ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	CON - 08/00207807
Origem:	Câmara Municipal de Jaraguá do Sul
Interessado:	Maristela Menel Roza
Assunto:	Consulta
Parecer n°	COG - 199/08

CARGO EM COMISSÃO. VANTAGENS.

O servidor exercente de cargo de provimento em comissão faz jus à percepção do adicional por tempo de serviço, da licença-prêmio e do auxílio-natalidade, haja vista que a distinção existente entre comissionados e efetivos é apenas a precariedade de permanência no cargo.

PAGAMENTO. PRESCRIÇÃO. PREJULGADO.

Nos termos do § 3º do art. 105 do Regimento Interno desta Corte de Contas, remeter à Consulente cópia do Parecer COG-732/05 e do Prejulgado nº 1708.

Senhor Consultor,

RELATÓRIO

A Presidente da Câmara Municipal de Jaraguá do Sul, Sra. Maristela Menel Roza, protocolizou Consulta nesta Corte de Contas em 31/03/2008.

Consta em fs. 05, a seguinte consulta:

Assim, por todo o exposto, e considerando a existência de prejulgado de nº 1719 deste Tribunal, indaga-se:

a) O servidor que exerce cargo em comissão, nos termos do art. 8º, II, da citada lei, faz jus ao percebimento do adicional por tempo de serviço, da licença-prêmio por assiduidade e do auxílio-natalidade?

b) Em caso positivo, se o servidor não as tenha recebido, incide algum prazo prescricional ou decadencial? Qual? Pode o Poder Legislativo, efetuar o pagamento retroativamente?

Esta Consultoria, após analisar as preliminares de admissibilidade, passa a expor suas razões de mérito acerca dos questionamentos ora apresentados pela Presidente da Câmara Municipal de Jaraguá do Sul.

É o relatório.

II. PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE

De início, mister delinear que a Consulente, na condição de Presidente da Câmara Municipal de Jaraguá do Sul, possui plena legitimidade para encaminhar Consulta a este Tribunal consoante o que dispõe o art. 103, II, do Regimento Interno desta Corte (Resolução TC-06/2001).

Analisando a pertinência da matéria envolta no questionamento da Consulta, qual seja, dúvida de natureza interpretativa do direito em tese, essa merece prosperar haja vista que encontra guarida no inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como no inciso XV do art. 1º da Lei Complementar nº 202/2000.

É importante registrar que como o processo de Consulta não envolve julgamento ou exame de legalidade para fins de registro por este Tribunal de Contas, a resposta ora oferecida não constitui prejulgamento do fato ou caso concreto, mas apenas a análise da tese apresentada pelo Consulente.¹

Observa-se ainda que a consulta veio instruída com parecer da assessoria jurídica da entidade consulente, conforme preceitua o art. 104, V, da Resolução TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC).

Destarte, sugerimos o conhecimento da peça indagatória pelo ínclito Plenário e o encaminhamento da resposta ao Consulente.

III. MÉRITO DA CONSULTA

A presente Consulta consiste em duas indagações: a primeira, versa acerca da possibilidade do pagamento de adicional por tempo de serviço, da licença-prêmio por assiduidade e do auxílio-natalidade a servidor ocupante de cargo em comissão; e a segunda, alude a questão da prescrição ou decadência, bem como do pagamento retroativo das vantagens relacionadas no questionamento anterior.

Quanto à possibilidade do pagamento do adicional por tempo de serviço e da licença-prêmio a servidor que exerce cargo comissionado, esta Corte de Contas já se manifestou por meio do Parecer nº COG - 664/05, exarado no Processo CON - 05/03998370, o seguinte entendimento:

Quanto aos cargos de provimento efetivo, a sua investidura se dá somente após a devida aprovação em concurso público de provas e títulos, sendo pois destinados para funções técnicas e de caráter permanente da Administração.

Já os cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, não necessitam do concurso público para a sua investidura, sendo aqueles destinados ao assessoramento direto do administrador.

É mandamento constitucional e jurisprudencial que os cargos em comissão são destinados preferencialmente a funções de direção, chefia, consulta e assessoramento e que os cargos técnicos são próprios do cargo efetivo, devendo serem providos através de concurso.

É de se salientar que a diferença genérica de servidor público não exclui os comissionados, não lhes retira a qualidade de servidores públicos. De fato, a diferença a ser destacada advém da natureza do provimento que para o comissionado não é efetivo, não gera direito à estabilidade, não garante a fixidez, por isto o livre provimento e exoneração, dependentes da confiança de autoridade que nomeia.

Tem-se de observar que o ocupante de cargo em comissão é servidor, sujeito portanto às regras do Capítulo VII do Título III, da Constituição Federal, e especialmente as da Seção II, que no parágrafo 2º do artigo 39 estende aos servidores em geral alguns direitos trabalhistas contidos no art. 7º do mesmo Texto, entre os quais o 13º salário e às férias.

Veja-se a respeito o que diz a Professora Lucia Valle Figueiredo em seu Curso de Direito Administrativo, Malheiros, p. 376:

"Com relação aos direitos, os que ocupam cargos em comissão são tão funcionários quanto os efetivos. A única diferença é a precariedade de permanência no cargo. Porém, têm direito às férias, aos anuênios e às licenças (...) tem direito ao 13º salário, à licença-prêmio e até mesmo à aposentadoria, se permanecer pelo tempo suficiente."

Nesta senda, infere-se que não há obstáculo ao direito do comissionado à licença-prêmio por assiduidade.

A Constituição Federal traz ínsitos os direitos em espécie, para todos os servidores. Como se depreende, não faz a Lei Maior qualquer distinção em relação a forma do provimento do cargo. Portanto, a própria natureza das normas constitucionais acerca dos direitos não admite a distinção via interpretação ou leis ordinárias.

Observe-se, a natureza dos serviços prestados pelo comissionado em nada difere do efetivo. O traço comum é a profissionalidade que escopa a prestação de serviço à Administração. Mesmo a vocação à transitoriedade do cargo em comissão não retira tal característica da relação entre servidor e Poder Público.

[...]

Portanto, para o primeiro tópico proposto pelo subscritor da consulta, e por força do dispositivo retrocitado, pode-se afirmar com segurança que nada obsta à concessão de licença-prêmio a servidor nomeado para exercer cargo de provimento em comissão e que tenha completado o lapso temporal previsto no Poder Legislativo da municipalidade, desde que não tenha incorrido em punições de âmbito administrativo.

[...]

No que pertine aos triênios, conforme já afirmamos, constitui direito do servidor comissionado e caso não foram concedidos, é possível atribui-lhes em pecúnia, dentro das normas pertinentes ao direito adquirido.

Tal entendimento resultou o Prejulgado nº 1719, o qual responde objetivamente a questão quanto ao pagamento do adicional por tempo de serviço e da licença-prêmio a servidor que exerce cargo comissionado, mais precisamente no primeiro e no último parágrafo, a saber:

Prejulgado nº 1719

Nada obsta à concessão de licença-prêmio a servidor nomeado para exercer cargo de provimento em comissão e que tenha completado o lapso temporal previsto no Poder Legislativo da municipalidade, desde que não tenha incorrido em punições de âmbito administrativo.

O servidor investido em cargo comissionado tem o direito de gozar a licença-prêmio havendo completado o tempo de trabalho previsto, contudo, quanto ao pagamento de indenização da licença, torna-se inaplicável, haja vista proibição expressa na Lei Orgânica do Município.

Dentro do princípio da razoabilidade e da vedação de acúmulo de cargos públicos, excetuando-se os constitucionalmente previstos, a exoneração do serviço público em um dia com a nomeação no seguinte não configura interrupção do tempo de serviço para computar o benefício da licença-prêmio.

No que pertine aos triênios, constitui direito do servidor comissionado e, caso não tenham sido concedidos, é possível atribui-lhes em pecúnia, dentro das normas pertinentes ao direito adquirido.

Processo: CON-05/03998370

Parecer: COG-664/05

Decisão: 2701/2005

Origem: Câmara Municipal de Guaraciaba

Relator: Conselheiro Moacir Bertoli

Data da Sessão: 17/10/2005

Data do Diário Oficial: 18/11/2005

Quanto ao pagamento do auxílio-natalidade a servidora que exerce cargo em comissão, utiliza-se o mesmo raciocínio para o pagamento do adicional por tempo de serviço e para a licença-prêmio. Sendo assim, nada obsta à concessão de auxílio-natalidade a servidora nomeada para exercer cargo de provimento em comissão.

Além disso, o Parecer Jurídico, que instruiu a Consulta (fs. 07), vai ao encontro do posicionamento deste Tribunal, asseverando que:

Diante do acima exposto, concluímos que os servidores municipais efetivos e comissionados devem ser tratados de forma isonômica e por conseguinte, entendemos que a licença-prêmio, triênio e auxílio natalidade previsto no estatuto dos servidores municipais constituem também um direito dos servidores municipais comissionados, nas regras e restrições lá estabelecidas, já que a legislação não estabelece qualquer distinção entre a categoria dos servidores públicos municipais.

Responde-se, portanto, objetivamente ao primeiro questionamento desta Consulta, que o servidor exercente de cargo de provimento em comissão faz jus ao percebimento do adicional por tempo de serviço, da licença- prêmio e do auxílio-natalidade, haja vista que a distinção existente entre comissionados e efetivos é apenas a precariedade de permanência no cargo.

Passa-se a analisar o segundo questionamento, que consiste em saber se "incide algum prazo prescricional ou decadencial? Qual? Pode o Poder Legislativo, efetuar o pagamento retroativamente?"

Antes de respondê-la, é preciso estabelecer a diferença entre prescrição e decadência. Segundo Leonardo José Carneiro da Cunha, a distinção consiste em:

Enquanto o prazo de prescrição tem na pretensão sua gênese (CC/2002, art. 189), os direitos desprovidos de pretensão são atingidos pela decadência, caso não exercidos nos prazos extintivos que lhes são próprios.

A prescrição, como já se viu, é a perda da pretensão. Violado o direito, surge a pretensão, ou seja, aquele direito se torna exigível, devendo ser exercitado no prazo fixado em lei. Não exercida a pretensão no prazo estabelecido legalmente, consuma-se a prescrição. Ora, somente há pretensão se houver lesão. E somente há lesão nos direitos a uma prestação, isto é, nos direitos de crédito nas demandas destinadas a cobrança de um crédito. Em outros termos, só há prescrição se a demanda for condenatória.

Por sua vez, os direitos não sujeitos a uma lesão, ou seja, que não se relacionam a um crédito/débito, não geram pretensão, não estando, portanto, sujeitos à prescrição. Os direitos potestativos e aqueles formulados em ações constitutivas, quando sujeitos, para serem exercidos, a um prazo fixado em lei ou em contrato, devem ser exercitados nesse prazo, que é de decadência. Consumado o prazo, opera-se a decadência.²

No caso em tela, trata-se de prescrição, haja vista que se trata de uma pretensão, ou seja, o pagamento de adicional por tempo de serviço, da licença-prêmio por assiduidade e do auxílio-natalidade a servidor ocupante de cargo em comissão.

De acordo com o art. 82 da Lei Complementar nº 3/93, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos do Município de Jaraguá do Sul, o servidor tem o direito de requerer administrativamente no seguinte prazo:

Art. 82 - O direito de requerer prescreve:

I - em dois anos , quanto a atos de demissão e de cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou que afetem interesse patrimonial e créditos resultantes das relações de trabalho; (grifou-se)

[...]

Parágrafo único - o prazo de prescrição será contado da data da publicação do ato impugnado ou da data da ciência pelo interessado, quando o ato não for publicado.

Este prazo prescricional bienal serve para que o servidor possa requerer administrativamente direitos ou vantagens que ainda não foram reconhecidas pela administração ou, sendo reconhecidas, foram pagas indevidamente. A contagem deste prazo inicia-se da data da publicação do ato impugnado ou da data da ciência pelo servidor, quando o ato não for publicado.

Contudo, ao analisar o questionamento, deduz-se que a Câmara Municipal de Jaraguá do Sul reconhece a existência do direito, mas não efetivou o pagamento. Neste caso, o prazo bienal não será adotado.

Acerca deste assunto, o Parecer COG - 732/05, proferido no Processo CON - 05/04004441, manifestou-se nos seguintes termos:

Para verificar a ocorrência ou não da prescrição do direito à percepção das parcelas vencidas, relacionadas a promoções implementadas no cargo do servidor, há que se precisar a data que se instala como marco referencial para o cômputo do tempo.

No caso vertente o reconhecimento do direito se deu no ano de 1998, não sendo indicado mês ou dia preciso de tal fato, mas a dúvida refere a pagamento de parcelas também daquele ano, ou seja do período relativo a 1991 a 1998.

Dessume-se assim, hipoteticamente, que o reconhecimento do direito, implicando nas promoções no cargo, se deu em meados do ano, mais precisamente em 30 de junho de 1998, sendo pago a partir de então, embora existindo dívida desde de 1991, conforme palavras do consulente.

Na consulta há a remissão para as disposições do Estatuto dos Servidores Públicos do Estado, Lei nº 6.745, de 15 de dezembro de 1985, os quais se referem ao direito de requerer e recorrer, conforme transcrição abaixo:

[...]

A referência a tais artigos perante o caso enfocado, salvo melhor juízo, soa desarrazoada, pois não há no caso em tela a formulação de requerimento ou de recurso, não se trata do direito de ação, haja vista o declarado reconhecimento do direito pela administração pública.

[...]

Assim sendo, afasta-se da consulta a questão atinente ao direito de agir por parte do servidor, pois a ação, ou seja, o requerimento, já se perpetrara e se convertera em direito acolhido administrativamente, sem haver, contudo, o adimplemento da dívida constituída em data anterior ao deferimento do pleito, porém, igualmente reconhecida.

Em verdade a questão centra-se basicamente no seguinte: existindo o direito à percepção pelo servidor de determinado valor decorrente de promoções tardiamente implementadas, incide a prescrição a contar da data do seu reconhecimento?

A resposta é farta na jurisprudência pátria e segue a linha exposta de forma clara no acórdão do Superior Tribunal de Justiça, cuja ementa, abaixo se transcreve:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMUNERAÇÃO. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO EXCLUSIVAMENTE CONSTITUCIONAL.

1 - O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que, em se tratando de ato omissivo continuado, que envolve obrigação de trato sucessivo, o prazo para o ajuizamento da ação mandamental renova-se mês a mês, não havendo que se falar em decadência do direito à impetração.

2 - "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figura como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação."

3 - Se o acórdão recorrido decide a controvérsia sob o enfoque exclusivamente constitucional, a matéria não pode ser examinada em recurso especial.

4 - Recurso a que se nega provimento.

Processo:REsp 466789 / PA ; RECURSO ESPECIAL 2002/0104642-0

Relator: Ministro PAULO GALLOTTI

T6 - SEXTA TURMA

Data da decisão: 25/06/2004

Publicação: DJ 07.03.2005 p. 353

Assim sendo, a prescrição a contar da formulação do pleito, o qual implicara no reconhecimento do direito à promoção no cargo só atinge as parcelas que ultrapassaram os cinco anos precedentes ao pedido.

Este entendimento gerou o Prejulgado nº 1708, cuja redação do 1º item, que se refere ao assunto, é nos seguintes termos: "Reconhecido o direito à percepção de parcela remuneratória, por força de promoções no cargo, a prescrição, a contar da formulação do requerimento, opera no prazo qüinqüenal".

Destarte, sugere-se, nos termos do § 3º do art. 105 do Regimento Interno desta Corte de Contas, que se remeta à Consulente cópia do Parecer COG - 732/05 e do Prejulgado nº 1708 (originário do processo CON - 05/04004441).