O ato de delegação tem forma escrita, na qual ficará consignado em que limites os atos e/ou medidas serão repassados e por quanto tempo perdurará o seu exercício. Além disso deverá ser publicado no diário oficial, a fim de que todos saibam por quem será exercida a prerrogativa, que por elas ficará responsável.

Quanto a este aspecto, é importante frisar que a regra é excluir de responsabilidades o delegante, posto que não será ele, pessoalmente, quem irá dar efetividade aos atos. Excepcionalmente, quando ficar caracterizada a sua participação ou tendo conhecimento de ilegalidades provenientes da delegação, não adotar providências no sentido de sanar as incongruências ou representar contra o delegante, é que se cogitará de sua culpabilidade.

Cumpre destacar, novamente, lições de Regis Fernandes de Oliveira acerca da responsabilidade das duas figuras centrais do instituto, delegante X delegado:

"A responsabilidade implica na imputação jurídica a quem deva suportar a conseqüência de uma ação antijurídica. Imputável é quem pratica o ato. Responsável, quem pode suportar suas conseqüências.

Como ensina Caio Tácito, 'a responsabilidade administrativa, civil ou penal pelos atos praticados em regime de delegação de competência, pertence ao autor, ou seja, à autoridade delegada. O delegante somente dela participará se, por qualquer forma, concorrer diretamente, para a realização ou a confirmação do ato".

No mesmo sentido é a posição de Gordilho, ao afirmar que 'o delegado é inteiramente responsável pelo modo com que exerce a faculdade delegada' (tradução nossa).

É este, também, o entendimento de Clenício da Silva Duarte. Odete Medauar afirma que, transferida a competência para a prática do ato, nenhuma reserva cabe mais à autoridade delegante, ficando o delegado responsável pelo exercício ou prática das atividades delegadas, pois seria absurdo que o delegante transferisse atribuições e continuasse responsável por atos que não praticou.

A matéria foi excelentemente analisada em acórdão do Supremo Tribunal Federal, no qual se decidiu que 'é da responsabilidade do Ministro de Estado o ato por ele praticado por delegação do Presidente da República, na forma da lei'. Como razões de decidir, o Ministro Themístocles Cavalcanti afirmou que, 'transferida a competência, nenhuma reserva é feita à autoridade delegante, ficando o delegado responsável pela solução administrativa, e aplicação da lei'.

Em seguida, afirma o Ministro que 'na delegação de funções é diferente, porque os fundamentos do ato, as razões de decidir pertencem à autoridade delegada'.

A irresponsabilidade do delegante decorre do fato de que, ao delegar, nos estritos termos do previsto na lei permissiva, por pressuposto fê-lo em agente ou órgão que estava credenciado pela própria lei. A fidúcia é pressuposta. O agente titular de um cargo ou função pública está devidamente qualificado para o exercício das funções próprias e as que lhe forem delegadas. No caso do Presidente da República, maior razão a se afirmar sua irresponsabilidade. É que o parágrafo único do art. 84, de forma expressa, indicou a quais autoridades se pode delegar. Ainda que o Presidente tenha confiança em outro ocupante de cargo público, não poderia a ele delegar, se não figura no rol dos taxativamente indicados. Ora, se não há relação de confiança, provindo da lei o número das autoridades aquém se pode delegar, nenhum sentido tem que, ainda assim, fique responsável por atos de terceiros. Diga-se o mesmo, das demais autoridades. Imaginemos o ordenador de despesa a quem se delegou a prática de algum ato. Se ultrapassou os limites das atribuições transferidas, responde, pessoalmente, pelo excesso que cometeu ou pelo dolo ou culpa com que praticou o ato.

Caberia, agora, indagar se é possível a aplicação de responsabilidade solidária do delegante por culpa in elegendo ou in vigilando.

Augustin Gordillo admite-a.

Não se pode concordar com a posição do ilustre jurista argentino. Todos os agentes públicos, em princípio, estão aptos a exercer as funções a ele cometidas. Inclusive, a própria Administração Pública, por força da desconcentração, fixa as competências próprias de cada órgão. Nela investe, segundo se supõe, os agentes mais aptos. Se existe a previsão legal da possibilidade da delegação e é ela transferida a um órgão que é ocupado por determinado agente irresponsável, a este será imputado eventual excesso ou responsabilidade e pelo descumprimento, alteração ou indevido cumprimento da matéria delegada. É que, na medida em que a Constituição estabeleceu as autoridades a quem se pode delegar, pressuposto é que estejam aptas ao exercício de atribuições transferidas. Quem ocupa alto posto da República é responsável pelos atos que pratica, delegados ou não.

Caso o delegante não tenha a competência ou tendo-a, não está por lei, autorizado a delegá-la, e ainda assim o faz, evidente que o cometeu ele uma infração administrativa e por ela responde.

Evetualmente poder-se-á admitir a responsabilidade solidária, caso o delegado tenha ciência do comportamento da autoridade e não represente contra ela, praticando os atos que sabe indevidos, por lhe falecer competência, em face da incompetência do delegante

O comportamento é contrário ao direito e pode ensejar aplicação de sanção."

A Consultoria Geral deste Tribunal de Contas, no Processo nº CON-04/00311879, da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento, por meio do Parecer nº COG-052/04, também entendeu aplicável a culpa in elegendo para caracterização da responsabilidade do delegante perante o Tribunal de Contas:

"EMENTA. Consulta. Constitucional. Administrativo. Ordenador Primário. Delegação de Responsabilidades. Responsabilidade Solidária.

Na fixação de responsabilidade de quem seja ordenador de despesa nas diversas entidades do Poder Público Estadual e Municipal, deverá esta Corte, diante do ato de delegação de competência, proceder ao exame minucioso do referido ato, conforme disposições da Lei Complementar nº 202/00 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas).

Do mencionado exame deverá constar a apreciação preliminar da competência para delegar, a qual se restringe, no âmbito da administração indireta estadual, pelas leis que autorizaram sua constituição e pelos respectivos estatutos ou contratos sociais, nos termos do inciso III, do §3º do art. 58 da Lei Complementar nº 243, de 30 de janeiro de 2003, que estabeleceu a nova estrutura administrativa do Estado de Santa Catarina.

[..]

A função administrativa é, por si, matéria de natureza delegável pelo que, em princípio, não se vislumbra impossibilidade jurídica a que o ordenador de despesa originário delegue atribuições inerentes à administração financeira, contábil, operacional e patrimonial da entidade pela qual responda ou órgão a ela subordinado.

[...]

No que concerne à responsabilidade administrativa, o ordenador de despesa original, assim definido em lei, responde pelos atos e fatos praticados na sua gestão.

Em caso de existência de ato de delegação regular, serão partes nos processos de prestação e de tomada de contas, de auditoria e outros de competência desta Corte, somente os ordenadores de despesa delegados.

Serão solidariamente responsáveis, e com isso também partes jurisdicionadas nos mesmos expedientes, os agentes delegantes, nos casos de delegação com reserva de poderes ou de comprovada participação na realização de atos dos quais provenham conseqüências antijurídicas ou mesmo em razão de culpa pela má escolha da autoridade delegada."

O Tribunal de Contas da União, no Processo n. TC-005.147/95-6, assim posicionou-se:

"Auditoria. IBAMA. Licitação. Contrato. Pedido de reexame de decisão que aplicou multa aos responsáveis em decorrência da prática de atos de gestão antieconômicos, consistentes no superdimensionamento da capacidade contratada de equipamentos reprográficos. Comprovação de inexistência de responsabilidade por parte de alguns dos responsáveis. Não comprovação pelos demais. Conhecimento. Provimento. Juntada às contas.

[...]

4.3.2.4.5. A respeito da distribuição da responsabilidade entre delegante e delegado, cabe ter presente excertos do Voto do Exmo. Ministro aposentado do STF - Dr. Themístocles Cavalcante Relator do Mandado de Segurança nº 18.555-DF, do qual resultou a Súmula nº 510 daquele Tribunal (2) ("In: Referências da Súmula do STF; Noronha, Jardel e Martins, Odaléia; Vol. 27, pp. 166/171), a seguir transcritos:

No exercício da função da delegada, quem exerce o faz em nome próprio ou em nome da autoridade que delega.

No ato da delegação, o poder delegante transfere também para o seu delegado a jurisdição própria para conhecer do seu ato ou a conserva.

Em outras palavras: o ato é de quem pratica ou continua vinculado à autoridade que delega.

(omissis)

Transferida a competência, nenhuma reserva é feita à autoridade delegante, ficando o delegado responsável pela solução administrativa e aplicação da lei.

Nem teria sentido transferir a função e reserva-se a responsabilidade pelo ato.

(omissis)

Na delegação de funções [...]os fundamentos do ato, as razões de decidir pertencem à autoridade delegada.

4.3.2.6. Na linha do acima mencionado Voto, tem-se as seguintes posições doutrinárias:

A delegação de competência para a prática de atos administrativos de qualquer natureza exclui, da autoridade delegante, a autoria da prática de tais atos. ("In: Delegação de Competência; Ferreira, Firmino; Revista de Direito Administrativo nº 91, pp. 420/423; parecer do Sub Procurador-Geral da República emitido no Mandado de Segurança nº 54.504 impetrado ao Tribunal Federal).

Na relação entre um e outro, o ato do delegado é da responsabilidade pessoal deste, e não do delegante, salvo na delegação de assinatura, como adiante se verá ("In: Da Delegação Administrativa; Podné, Lafayette; revista de Direito Administrativo nº 140, pp. 1/15 - grifo no original)

4.3.2.7. Finalmente, faz-se referência ao Parecer do Ilustre ex-Procurador Geral desta Casa - Dr. Franscisco de Salles Mourão Branco exarado no TC nº 015.989/87-9 (consulta sobre procedimentos adotados ante delegação de competência) cujo segmento abaixo reproduz-se ("in verbis"):

15. Por oportuno ressaltar o princípio consagrado na Sessão de 15.12.81 (cf. TC 20.511/79, Anexo VI da Ata nº 95/81), pelo qual não padece dúvida de que por força da delegação e seu ato formal, o ordenador de despesa, no exercício é a autoridade delegada, responsável perante este Tribunal, nos termos do art. 80 do Decreto-lei nº 200/67. É este agente quem se sujeita à tomada de contas, consoante o que estatui a mesma Lei da Reforma Administrativa, em seu art. 81. Uma vez inscrito, pelos órgãos de contabilidade, como responsável, porque ordenador das despesas feitas, só poderá ser exonerado de sua responsabilidade após julgadas regulares por suas contas pelo Tribunal de Contas, nos precisos termos do citado art. 80 e do art. 34, inciso I, do Decreto-lei nº 199/67. Daí decorre que o delegante somente será responsabilizado quando houver avocado o caso, na forma permitida desde o Decreto nº 86.377, editado ulteriormente ao entendimento firmado neste Tribunal sobre o assunto (cf. v. decisão de 03. 07/80), ou, como salientado na assentada de 15.12.81, quando ocorrer responsabilidade solidária com o delegado na hipótese, ali acentada, de parcela cuja concessão não podia ignorar.

[...]

4.3.2.8.1. Assim, o que se tem de avaliar é quais atos dos subordinados devem obrigatoriamente ser supervisionados e controlados pelo superior hierárquico, visto que se tal supervisão fosse irrestrita, a delegação de competência perderia, por completo, seu sentido. Essa avaliação somente pode ser realizada caso a caso, levando-se em conta aspectos de materialidade, amplitude e diversidade das funções do órgão, grau de proximidade do ato com suas atividades-fim, dentre outros inerentes à especificidade de cada caso.

[...]

4.3.2.9. Quanto à questão em tela, crê-se que a obrigação quanto à estimativa do consumo de cópias, à análise financeira do contrato de locação de máquinas reprográficas e ao acompanhamento de sua execução deve ficar restrita aos cargos diretamente relacionados com a aludida contratação, principalmente devido ao cunho eminentemente administrativo dos atos questionados.

4.3.2.9.1. Certamente, se fosse exigido que a supervisão do Presidente do IBAMA abrangesse tais atos ( e outros análogos), sua gestão seria dispersa, afetando a eficácia da Entidade quanto às suas finalidades regimentais, esta, sem dúvida, responsabilidade de seu Dirigente máximo."

Distinções também devem ser feitas entre a delegação e outras figuras próximas, costumeiramente utilizadas pela Administração e objetos de confusão por parte dos aplicadores da lei:

Delegação e convênio - O convênio implica concordância de duas pessoas jurídicas do mesmo ou de âmbito público diverso, ou meramente administrativas para execução de lei, serviço ou decisão. A delegação não se reduz a atos de mera execução, tal como ocorre no convênio.

Delegação e traslação de funções - Ocorre a traslação de funções quando é criada uma representação do órgão em outra unidade federativa ou, em se tratando de Estado-membro, a instituição de órgão em algum Município que desempenhe parte das funções afetas ao órgão central. Por exemplo, o Tribunal de Contas da União cria uma representação nas unidades federadas ou o Tribunal de Contas do Estado designa servidores para, de forma permanente, exercerem algumas das atribuições que lhe são próprias. Era o que estabelecia o §2º do art. 72 da Constituição de 1967, com a redação da Emenda Constitucional n. 1/69. Difere da delegação, uma vez que esta importa transferência de competência, enquanto a traslação é mera representação orgânica de órgão central.

Delegação e substituição (suplência) - Na substituição, o substituto exerce as mesmas funções do substituído. Há mudança apenas do agente encarregado de exercer a competência afeta ao cargo. O substituto investe-se na soma de poderes que compete ao substituído. Na delegação, não há outro agente no exercício pleno da competência fixada ao delegante. Apenas uma parcela específica de atribuição é transferida. A competência do delegado fica acrescida; a do substituto é a mesma do substituído.

Delegação e mandato (representação) - Também não se pode confundir o mandato com a delegação. No mandato, o representante age em nome do representado. Na delegação, o delegado agem em razão do cargo ou função que ocupa, em seu próprio nome. Os atos dos representados são imputados ao representante. Na delegação, os atos do delegado a ele são imputados.

Delegação e prorrogação de competência - verifica-se a prorrogação de competência quando o titular do cargo deixou de o ser, mas, por determinação superior, nele continua até a assunção do novo titular. É a mesma competência, exercida pelo mesmo agente, que não mais é titular do cargo, mas que a desempenha para que não fique interrompida a atuação do órgão. Normalmente, opera-se a prorrogação por designação do superior hierárquico.

Delegação e deferimento de competência - "o deferimento de competência consiste no ato jurídico pelo qual o inferior hierárquico submete ao superior a resolução de assunto da sua competência, que legalmente lhe fora atribuída, para que lhe dê orientação a respeito, tendo em vista dúvidas suscitadas em seu espírito". Não há confusão possível. Diante de hipótese concreta, o inferior, à vista de situação inusitada, ao invés de decidir, prefere submeter ao superior a resolução sobre a matéria, em face de eventual dúvida ou da necessidade de que se fixe orientação a propósito.

Delegação e Imputação de funções - Na relação hierárquica, incumbe ao superior atribuir o exercício de funções a seus subordinados. Não se cuida de delegação, mas de mera distribuição interna de exercício de atividades.

O Tribunal de Contas da União, nos autos do Processo nº 010.770/2000-7, por meio do Acórdão nº 364/2003, assim se manifestou:

[...] Segundo o saudoso mestre Hely Lopes Meirelles ('Curso de Direito Administrativo Brasileiro', 18ª ed., editora Malheiros, p. 279) 'com a homologação a autoridade homologante passa a responder por todos os efeitos e conseqüências da adjudicação, isto porque a decisão inferior é superada pela superior, elevando-se, assim, a instância administrativa.'

Outrossim, a homologação é modalidade de ato administrativo que decorre do poder hierárquico da autoridade superior em relação à autoridade inferior, atendendo ao aspecto do controle das atividades administrativas, sendo este tanto um princípio do Direito Administrativo quanto da Ciência da Administração.

Em face dos argumentos, à exaustão, apresentados, improcede a preliminar suscitada.

1.3 - Art. 70. II, da LC nº 202/2000 É Auto-Aplicável.

O artigo 70, II, da LC-202/00 tem aplicação imediata. A "grave infração" possui um conceito jurídico indeterminado de natureza discricionária que atribui ao seu intérprete e aplicador uma livre discrição, dentro dos parâmetros da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, valendo a sua valoração subjetiva para o seu preenchimento.

Em uma terceira preliminar o recorrente alega que as multas aplicadas pelo Acórdão 0098/2004, fundamentadas no artigo 70, inciso II da Lei Complementar 202/2000, não são Auto-Aplicável alegando em suma o que segue:

Nos termos do inciso II, do art. 70, da Lei Compl. nº 202/2000, o Tribunal de Contas somente poderá aplicar multa, quando apurada "grave infração a norma legal ou regulamentar, devendo se entender, é claro, que esteja a tratar de ilegalidade de despesa ou irregularidade de conta, na forma do art. 59, Inc. VIII, da Constituição Estadual.

Se a Lei admite a classificação de uma infração como sendo "grave", significa também reconhecer a existência de infrações a normas legais que não são graves. Logicamente, em relação a estas últimas espécies de infração, não foi conferida capacidade para a Corte de Contas aplicar multa, mesmo que as registre.

A LO/TCSC não define o que deve ser entendido por "grave infração a norma legal". A Res. TC-06/2001 (R.I.) também não deslinda a matéria. Logo é preciso primeiramente ser regulamentado que circunstâncias caracterizam a infração a norma legal como sendo "grave", para poder haver aplicação de multa.

A questão, como a anterior, foi objeto de análise pelo Parecer COG 422/06, no Processo REC 02/10983442, tendo sido formulada naquele processo, como também no Processo REC 02/7089250, Parecer COG 552/06, com os mesmos argumentos ora apresentados, merecendo a análise desta Consultoria que ora transcreve-se, por oportuna:

III.1.1.4. - Art. 77, II da L.C. nº 202/2000 não é Auto-Aplicável.

A última das preliminares apontada pelo recorrente defende que o estatuído no art. 77, II da Lei Complementar nº 202/00 não é auto-aplicável, dependendo que essa Corte de Contas regulamente o que é ou quando ocorre "grave infração a norma legal", as graduações de sua significância; e a proporcionalidade da sanção correspondente, recomendada pelo princípio da razoabilidade.

Neste ponto, a simples transcrição do Parecer COG 422/06, basta para espancar a tese defendida:

Por fim, o Recorrente aduz, como última preliminar, que a regra constante do art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 não seria auto-aplicável, necessitando de regulamentação para definir qual o conceito de "grave infração à norma legal".

Mais uma vez, não lhe assiste razão. Nesse sentido, transcrevemos abaixo trecho da Informação COG nº 0172/05 exarada nos autos do Processo REC - 04/01498034 que, com muita propriedade, elucida a questão:

"(...) Para que se possa compreender com clareza o exame procedido, algumas premissas devem ser estabelecidas.

Primeiramente, que o art. 70, II, da LC nº 202/00, é decorrência legislativa do artigo 71, VII, da CF/88 que permite a aplicação de sanções aos responsáveis em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, o qual contém a seguinte redação: "o Tribunal aplicará multa de até cinco mil reais aos responsáveis por ato praticado com grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial".

(...)

Dessa análise, cuja avaliação identificará o "bom" e o "mau" administrador, firma-se uma das relações jurídicas pela qual o Tribunal de Contas, usufruindo do seu poder administrativo sancionador, aplicará uma multa, denominada multa-sanção. É certo que tanto esta espécie de penalidade como a chamada multa-coerção - relacionada com o poder de polícia do Tribunal e que está voltada a garantir a efetividade de sua atuação, em especial, a de realizar auditorias e inspeções, requisitar documentos, bem como determinar que todos aqueles que venham a ser objetos de fiscalização devam ser exibidos aos seus auditores - decorrem da Constituição Federal de 1988, entretanto, seus âmbitos de incidência distinguem-se, apesar de se complementarem no exercício do controle externo.

Em segundo lugar, que as expressões utilizadas no artigo 70, II, da LC nº 202/00, devem coadunar-se com as peculiaridades da multa-sanção, assim:

a) ato praticado - representa ação, um fazer por parte do responsável de modo que as omissões/inércias e o silêncio da Administração não serão elementos caracterizadores da infração.

b) grave infração - conceito jurídico indeterminado de natureza discricionária que atribui ao seu intérprete e aplicador uma livre discrição, dentro dos parâmetros da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, valendo a sua valoração subjetiva para o seu preenchimento. Neste sentido, grave infração decorrerá sempre da prática de comportamento típico (se a conduta do fiscalizado adequou-se àquele descrito na norma administrativa), antijurídico (se a conduta ocasionou afronta ao ordenamento) e voluntário (se ocorreu a prévia e consciente opção pela prática ou não do comportamento censurado), que cause um dano, patrimonial ou extra patrimonial, a um bem juridicamente tutelado, que frente aos princípios jurídicos, à probidade administrativa e ao interesse público impeçam que o aplicador da norma sancionadora apresente outra resposta ao fato que não seja a cominação de uma sanção ou a imputação de um débito. (...)" (grifamos)

Acerca da mesma matéria, trazemos também a transcrição de parte do Parecer COG nº 86/04 (autos nº REC-01/01914458) que, no mesmo sentido explicita:

"(...) 3) Grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial - contrabalançando a intempestividade da escrituração contábil e a gravidade exigida pela norma regimental, tem-se por desarrazoada a invocação dessa conduta para subsidiar o apontamento feito no Acórdão nº 143/2001.

Com efeito, leciona a doutrina, com muita propriedade, que os poderes e deveres atribuídos ao Administrador Público, quando no exercício de suas funções, são estabelecidos pela lei, pela moral administrativa e pela supremacia do interesse público; indicando, assim, que todas as prerrogativas e sujeições a ele conferidas, só poderão ser exercidas dentro dos limites por aqueles impostos.

De outra via, o ordenamento jurídico, frente ao dinamismo do processo de produção das leis e regramento das relações sociais, ao prescrever condutas ou comandos permite no texto legal a existência de expressões gerais e, a princípio, indeterminadas, a fim de propiciar ao aplicador da norma uma maior flexibilidade no enquadramento da situação fática à regra jurídica.

Tal situação, longe de configurar uma legitimação de arbitrariedades no exercício de competências ou fragilidade ao princípio da segurança jurídica, almeja tão-só contemplar inúmeras situações censuradas pelo ordenamento, a partir da definição de parâmetros mínimos que possibilitem aos destinatários pautarem suas condutas. Além disso, uma prévia definição pelo legislador - federal, estadual ou municipal -, das hipóteses reprovadas pelo mundo jurídico, poderia implicar uma limitação na atuação do julgador quando do exame do caso concreto. Por outro lado, poder-se-ia, erroneamente, interpretar que somente os casos a priori delineados seriam passíveis de punição ou rejeição jurídico-social, encontrando-se, os demais, autorizados tacitamente pelo ordenamento.

Por conseguinte, a "grave infração", contida em vários artigos da Lei Complementar nº 202/00 e do Regimento Interno deste Tribunal, não fugindo à regra semântica adotada por outras normas jurídicas, inclusive as de caráter penal, também permitiu ao julgador deste órgão que no desempenho de sua competência constitucional, pudesse atuar, legalmente, com certa maleabilidade.

Assim sendo, "grave infração" decorrerá sempre da prática de comportamentos típicos, antijurídicos e voluntários, que causem um dano, patrimonial ou extra patrimonial, a um bem juridicamente tutelado, que frente aos princípios jurídicos, à probidade administrativa e ao interesse público impeçam que o aplicador da norma sancionadora apresente outra resposta ao fato que não seja a cominação de uma sanção ou a imputação de um débito. Motivo pelo qual o artigo 70, II, da Lei Complementar nº 202/00 possui aplicação imediata. (...)" (ressaltamos)

Outra vez, deve-se julgar improcedente a preliminar suscitada.

2) - MÉRITO.

Seguindo a ordem do recurso proposto, passa-se a análise das questões de mérito.

2.1 - Item 6.1.1 - Escritório de Advocacia. Contratação. Despesa Antieconômica.

É permitida a contratação de advogado para a execução de serviços específicos, em razão de sua natureza, matéria ou complexidade, embora existente servidor técnico habilitado no quadro de pessoal, quando a matéria de mérito for de interesse de todos os servidores, inclusive os da assessoria jurídica, ou por razões de economicidade.

A imputação do débito ao recorrente decorre das disposições do item 1.4 do relatório de instrução do processo de conhecimento, conforme anuncia o item 6.1.1 do acórdão recorrido, onde inicialmente é levada a responsabilidade do recorrente o valor de R$153.380,00, valor este que engloba o pagamento dos serviços relativos a contratação de profissional técnico jurídico e contábil, representados pelos contratos nº 043/97; 043/00; 150/97; e 203/98.

A análise encetada pela instrução concluiu pela irregularidade do pagamento do contrato 203/98, cujo o objeto de contratação trata de serviços jurídicos do escritórios "Ceze, Caram Zuqim e Espírito Santo - Advogados Associados", excluindo os demais contratos da condição de irregulares.

Verte da análise elaborada pela instrução o que segue:

Deste contrato, precedido de dispensa de licitação, com fundamento no art. 24, V, da LCC e sem comprovação de recebimento dos editais pelas empresas convidadas ao CV 091/98, e assinado com escritório de advocacia que teria sido convidado a apresentar proposta em licitação e não o fez, manifestando interesse apenas com a contratação direta, reitera-se todos os argumentos expostos no relatório de fs. 332 a 362, em face da não comprovação de liquidação da despesa (arts. 62 e 63 da Lei 4.320/64) e, ainda, pela comprovação de despesas antieconômica, em relação à parcela de R$7.000,00 (sete mil reais) pagas e nada constar acerca da continuidade dos serviços.

Assim, resta confirmar a responsabilização do ex-Prefeito, pelo valor pago ao contrato (1ª parcela), no valor de R$7.000,00 (sete mil reais), pela despesa anti-econômica (art. 70 da CF e 61 da LOM de Brusque) sem prejuízo da multa de acordo com os arts. 76 e 77, II e III, da LC 31/90, pela não comprovação da liquidação da despesa, com inobservância aos arts. 62 e 63 da Lei 4.320/64.

Decorrente desta análise o relatório de instrução as folhas 210, concluiu no item 2.a) do seguinte modo:

2.a) R$6.580,00 (seis mil, quinhentos e oitenta reais), concernentes a despesas com o contrato nº 203/98, assinado com o escritório de advocacia Ceze, Caram Zuquim e Espírito Santo, do qual entende-se configurada inobservância ao princípio da economicidade, previsto no art. 70 da CF e 61 da Lei orgânica do Município de Brusque.

O recorrente nesta fase recursal aborda distintas situações processuais ocorridas tecendo comentários acerca de todos os contratos apontados inicialmente na instrução, asseverando que os argumentos trazidos na fase cognitiva não foram devidamente considerados pela decisão proferida, buscando afastar a responsabilidade aplicada, formulando considerações doutrinárias acerca do princípio da economicidade e a sua distinção com ato antieconômico, manifestando-se sobre o contrato que resultou na imputação do débito do seguinte modo:

Em realidade, o que poderia ser considerado restrição foi a "não comprovação de recebimento do CV. 091/98, por nenhuma das cinco empresas convidadas. A ausência de tais documentos não prova que as empresas não tenham recebido a Carta Convite, podendo tal fato ser reputado à falta de cuidado da Comissão Permanente de Licitação, na observância de procedimentos inerentes à citada modalidade de licitação. Mas, nesse caso, o que ocorreu foi deficiência na comprovação de um procedimento; e não que as Cartas-Convites tenham deixado de ser recebidas.

No tocante ao fato de Contratada ter sido convidada e não ter participado da licitação, isto não constitui ilegalidade, até porque Advogados há que entendem que serviços jurídicos não devem ser licitados; entendimento que os leva a não licitar, embora estejam prontas a serem contratados diretamente.

O escritório Ceze, Caram Suquim e Espírito Santo - Advogados e Consultores foi contratado para atuar e acompanhar, em nome do Município, a ação trabalhista movida pelos Servidores Municipais, representados pelo Sind. dos Func. Públ. Mun. de Brusque - SINSEB, de que trata o Processo nº TST-AR 275437/1996, inclusive pelo fato daquela empresa de Advogados estar sediada em Brasília-DF, aonde ainda tramita o processo. A liquidação dessa despesa contratual comprova-se pela atuação da empresa no processo.

Na verdade deve-se concentrar a atenção no contrato que resultou a imputação do débito, cujo o objeto era o patrocínio da ação judicial perante o Superior Tribunal do Trabalho, com sede em Brasília/DF.

Tal contrato em razão de sua especificidade foge da regra geral de assessoria jurídica, uma vez que busca a realização de um trabalho único, perante um Tribunal Superior, em local distante da sede do órgão auditado.

O entendimento desta Consultoria Geral sempre buscou distinguir as situações de assessoria jurídica pura e simples da contratação de profissional liberal para o exercício de função específica.

Colaciona-se como paradigma o conteúdo do Parecer COG nº 446/07, que redundou no Acórdão nº , cujo o teor dispõe:

Contratação de assessoria jurídica. Atividade de natureza administrativa e permanente. Necessidade de concurso público ou provimento comissionado. Aplicação de multa.

"Havendo necessidade de diversos profissionais do Direito para atender aos serviços jurídicos de natureza ordinária do ente, órgão ou entidade, que inclui a defesa judicial e extrajudicial e cobrança de dívida ativa, é recomendável a criação de quadro de cargos efetivos para execução desses serviços, com provimento mediante concurso público (art. 37 da Constituição Federal), podendo ser criado cargo em comissão para chefia da correspondente unidade da estrutura organizacional (Procuradoria, Departamento Jurídico, Assessoria Jurídica, ou denominações equivalentes). Se a demanda de serviços não exigir tal estrutura, pode ser criado cargo em comissão de assessor jurídico, de livre nomeação e exoneração." (Prejulgado 1579)

Do corpo do Parecer em questão ressalta-se:

Os serviços jurídicos, incluída a defesa judicial ou extrajudicial dos interesses da entidade, possuem natureza de atividade administrativa permanente e contínua, devendo, em princípio, ser executados por servidores efetivos do quadro de pessoal, ou então por comissionados cujas funções sejam exclusivamente de chefia, direção ou assessoramento.

Até se admite a contratação de advogados ou escritório de advocacia, mas desde que a defesa dos interesses do órgão em ação judicial específica não possa ser realizada por advogado da Câmara em razão da sua natureza, matéria ou complexidade. (grifamos).

Adota como razão de entendimento o contido no Prejulgado nº 1579, que no seu item 4 assevera:

4. A contratação de profissional do ramo do Direito por inexigibilidade de licitação só é admissível para atender a específicos serviços (administrativo ou judicial) que não possam ser realizados pela assessoria jurídica dada a sua complexidade e especificidade, caracterizando serviços de natureza singular, e que o profissional seja reconhecido como portador de notória especialização na matéria específica do objeto a ser contratado, devidamente justificados, e se dará nos termos dos arts. 25, II, § 1º combinado com o art. 13, V e § 3º, e 26 da Lei Federal nº 8.666/93, observado o disposto nos arts. 54 e 55 da mesma Lei e os princípios constitucionais que regem a Administração Pública. Os serviços jurídicos ordinários da Prefeitura (apreciação de atos, processos, procedimentos e contratos administrativos, projetos de lei, defesa do município judicial e extrajudicial, incluindo a cobrança da dívida ativa) e da Câmara (análise de projetos de lei, das normas regimentais, e de atos administrativos internos) não constituem serviços singulares ou que exijam notória especialização que autorize a contratação por inexigibilidade de licitação.

Os fatos sobre os quais resultaram a aplicação do débito no entender desta Consultoria Geral, coaduna-se com a exceção de admissibilidade de contratação de acordo com a Lei 8,666/93, em face de sua particularidade de atuação, que demandaria um contínuo deslocamento de servidor até a sede do Tribunal Superior.

Considerando-se este aspecto da questão suscitada deve-se entender regular a despesa, restando, todavia verificar a questão da liquidez da despesa, na forma da Lei Federal 4.320/64.

Neste aspecto verifica-se do apontado uma dicotomia acerca da comprovação da despesa uma vez que a instrução em seu relatório ora afirma que tal despesa não se comprovou a liquidação, para em seguida afirmar que a mesma foi comprovada, e como tal, caracterizada como sendo antieconômica. (grifo da transcrição alhures).

No tocante à ausência de liquidação de despesa a instrução não logrou comprovar tal fato, evidenciando-se nos autos a existência da ação proposta pelo Sindicato dos Servidores Municipais, que tramita no Superior Tribunal do Trabalho, e a efetivação do contrato de trabalho com o objetivo de conduzir o interesse da municipalidade em relação ao processo trabalhista proposto, fatos que levam a concluir pela efetivação do serviço e conseqüente liquidação da despesa.

No aspecto antieconômico, não se pode afastar da discricionariedade do administrador, que sopesando o trabalho a ser elaborado, o local onde o mesmo deve ser desenvolvido, o alcance do direito em discussão no processo que é também do interesse dos servidores integrantes do corpo jurídico, a especificidade da questão judicial posta, pode levar a considerar economicamente viável a contratação de serviços terceirizados para atender a demanda em questão.

Antes de concluir deve-se ressaltar ainda, a inadequada definição de valores apontado pela instrução, que no desenvolvimento da questão aponta como valor a ser levado a responsabilização do recorrente a quantia de R$7.000,00, e na conclusão do trabalho, sem nenhuma razão mencionada, aponta como valor do débito a importância de R$6.580,00, fato que não causa somente estranheza, como dificulta o entendimento dos fatos pelo recorrente em prejuízo a sua defesa e contraditório.

Diante de tais razões, sugere-se tornar insubsistente o débito aplicado ao recorrente.

2.2) - Itens 6.1.2 e 6.1.3 - Imposto de Renda na Fonte. Não Retenção. Renúncia de Receita. Competência.

A responsabilização do ordenador relativa à matéria Tributária relacionada a incidência do Imposto de Renda, foge da competência do Tribunal de Contas conforme decidido no Prejulgado 1161, levando necessariamente ao cancelamento da responsabilização e da multa imputada.

Foi ainda imputando débito ao recorrente nos itens 6.1.2 e 6.1.3, em razão da não retenção do imposto de renda na fonte quando do pagamento dos contratos 203/98 e 038/2000, concluindo a instrução que tal fato caracterizou renúncia ilegal de receita, em descumprimento ao art. 158, I, da Constituição Federal.

O recorrente em suas alegações de defesa recursal aduz o que segue:

O Imposto de Renda é tributo cuja cobrança é de competência da União (art. 153, III, da C.F); em razão da cobrança, a ela escriturá-la como "Receita Orçamentária".

Nos termos da legislação vigente, cada um dos Ente Federativos pode apropriar, desde logo em seu caixa, a parcela de Imposto de Renda devida pelos prestadores de serviços e retida antecipadamente pelo Contratante.

Essa retenção gera para o Ente, nessa oportunidade, RECEITA DE CAIXA, contabilizada apenas no SISTEMA FINANCEIRO.

Após arrecadar o tributo, a União transferirá aos Municípios, através do Fundo de Participação dos Municípios - FPM a parcela a que estes têm direito sobre a arrecadação do Imposto de Renda; no aviso da Receita Orçamentária, constará o valor total da parcela da competência do Município e que este contabilizará como Receita Orçamentária; mas, o valor financeiro repassado virá com a dedução da quantia que antecipadamente o Município já se apropriara, a título de IRRF.

Então, quando recebe o FPM, o Município lança o total da transferência na sua "Receita Orçamentária" (Sistema Orçamentário) o valor total do FPM a que tem direito; e escritura, no Sistema FINANCEIRO, o valor líquido recebido, que corresponde à sua cota-parte no FPM menos o que já se aproprio de IRRF.

A DDR não atentou para a particularidade de que a não-retenção de IRRF por Município jamais poderá resultar em "renúncia de receita", pois não aos cofres da União.

Convém trazer para a presente análise o conteúdo do Parecer COG 665/07, que analisou o Reexame de Conselheiro proposto pelo Excelentíssimo Conselheiro Salomão Ribas Júnior no processo nº REC - 07/00425861, que sobre o tema assim se pronunciou:

Diante do exposto, percebe-se que a matéria fiscalizada, e por conseqüência o débito imputado ao ex-Prefeito Municipal de São João Batista, são eminentemente tributárias. Tal matéria, a teor do item 1 do Prejulgado n. 1161, foge à competência do Tribunal de Contas. Eis o texto:

Prejulgado 1161:

1. Matéria relacionada à incidência de Imposto de Renda sobre verbas recebidas por agentes políticos foge à competência do Tribunal de Contas, estando afeta à Secretária da Receita Federal, órgão especializado na referida matéria tributária.

Diga-se ainda que o Acórdão n. 551/2001 ao fundamentar a imputação do débito apurado, reconheceu a prática de sonegação fiscal e o descumprimento do Regulamento do Imposto de Renda.

Noutro ponto, muito embora não se tenha fundamentado mediante citação da norma legal (art. 14 da LRF), enquadrou-se aquela situação com renúncia de receita (item b), em razão do exposto nos arts. 30, III, e 158, I, da Constituição Federal.

[...]

Primeiramente há que se dizer que o Imposto de Renda não é tributo de competência dos municípios, e sim da União, nos termos do art. 153, III, da Constituição Federal. sendo assim, a não-retenção pela fonte pagadora daquele imposto, por se tratar de uma obrigação tributária, não caracteriza afronta ao art. 30, III, da Constituição Federal, que se refere à obrigatoriedade do município em instituir e arrecadar os tributos de sua competência.

[...]

Sendo assim, até seria possível afirmar que a não-retenção do Imposto de Renda pela fonte pagadora, quando Município, poderia caracterizar renúncia de um receita condicionada àquele procedimento. Destarte, não se trata de "renúncia de receita" prevista no art. 14 da Lei Complementar n. 101/2000 (LRF), instituto este que pressupõe a competência do ente para instituição ou arrecadação do tributo que se pretende abdicar.

Vistos os fatos diante desta nova teses apresentadas, remete a necessidade de rever a decisão proferida no sentido de dar provimento tornando insubsistente as responsabilizações e cancelar a multas aplicadas no acórdão 551/2001.

Seguindo o raciocínio desenvolvido pelo Ilustre Conselheiro o parecer COG 665/07 elaborou a seguinte Ementa:

Recurso de Reexame de Conselheiro. Administrativo. Matéria Tributária. Competência.

A responsabilização do ordenador relativa à matéria Tributária relacionada a incidência do Imposto de Renda, foge da competência do Tribunal de Contas conforme decidido no Prejulgado 1161, levando necessariamente ao cancelamento da responsabilização e da multa imputada.

Convém, todavia ressaltar, que o Administrador deve atentar para o cumprimento da obrigação fiscal, qual seja, a de reter o percentual da exação incidente sobre o valor a ser pago, o que, diante da ausência, embora não constitua razão para imputação de débito, ou multa pelo Tribunal em face da ausência de atribuição para fiscalizar, cumpre recomendar para a impropriedade apontada.

Seguindo este norte, sugere-se tornar insubsistente as imputações de débitos impostas nos itens 6.1.2 e 6.1.3 do acórdão recorrido.

2.3 - Item 6.2 - Multas. Art. 70. II -

Antes de argumentar sobre o mérito propriamente dito relativo as multas aplicadas, o recorrente volta a manifestar-se sobre a aplicabilidade do artigo 70, II da Lei Complementar 202/2000, matéria sobre a qual remete-se a análise desta parecer no item 1.3 das preliminares suscitadas.

2.4 - Item 6.2.1 - Contratos. Não Publicação. Erro Formal.

A ausência de publicação de Contratos, prevista no artigo 61 parágrafo único da Lei 8.666/93, não caracteriza sempre irregularidade que leva a aplicação de multa, por se tratar de formalidade que não prejudica o ato, quando este alcançar os objetivos para o qual foi firmado, obedecidas as demais determinações legais.

A multa aplicada ao recorrente tem como razão o fato de em referência aos contratos que menciona, a instrução não haver constatada a publicação dos extratos em descumprimento ao art. 61, parágrafo único, da Lei Federal nº 8.666/93.

Em sua defesa o recorrente alega o que segue:

Além do acima explicitado quanta à impropriedade da aplicação de multa, pelo Tribunal de Conta, por infração a norma de Direito Administrativo propriamente dito, ratifica-se o que foi, anteriormente, defendido na resposta à citação: não cabe aplicar ao Prefeito Municipal multa disciplinar pelo fato de eventual Servidor ter deixado - impropriamente - de cometer ato da sua competência funcional, como no caso de não providenciar a publicação legal de contrato.

Do alegado pelo recorrente deduz-se que as publicações em questão de fato não foram feitas, o que contraria o disposto no artigo 61, parágrafo único da Lei 8.666/93 que em seu texto estabelece:

Art. 61 - Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.

Parágrafo único - A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

Quanto as alegações de defesa improcede o inconformismo do recorrente, uma vez que as normas ditadas pela Lei 8.666/93, não são meras regras de direito administrativo, uma vez que tratam da operacionalização do processo licitatório, cujo o controle pelo Tribunal de Contas está expressamente atribuído no art. 113 do diploma legal mencionado. O mesmo ocorre com a alegação de ilegitimidade passiva, uma vez que ausente a comprovação de delegação de atribuições, matéria tratada neste parecer, quando da análise da preliminar no item 1.2.

A matéria não é nova nesta Corte de Contas, tendo sido objeto de análise nesta Consultoria Geral no Parecer COG 422/06, elaborado para o Processo REC. 02/10983442, pela Auditora Fiscal de Controle Externo, Anne Christine Brasil Costa, cuja a Ementa e conteúdo, compila-se por oportuno:

As competências do Tribunal de Contas do Estado estão plenamente definidas nos incisos do art. 59 da Constituição Estadual e, dentre elas, encontra-se a possibilidade de realizar auditorias em licitações, contratos e atos jurídicos análogos, e de sancionar o responsável por irregularidades praticadas.

Não pode prosperar tal afirmação. O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina possui competência para fiscalizar todo e qualquer ato que envolva o uso do dinheiro público, tanto estadual quanto municipal, assim como aplicar sanções aos responsáveis por irregularidades constatadas nas referidas fiscalizações, tudo conforme determinam os artigos 59 da CE e 1º da LC 202/00, citados pelo próprio Recorrente, a saber:

Art. 59 da CE - O controle externo, a cargo da Assembléia Legislativa, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado, ao qual compete:

IV - realizar, por iniciativa própria, da Assembléia Legislativa, de comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentaria, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;

VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pelo Estado a Municípios, mediante convênio, acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento congênere, e das subvenções a qualquer entidade de direito privado;

VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecera, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;

X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão a Assembléia Legislativa;

§ 3º - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo.

Art. 1º da LC 202/00 - Ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição do Estado e na forma estabelecida nesta Lei:

V — proceder, por iniciativa própria ou por solicitação da Assembléia Legislativa, de comissões técnicas ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário e nas demais entidades referidas no inciso III;

X — fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pelo Estado ou Município a pessoas jurídicas de direito público ou privado, mediante convênio, acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento congênere, bem como a aplicação das subvenções por eles concedidas a qualquer entidade de direito privado;

XI — aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas nesta Lei;

XIII — sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Assembléia Legislativa, exceto no caso de contrato, cuja sustação será adotada diretamente pela própria Assembléia;

§ 2o - No julgamento de contas e na fiscalização que lhe compete, o Tribunal decidirá sobre a legalidade, a legitimidade, a eficiência e a economicidade dos atos de gestão e das despesas deles decorrentes, bem como sobre a aplicação de subvenções e a renúncia de receitas.

Perfeitamente descrita, portanto, a competência deste Tribunal para a fiscalização da matéria constante dos autos principais, não merecendo o assunto maiores considerações.

Contudo, acerca da aplicação de multa por ausência de publicação dos extratos de contratos decorrentes do processo licitatório, esta Consultoria Geral tem reiteradas vezes manifestado o seguinte entendimento.

Ausência de Publicação. Irregularidade Formal.

A ausência de publicação de Convênios, prevista no artigo 61 parágrafo único da Lei 8.666/93, não caracteriza sempre irregularidade que leva a aplicação de multa, por se tratar de formalidade que não prejudica o ato, quando este alcançar os objetivos para o qual foi firmado, obedecidas as demais determinações legais. (Parecer COG 815/07 processo REC - 04/00314975).

A razão que conduz a tal entendimento foi assentada do seguinte modo no Parecer COG 815/07:

A questão de publicação de extrato de procedimento de dispensa e de inexigibilidade assim como de contrato, o Tribunal de Contas, vem em reiteradas decisões, entendendo que se trata de formalidade que nem sempre implica na aplicação de multa como na decisão n. 1686, proferida na Sessão de 12/09/2007, processo REC 03/06660822, conforme Parecer COG 283/07, cuja ementa e teor da análise ora se transcreve:

1. A ausência de publicação de Convênios, prevista no artigo 61 parágrafo único da Lei 8.666/93, não caracteriza sempre irregularidade que leva a aplicação de multa, por se tratar de formalidade que não prejudica o ato, quando este alcançar os objetivos para o qual foi firmado, obedecidas as demais determinações legais.

A Lei Federal nº 8.666/93 determina que a publicação resumida do respectivo instrumento contratual na imprensa oficial é condição de eficácia dos contratos, qualquer que seja seu valor, in verbis:

Art. 61 - omissis

Parágrafo único - A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na Imprensa Oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

Com o advento da Lei Estadual nº 9.831/95 a publicação da minuta do contrato na imprensa oficial passou também a ser condição de validade do mesmo:

Art. 86 - omissis

Parágrafo 1º - A validade e a eficácia dos atos administrativos unilaterais de efeitos externos e dos bilaterais dependem de sua publicação no veículo de divulgação oficial do Estado.

Embora tenha a citada lei estadual assim disposto, não se pode admitir que a ausência da publicação da minuta do contrato possa macular sua validade, desde que sua essência esteja conformada aos demais requisitos legais.

Não se deve confundir eficácia com validade, posto que um contrato, ainda que válido porque legalmente constituído, pode ser ineficaz, por não alcançado seu termo inicial de vigência, de outro lado um contrato inválido (porque celebrado sem licitação, quando exigida, por exemplo) pode estar produzindo seus efeitos, porque devidamente publicado.

Seguindo esta linha de raciocínio, nota-se que a publicidade é um requisito de eficácia e não de validade, portanto, o instrumento do contrato que não tem sua minuta publicada em órgão oficial é ineficaz, pois tal contrato apesar de perfeito e válido, é incapaz de produzir efeitos até que sua publicação seja efetivada.

Um aspecto que corrobora tal entendimento é o fato da publicação poder ser efetivada depois, o que sana o vício. Neste sentido cita-se os seguintes ensinamentos:

"A ausência de publicação do extrato do contrato não é causa de sua invalidade. O defeito não afeta a contratação. A publicação é condição para o contrato produzir efeitos. Na ausência ou no defeito da publicação, a situação se regulariza com nova publicação.

[...] A publicação na imprensa é condição suspensiva da eficácia do contrato. A lei determina que a publicação deverá ocorrer no prazo de vinte dias, contados do quinto dia útil do mês seguinte ao da assinatura (conforme redação introduzida pela Lei nº 8.883). A Administração tem o dever de promover a publicação dentro do prazo. Nada impede que o faça em prazo menor, até mesmo pelo interesse em que os prazos contratuais iniciem seu curso imediatamente. E se o fizer em prazo superior? O descumprimento a esse prazo não vicia a contratação, nem desfaz o vínculo. Acarreta a responsabilidade dos agentes administrativos que descumpriram tal dever e adia o início do cômputo dos prazos contratuais."

(In: Justem Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 6ª ed. rev. ampl. - São Paulo: Dialética, 1999, pg. 518)

"Outro problema é saber qual a conseqüência da não observância do prazo legal para a publicação. Poderá ser efetivada depois? A resposta positiva se impõe, eis que a lei em nenhum momento atribui ao esgotamento do prazo o efeito de resolver a obrigação - e efeito tão sério haveria de prever-se expressamente. Destarte, a inobservância do prazo gerará, em princípio, apenas conseqüências de ordem disciplinar para o servidor responsável, além, obviamente, de retardar a eficácia do contrato." (g.n.) (In: Sundfeld, Carlos Ari. Licitação e Contrato Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 1994, pg. 217)

Diante dos ensinamentos transcritos, conclui-se que a ausência da publicação da minuta do contrato por si só não acarreta a irregularidade da essência do contrato, tampouco impõe a resolução da obrigação contratual, mas contamina a eficácia do contrato, ou seja, seus prazos ficam suspensos até que a publicação seja efetivada

O entendimento esposado foi recentemente acatado em Plenário, quando proferiu a Decisão nº 1.686 de 12/09/07, originária do Processo REC 03/06660822, cujo o teor ora se transcreve:

RECURSO DE REEXAME. ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PUBLICAÇÃO. IRREGULARIDADE FORMAL. ATO DECORRENTE DA INTERPRETAÇÃO DA NORMA REGULAMENTAR. MULTAS CANCELADAS. 1. A ausência de publicação de Convênios, prevista no artigo 61 parágrafo único da Lei 8.666/93, não caracteriza sempre irregularidade que leva a aplicação de multa, por se tratar de formalidade que não prejudica o ato, quando este alcançar os objetivos para o qual foi firmado, obedecidas as demais determinações legais. 2. Decorrendo o ato de razoável interpretação de norma regulamentar, não configura a tipicidade, a antijuridicidade e a voluntariedade do agente necessária para a aplicação da penalidade de multa.

Na análise dos fatos concretos do presente processo, entende-se que a aplicabilidade da decisão paradigma, é pertinente, sugerindo-se o cancelamento da multa aplicada.

2.5 - Item 6.2.2 - Objeto. Descrição Inadequada. Não Configuração.

Se a formulação de cláusula indicando o objeto, embora de forma sucinta, não deu causa a inexecução do contrato, não existe razão para a penalização imposta.

Foi aplicado multa ao recorrente por haver a instrução entendido que o contrato nº 060/97, não descreveu adequadamente o objeto, fato que, segundo a instrução, descumpre com o contido no artigo 55, I da Lei 8.666/93.

Como razão de sua contrariedade ao acórdão atacado, o recorrente alega o que ora se transcreve:

Não ocorreu "descrição inadequada" do objeto contratual, tanto que a DDR acatou como hábil a comprovação da liquidação da despesa do Contrato nº 060/97, firmado com a CONTAP (ver primeiro parágrafo de fls. 205). Se chegou à conclusão de que a prestação de serviços foi boa, isto significa que, da comparação da descrição do objeto da avença, com a documentação comprobatória dos serviços prestados, pode ser concluído que os serviços prestados foram os previstos nos termos do contrato.

Pode-se até entender que o Contrato poderia conter especificações mais detalhadas, na definição de seu objeto; o que, entretanto, não significa que a descrição havida não tenha atingido o seu objetivo.

O dispositivo de lei dito ofendido dispõe:

Art. 55 - São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

I - o objeto e seus elementos característicos;

Considerando-se os apontamentos que levaram a fixação da multa, "descrição inadequada" do objeto, constata-se que a fundamentação legal não é condizente com os fatos descritos, uma vez que se deduz da instrução que existe a cláusula contratual indicativa do objeto, o que se questiona é a sua formulação, o que não é tratado pelo texto legal dito ofendido.

A questão de clareza da descrição do objeto é assentada na lei licitatória no seu artigo 40, I, que ao tratar do Edital, atribui o requisito de "indicar, obrigatoriamente, o objeto da licitação em descrição sucinta e clara."

O contrato em questão, cuja cópia repousa as folhas 08 do Processo de Denúncia, em sua cláusula Primeira, trata do objeto do seguinte modo:

Tem por objeto o presente Termo de Contrato os serviços de assessoria contábil e de informática nas áreas administrativas e financeira da Prefeitura Municipal de Brusque.

É relevante para o deslinde deste questionamento o fato de que a própria instrução entendeu que os esclarecimentos prestados pelo recorrente na fase cognitiva foram suficientes para comprovar a regular prestação dos serviços, o que conduz ao entendimento que embora a cláusula que trata do objeto do contrato não tenha sido elaborada conforme entende a instrução como sendo correta, não afetou a elaboração do serviço que se pretendia realizar.

Destarte, o objetivo do contrato foi atingido o que leva a concluir pela inaplicabilidade da multa, em razão de constar no contrato firmado cláusula indicando o objeto, o que atende ao dispositivo legal dito ofendido.

Sugere-se pois o cancelamento da multa aplicada.

2.6 - Item 6.2.3 - Contrato. Prazo de Vigência.

A exigência de fixação do prazo de vigência do contrato decorrente de licitação deve-se adequar a natureza do contrato.

A multa em exame decorre do constante no item I.10 do Parecer DDR, que entendeu haver o descumprimento do disposto no artigo 55, Inciso IV da Lei 8.666/93, no contrato 203/98, uma vez que não registra o prazo de vigência.

Aduz o recorrente como razão de recurso o que segue:

A prefeitura de Brusque firmou contrato com a empresa de advocacia Ceze, Caram, Zuquim e Espírito Santo, de Brasília-DF, para que esta representasse o Município, na ação trabalhista movida pelos Servidores Municipais, representados pelo sind. dos Func. Mun. de Brusque - SINSEB, de que trata o Processo nº TST-AR 275437/1996.

Conforme se disse na outra oportunidade, o Contrato de prestação de serviços de representação judicial tem prazo de vigência: é o do trânsito em julgado da decisão sobre ele proferida pela Justiça Trabalhista. E não poderia ser diferente, pela natureza da prestação de serviços, em questão. Obviamente, o Advogado não poderá abandonar a causa por extinção de contrato; isto não existe. Como tal, essa espécie de contrato rege-se Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, que "Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB)" - que é norma de Direito Público. Deverá ser observada a Lei nº 8.666/93 naquilo que for pertinente, mas em situações como a fixação de prazo jamais poderia ser aplicada - por incabível - a regra do art. 57, inc. II da Lei das Licitações.

O contrato em questão trata da contratação de serviços profissionais de advogado para conduzir determinada ação judicial, o que torna razoável a argumentação apresentada pelo recorrente em razão do objeto do contrato, levando a conclusão que o contrato tem como término a resolução da ação judicial proposta, a qual não se pode prever no momento do contrato quando se dará.

É sabido que o legislador não pode prever no texto legal todas as situações inerentes a norma legal promulgada, cabendo ao Administrador Público no caso, distinguir as variadas situações de fato, e utilizando-se da razoabilidade, conduzir o ato administrativo de acordo com a finalidade buscada pela Lei.

O que ora se apresenta, é razoável o entendimento da desnecessidade de ficar uma data de término ou encerramento do contrato, uma vez que o mesmo, pela sua natureza, encerra-se na conclusão do processo judicial, quando do trânsito em julgado da sentença proferida pelo Poder Judiciário.

Sugere-se o cancelamento da multa aplicada.

2.7 - Item 6.2.4 - Controle Interno. Deficiência. Auditoria Operacional.

Em auditoria operacional que busca avaliar a eficácia e identificar áreas críticas da administração sobre rotinas de recebimento de valores, não cabe aplicação de multa mas sim determinação que busque sanar as ocorrências apuradas

Por fim foi aplicada multa ao recorrente em razão do apontamento que considera deficiente o controle interno, levando a propiciar a ocorrência das irregularidades apontadas no processo de conhecimento, fato que no entender da instrução descumpre com o disposto nos art. 31 da Constituição Federal e 68, II "a" da Lei Orgânica de Brusque.

O recorrente em sua defesa alega a alteração pela instrução dos fatos apontados como irregulares, uma vez que iniciou a formulação do apontamento com sendo irregular, afirmando a ausência de controle interno, alterando após a manifestação do recorrente no processo de conhecimento para deficiência do controle interno.

Para melhor entendimento transcreve-se o alegado como defesa nesta fase recursal:

Ratifica-se inteiramente o afirmado na resposta à citação, assim como o exposto nos itens 5 e 6 acima, deste recurso. Primeiramente, a DDR houvera afirmado "ausência de controle interno", para responder-lhe foi enunciadas as razões expostas na resposta à citação. Agora, alterou o que disse para afirmar "deficiência do controle interno", mas, citou as razões de justificativas prestadas na resposta à citação, procurando rebatê-la não frente ao que dissera, mas com a nova linha de raciocínio que desenvolveu.

Diante da imprecisão de sua argumentação anterior, aponta como elemento de convencimento de sua opinião de deficiência de controle interno: a não retenção de IRRF (para o que já houvera sugerido multa - indevidamente; de fls. 209).

Baseou-se a DDR em normas de caráter geral, constantes da Constituição Federal e da Lei Orgânica de Brusque para propor a multa; não apontou norma específica - inclusive de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial em que se respaldasse.

Não procede a interpretação intentada. O fato de terem sido apontadas eventuais impropriedades (e onde não as há?) em, procedimentos administrativos, numa Administração, não justifica haver aplicação de multa sob o pretexto de "deficiência do controle interno".

De fato a mudança do foco material feita pela instrução caracteriza cerceamento de defesa por parte do recorrente, uma vez que este se defende dos fatos apontados inicialmente, ou seja, "ausência de controle interno", que difere da situação final posta pela instrução qual seja, "deficiência do controle interno".

Tal situação por si só torna nula a decisão proferida em razão do não atendimento do contraditório e da ampla defesa.

Por outro lado, em se tratando de verificação de deficiência do controle interno, necessariamente conduz a auditoria realizada nesta aspecto para uma auditoria operacional, que busca avaliar a eficácia do controle na administração; o grau de cumprimento dos objetivos e metas previstas; identificar áreas críticas na organização e funções; restando por fim formular recomendações para superar as deficiências observadas, e não a aplicar multa ao Administrador, seguindo-se o disposto no Parágrafo único do artigo 3º da Resolução TC- 16/94.

Em outras oportunidades esta Consultoria Geral ao manifestar-se sobre a aplicação de multa em auditoria de caráter operacional esposou o entendimento de que não se aplica multa em auditorias desta natureza mas sim formula-se recomendações.

Neste sentido colhe-se do argumento expendido no Parecer COG nº139/08, quando da analise do Processo REC 04/05535074:

Verifica-se do conteúdo da instrução que se trata de uma questão operacional que versa sobre a rotina da empresa em relação a recebimento de valores, o que leva ao entendimento de que se trata de uma auditoria operacional cujo os objetivos estão traçados no Parágrafo único do artigo 3º da Resolução TC - 16/94 do seguinte modo:

Art. 3º A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional, patrimonial e dos atos de pessoal das Administrações Estadual e Municipais será exercida em todos os níveis, inclusive pelo acompanhamento da execução dos projetos e atividades e da movimentação de recursos de fundos especiais ou contábeis.

Parágrafo único. A auditoria operacional tem como objetivos básicos:

a) Determinar a eficácia, eficiência e economicidade das operações;

b) Avaliar a eficácia do controle na administração dos recursos;

c) Avaliar o grau de cumprimento dos objetivos e metas previstas;

d) Identificar áreas críticas na organização e funções a unidade;

e) Avaliar o grau de confiabilidade e segurança dos serviços, inclusive os informatizados;

f) Formular recomendações para superar as deficiências observadas.

Conforme consta da instrução, não se trata de ausência de controle, mas sim da ausência de um controle efetivo, portanto, o relatório busca avaliar a eficácia do controle na administração dos recursos, identificando áreas críticas da organização, o grau de confiabilidade e segurança dos serviços, cumprindo então formular recomendações para superar as deficiências observadas.

No mesmo sentido verte a redação do artigo 29 da Lei Complementar 202/2000, que trata da fiscalização de ato e contratos, impondo a decisão da Corte de Contas quando os atos resultam de falta ou impropriedade da caráter formal, a determinar a adoção de providências com vistas a evitar a ocorrência de irregularidades semelhantes.

Nestas circunstâncias conforme se observa das normas reguladoras não cabe a aplicação de multa, mas sim, a determinação de adoção de medidas saneadoras das verificações apuradas.

Neste sentido, sugere-se ao relator que em seu voto propugne o cancelamento da multa aplicada.

CONCLUSÃO

Ante o exposto sugere-se ao Relator que em seu voto propugne ao Pleno para:

1. Conhecer do Recurso de Reconsideração, nos termos do art. 77 da Lei Complementar Estadual nº 202/2000, interposto contra o Acórdão 0098/2004, exarado na Sessão Ordinária do dia 18/02/2004, nos autos do processo nº TCE - 01/03906266, e no mérito, dar-lhe provimento parcial para:

1 - Tornar Insubsistente os débitos imputados ao recorrente nos itens 6.1.1; 6.1.2 e 6.1.3 do Acórdão 0098/2004, alterando o disposto no item 6.1, que passa a ter a seguinte redação:

6.1 - Julgar regulares com ressalva, na forma do art. 18, II da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, que trata da auditoria especial realizada na Prefeitura Municipal de Brusque, com abrangência sobre a contratação de serviços de assessoria técnica e jurídica e advocatícios na área trabalhista, referentes ao exercício de 1997 a 2000.

2 - Cancelar as multas aplicadas nos itens 6.2.1; 6.2.2; 6.2.3; e 6.2.4 do acórdão atacado;

2. Dar ciência desta decisão, assim como, do Parecer e Voto que a fundamenta, ao Senhor, Hylário Zen, ex-Prefeito Municipal de Brusque, bem como a entidade auditada.

COG, em 14 de abril de 2008.

Theomar Aquiles Kinhirin

Auditor Fiscal de Controle Externo

De Acordo. Em ____/____/____

HAMILTON HOBUS HOEMKE

Coordenador de Recursos

DE ACORDO.

À consideração do Exmo. Sr. conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de de 2008.