/10880201, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial, para:
1.1) cancelar o item 6.1.3 da decisão recorrida;
1.2) manter os demais itens da decisão recorrida.
2) Dar ciência deste acórdão, do relatório e do voto do Relator que o fundamentam, bem como deste parecer COG ao Sr. Rudi Aloisio Rasch, ex-Prefeito da Prefeitura Municipal de São João do Oeste, bem como, a Prefeitura Municipal de São João do Oeste.
É o parecer.
À consideração superior.
COG, em 10 de abril de 2008.
MURILO RIBEIRO DE FREITAS
Auditor Fiscal de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/____
À consideração do Exmo. sr. conselheiro wilson rogério wan-dall, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
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MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |