ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	REC-04/00317567
Origem:	Companhia Hidromineral Caldas da Imperatriz
Interessado:	Jose Isaac Duarte da Silva
Assunto:	Recurso de Reconsideração - art. 77 da LC 202/2000 TCE-02/08555080
Parecer n°	COG-180/2008

Cargo e emprego público. Concurso. Ausência. Contrato nulo. Saldo de salários.

Após a Constituição do Brasil de 1988, é nula a contratação para a investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso público. Tal contratação não gera efeitos trabalhistas, salvo o pagamento do saldo de salários dos dias efetivamente trabalhados, sob pena de enriquecimento sem causa do Poder Público.

Sociedade de economia mista. Assembléia-Geral Ordinária. Eleição.

Anualmente, ao término do exercício social, deverá haver 1 (uma) assembléia-geral para eleger os administradores e os membros do conselho fiscal. Não podem ser eleitos para o conselho fiscal, as pessoas impedidas por lei especial, membros de órgãos de administração e empregados da companhia ou de sociedade controlada ou do mesmo grupo, e o cônjuge ou parente, até terceiro grau, de administrador da companhia.

Cargo e emprego público. Sociedade de economia mista. Concurso. Necessidade.

A sociedade de economia mista destinada a explorar atividade econômica está sujeita ao princípio do concurso público.

Licitação. Inexigibilidade. Comprovação.

As hipóteses de contratação através de inexigibilidade de licitação devem ser motivadas, e comprovadas as circunstâncias de natureza singular, dos profissionais ou empresas de notória especialização.

Senhor Consultor,

1. RELATÓRIO

Tratam os autos de Recurso de Reconsideração n. REC-04/00317567, interposto pelo Sr. José Isaac Duarte da Silva, ex-Diretor Presidente da Companhia Hidromineral Caldas da Imperatriz - HIDROCALDAS, em face do acórdão n. 2449/2003 (fls. 220/221), exarado no Processo TCE-02/08555080.

O citado processo TCE-02/08555080 é relativo a conversão do APE-02/08555080 - exercício 1999, da Companhia Hidromineral Caldas da Imperatriz, empreendida por esta Corte de Contas, através de sua Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE.

Nestes termos, os autos foram encaminhados à Diretoria de Controle da Administração Estadual, que elaborou o Relatório n. 190/2003 (fls. 192/212), sugerindo ao Tribunal Pleno, quando do julgamento do processo, aplique multa ao responsável.

A seguir, os autos foram encaminhados ao Ministério Público junto ao TC, que em seu parecer MPTC n. 2043/2003 (fls. 214/215), acolheu as conclusões esboçadas pelo corpo instrutivo.

Após os trâmites legais, os autos foram encaminhados a Relatora Sra. Thereza Marques, que se manifestou (fls. 216/219) no sentido de acolher as conclusões esboçadas pela Diretoria de Controle da Administração Estadual.

Na sessão ordinária de 24/11/2003, o Processo n. TCE-02/08555080 foi levado à apreciação do Tribunal Pleno, sendo prolatado o acórdão n. 2449/2003 (fls. 220/221), que acolheu o voto do Relator, senão vejamos:

"ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Julgar irregulares, com imputação de débito, com fundamento no art. 18, inc. III, alínea "c", da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, que trata de irregularidades constatadas quando da auditoria ordinária realizada na Companhia Hidromineral Caldas da Imperatriz - HIDROCALDAS com abrangência sobre atos de pessoal referentes ao exercício de 1999, e condenar o Responsável – Sr. José Isaac Duarte da Silva - ex-Presidente daquela entidade, ao pagamento da quantia de R$ 3.179,73 (três mil cento e setenta e nove reais e setenta e três centavos), referente a despesas com verbas rescisórias indevidas a cinco servidores demitidos no exercício de 1999, que não haviam sido admitidos mediante prévia seleção por concurso público, em afronta ao art. 37, II, da Constituição Federal e 21, I, da Constituição Estadual (item III.1 do Relatório DCE), fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar, perante este Tribunal, o recolhimento do valor do débito aos cofres da HIDROCALDAS, atualizado monetariamente e acrescido dos juros legais (arts. 40 e 44 da Lei Complementar n. 202/2000), calculados a partir da data da ocorrência do fato gerador do débito, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, da Lei Complementar n. 202/2000).

6.2. Aplicar ao Sr. José Isaac Duarte da Silva - ex-Presidente da Companhia Hidromineral Caldas da Imperatriz - HIDROCALDAS, as multas abaixo discriminadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento das mesmas ao Tesouro do Estado, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. com fundamento nos arts. 68 da Lei Complementar n. 202/00 e 108, caput, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, a multa no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), com base nos limites previstos no art. 237 do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência da irregularidade, em face do prejuízo financeira causado ao erário quando do pagamento de verbas rescisórias indevidas a cinco servidores demitidos no exercício de 1999, que não haviam sido admitidos mediante prévia seleção por concurso público, em afronta ao art. 37, II, da Constituição Federal e 21, I, da Constituição Estadual (item 1 do Relatório DCE).

6.2.2. com fundamento nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, a(s) seguinte(s) multa(s), com base nos limites previstos no art. 239, III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência da irregularidade:

6.2.2.1. R$ 100,00 (cem reais), em face da não-reeleição do Conselho Fiscal e não-fixação da sua remuneração em ata da Assembléia Geral, em descumprimento aos arts. 132, 161, 162, §2º, e 163, §3º, da Lei Federal n. 6.404/76

(item 2 do Relatório DCE);

6.2.2.2. R$ 200,00 (duzentos reais), em face de admissões sem prévia seleção por concurso público, em descumprimento aos arts. 37, II, da Constituição Federal e 21, I, da Constituição Estadual (item

3 do Relatório DCE);

6.2.2.3. R$ 200,00 (duzentos reais), em face a) de divergências verificadas entre dados constantes da folha de pagamento e informações registradas nos controles da empresa; e b) do pagamento de serviços avulsos sem nota fiscal de serviço; evidenciando contratação de pessoal e caracterizando burla ao concurso público, em desrespeito ao art. 37, II, da Constituição Federal (item 3 do Relatório DCE);

6.2.2.4. R$ 200,00 (duzentos reais), em face da celebração de contratos de prestação de serviços contínuos com Magda Regina da Silva Magri e Saul José Gentil e Anivaldo Coelho de Souza afrontando o disposto nos arts. 25 e 57, II, da Lei Federal n. 8.666/93 e 37, II, da Constituição Federal (item 4 do Relatório DCE).

6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DCE/Insp.4/Div.10 n. 190/2003, à Companhia Hidromineral Caldas da Imperatriz - HIDROCALDAS e ao Sr. José Isaac Duarte da Silva - ex-Diretor-Presidente daquela entidade".

Visando à modificação do acórdão supra transcrito, o Sr. José Isaac Duarte da Silva interpôs o presente Recurso de Reconsideração.

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. DA ADMISSIBILIDADE

Considerando que o processo n. TCE-02/08555080, é relativo a conversão do APE-02/08555080 - exercício 1999, da Companhia Hidromineral Caldas da Imperatriz, tem-se que o Sr. José Isaac Duarte da Silva utilizou da espécie recursal adequada, em consonância com o art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000.

Procedendo-se ao exame do recurso verifica-se que os pressupostos legais e regimentais quanto à legitimidade foram atendidos, uma vez que o mesmo foi interposto pelo responsável das irregularidades apontadas no acórdão n. 2449/2003 (fls. 220/221).

Em relação à tempestividade, observa-se que o recorrente interpôs o recurso dentro do prazo legal, tendo em vista que o acórdão recorrido foi publicado no Diário Oficial do Estado n. 17.333, de 10/02/2004, e o recurso foi protocolado em 05/01/2004.

Assim, como o recorrente observou o prazo para interposição do recurso, sugere-se ao ilustre Relator, conhecer o presente REC-04/00317567, por se revestir dos pressupostos de admissibilidade inscritos no art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000.

2.2. MÉRITO

2.2.1 - R$ 3.179,73 (três mil cento e setenta e nove reais e setenta e três centavos), referente a despesas com verbas rescisórias indevidas a cinco servidores demitidos no exercício de 1999, que não haviam sido admitidos mediante prévia seleção por concurso público, em afronta ao art. 37, II, da Constituição Federal e 21, I, da Constituição Estadual (item 6.1. da decisão recorrida).

2.2.2 - R$ 200,00 (duzentos reais), em face do prejuízo financeira causado ao erário quando do pagamento de verbas rescisórias indevidas a cinco servidores demitidos no exercício de 1999, que não haviam sido admitidos mediante prévia seleção por concurso público, em afronta ao art. 37, II, da Constituição Federal e 21, I, da Constituição Estadual (item 6.2.1. da decisão recorrida).

Relativamente aos itens 6.1 e 6.2.1 da decisão recorrida, o recorrente alega que "os funcionários demitidos, se lesados pelo não pagamento quando de suas demissões, obviamente recorriam a Justiça do Trabalho, buscando os seus direitos trabalhistas e que, com certeza, obteriam sucesso as suas pretensões, pois se suas admissões deram-se em desacordo com a legislação, não foram eles os culpados, além do que seria injusto negar a eles as verbas rescisórias estabelecidas por lei" (fl. 03 do REC-04/00317567).

Preliminarmente, impende ressaltar que o recorrente limita-se a repetir as mesmas alegações expendidas na TCE-02/08555080. Sendo assim, nota-se que a área técnica, às fls. 194/198 da TCE-02/08555080, refutou de maneira fundamentada, todas as alegações do responsável, mantendo a restrição. Nesse diapasão, pronunciou-se a instrução: "A contratação irregular fere o Art. 37, II da Constituição Federal de 1988, e a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho considera inválido os contratos, tornando-os nulo, e que o servidor faz jus estritamente ao equivalente aos salários do período, dada a irreversibilidade do trabalho prestado. [...]. O citado Parecer n. COG 281/00, responde a consulta formulada nos termos apresentados pelo consulente: é permitido a Direção do Hotel demitir empregado que entender disponível? Ocorre que os servidores relacionados foram contratados sem prévia aprovação em concurso público (...). Assim o Tribunal respondeu a consulta conforme formulada, ou seja, considerando empregados contratados mediante aprovação prévia em concurso (...)" (fls. 197/198 da TCE-02/08555080).

Desta feita, cumpre ter em mente que após a Constituição Federal de 1988, é nula a contratação para a investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso público. Sendo assim, a referida contratação não gera direitos trabalhistas, exceto o pagamento do saldo de salários dos dias efetivamente trabalhados. Nesse sentido, são os precedentes do Supremo Tribunal Federal - STF, in verbis:

"Administração pública indireta. Sociedade de economia mista. Concurso público. Inobservância. Nulidade do contrato de trabalho. Efeitos. Saldo de salário.

Após a Constituição do Brasil de 1988, é nula a contratação para a investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso público. Tal contratação não gera efeitos trabalhistas, salvo o pagamento do saldo de salários dos dias efetivamente trabalhados, sob pena de enriquecimento sem causa do Poder Público. Precedentes. A regra constitucional que submete as empresas públicas e sociedades de economia mista ao regime jurídico próprio das empresas privadas — (...) — não elide a aplicação, a esses entes, do preceituado no art. 37, II, da CF/88, que se refere à investidura em cargo ou emprego público." (AI 680.939-AgR , Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 27-11-07, DJE de 1º-2-08).

CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM A PRÉVIA REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. PERÍODO POSTERIOR À CARTA MAGNA DE 1988. NULIDADE. SALDO DE SALÁRIOS PELOS DIAS TRABALHADOS.

Após a Carta Magna de 1988, é nula a contratação para a investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso público. Tal contrato gera, tão-somente, o direito ao pagamento dos salários pelos dias efetivamente trabalhados, sob pena de enriquecimento sem causa do Poder Público. AI-AgR 497984/RS - RIO GRANDE DO SUL.

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. CONCURSO PÚBLICO. INOBSERVÂNCIA. SALDO DE SALÁRIO.

1. Ao empregado admitido no serviço público sem concurso, em caso de nulidade do contrato de trabalho, só é devido o saldo de salários. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. AI-AgR 488991/DF - DISTRITO FEDERAL.

CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM A PRÉVIA REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. PERÍODO POSTERIOR À CARTA MAGNA DE 1988. NULIDADE. 1. SALDO DE SALÁRIOS PELOS DIAS TRABALHADOS. 2. ANOTAÇÕES NA CTPS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

1. Após a Carta Magna de 1988, é nula a contratação para a investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso público. Tal contrato gera, tão-somente, o direito ao pagamento dos salários pelos dias efetivamente trabalhados, pena de enriquecimento sem causa do Poder Público. 2. A discussão acerca do direito à anotação da CTPS não foi prequestionada, atraindo o óbice das Súmulas 282 e 356 desta colenda Corte. Agravo desprovido. AI-AgR 502140/AL - ALAGOAS.

Recurso extraordinário trabalhista:

A contratação por órgão da Administração Pública sem a prévia realização de concurso público não gera efeitos trabalhistas, sendo devido apenas o saldo de salários pelos dias efetivamente trabalhados: precedentes da Corte. AI-AgR 273579/ES - ESPÍRITO SANTO". (g.n)

Tendo em conta que após a Constituição Federal de 1988, é nula a contratação para a investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso público, nota-se que as alegações do recorrente são insuficientes para cancelar a multa e o débito imputados. Sendo assim, sugere-se ao N. Relator a manutenção das restrições previstas nos itens 6.1 e 6.2.1 da decisão recorrida.

2.2.3 - R$ 100,00 (cem reais), em face da não-reeleição do Conselho Fiscal e não-fixação da sua remuneração em ata da Assembléia Geral, em descumprimento aos arts. 132, 161, 162, § 2º, e 163, §3º, da Lei Federal n. 6.404/76 (item 6.2.2.1 da decisão recorrida).

Na presente restrição, o recorrente repete as mesmas alegações expendidas anteriormente, no sentido de que "tal procedimento não foi realizado por falta de orientação, quer do acionista majoritário, quer pelo contador da Cia." (fl. 03 do REC-04/00317567).

A área técnica, à fl. 200 da TCE-02/08555080, refutou de maneira fundamentada, todas as alegações do responsável, mantendo a restrição. Nesse diapasão, pronunciou-se a instrução: "O administrador de uma sociedade por ações tem seus deveres e obrigações definidos pela Lei Federal nº 6.404/76, não pode se defender afirmando que não conhecia ou ninguém orientou. Conforme demonstrado, os membros do Conselho Fiscal extrapolaram o período para o qual foram eleitos, bem como foram remunerados sem que a Assembléia Geral definisse o valor a que tinham direito" .

Tendo em vista o que foi exposto acima, nota-se que as alegações do recorrente são insuficientes para cancelar a multa imputada. Sendo assim, sugere-se ao N. Relator a manutenção da restrição prevista no item 6.2.2.1 da decisão recorrida.

2.2.4 - R$ 200,00 (duzentos reais), em face de admissões sem prévia seleção por concurso público, em descumprimento aos arts. 37, II, da Constituição Federal e 21, I, da Constituição Estadual (item 6.2.2.2 da decisão recorrida).

Em relação ao item 6.2.2.2. da decisão recorrida, o recorrente alega que "cabe destacar que por trata-se de uma Companhia com exploração de atividade econômica privada e não de serviços públicos entendo que a admissão de funcionários, não deva, obrigatoriamente, ser precedida de concurso (...)" (fl. 03 do REC-04/00317567).

Em que pese o raciocínio do recorrente, cabe salientar que as sociedades de economia mista destinada a explorar atividade econômica estão igualmente sujeitas ao princípio do concurso público. Nesse sentido, são os precedentes do Supremo Tribunal Federal - STF, senão vejamos:

"CARGOS e EMPREGOS PUBLICOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA, INDIRETA e FUNDACIONAL. ACESSIBILIDADE. CONCURSO PÚBLICO.

A acessibilidade aos cargos publicos a todos os brasileiros, nos termos da Lei e mediante concurso público e princípio constitucional explicito, desde 1934, art. 168. Embora cronicamente sofismado, merce de expedientes destinados a iludir a regra, não só foi reafirmado pela Constituição, como ampliado, para alcancar os empregos publicos, art. 37, I e II. Pela vigente ordem constitucional, em regra, o acesso aos empregos publicos opera-se mediante concurso público, que pode não ser de igual conteudo, mas há de ser público. As autarquias, empresas publicas ou sociedades de economia mista estao sujeitas a regra, que envolve a administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Sociedade de economia mista destinada a explorar atividade econômica esta igualmente sujeita a esse princípio, que não colide com o expresso no art. 173, PAR. 1.. Exceções ao princípio, se existem, estao na propria Constituição. MS 21322/DF - DISTRITO FEDERAL.

Absorção pela administração direta estadual dos empregados de sociedade de economia mista em liquidação: plausibilidade da alegação de afronta ao princípio constitucional do concurso público (CF, art. 37, II): precedentes.

O Supremo Tribunal julgou ser o concurso público pressuposto de validez da admissão de pessoal não apenas pela administração direta e pelos entes públicos da administração indireta - ou seja dos seguimentos alcançados pelo regime jurídico único - mas também pelas empresas públicas e sociedades de economia mista, não obstante, por força do art. 173, CF, a sua relação com os respectivos empregados se submeta ao Direito do Trabalho (MS 21.322, Brossard, RTJ 149/139). 2. Suspensão de liminar cujo cumprimento e previsível extensão a outros servidores pode acarretar grave lesão às finanças e à ordem administrativa do Estado. 3. Suspensão mantida. SS-AgR 837 / ES - ESPÍRITO SANTO". (g.n)

Tendo em vista que após a Constituição Federal de 1988, as sociedades de economia mista destinada a explorar atividade econômica estão sujeitas ao princípio do concurso público, nota-se que as alegações do recorrente são insuficientes para cancelar a multa imputada. Sendo assim, sugere-se ao N. Relator a manutenção da restrição prevista no item 6.2.2.2. da decisão recorrida.

2.2.5 - R$ 200,00 (duzentos reais), em face a) de divergências verificadas entre dados constantes da folha de pagamento e informações registradas nos controles da empresa; e b) do pagamento de serviços avulsos sem nota fiscal de serviço; evidenciando contratação de pessoal e caracterizando burla ao concurso público, em desrespeito ao art. 37, II, da Constituição Federal (item 6.2.2.3. da decisão recorrida).

Relativamente ao item 6.2.2.3 da decisão recorrida, o recorrente alega que "as obras realizadas proporcionaram um incremento significante de hospedes e visitantes, o que necessariamente nos levava a contratar pessoal nas temporadas, ficando a critério da diretoria que me sucedeu a manter ou não essa situação" (fl. 04 do REC-04/00317567).

A presente restrição trata-se de contratação de pessoal sem concurso público. Desta feita, vale o que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal e enunciado no item anterior (item 6.2.2.2. da decisão recorrida), a respeito da necessidade de realização de concurso público, para contratação de pessoal nas sociedades de economia mista. Sendo assim, sugere-se ao N. Relator a manutenção da restrição prevista no item 6.2.2.3 da decisão recorrida.

2.2.6 - R$ 200,00 (duzentos reais), em face da celebração de contratos de prestação de serviços contínuos com Magda Regina da Silva Magri e Saul José Gentil e Anivaldo Coelho de Souza afrontando o disposto nos arts. 25 e 57, II, da Lei Federal n. 8.666/93 e 37, II, da Constituição Federal (item 6.2.2.4. da decisão recorrida).

No tocante a última restrição, o recorrente repete pela terceira vez as mesmas alegações expendidas durante o processo. Diante desta situação verificada, o corpo técnico à fl. 210 da TCE-02/08555080, pronunciou-se: "As argumentações de fls. 122, repetem as justificativas apresentadas anteriormente e analisadas no relatório n. 03/03. Não traz novos fatos para análise. Assim, ratifica-se a análise do relatório (...)".

Nestes termos, torna-se desnecessário analisar novamente as mesmas alegações, que já foram sopesadas e refutadas pela área técnica de maneira fundamentada, às fls. 205/210 da TCE-02/08555080. Desse modo, sugere-se ao N. Relator a manutenção da restrição prevista no item 6.2.2.4. da decisão recorrida.

3. CONCLUSÃO

Ante ao exposto, sugere-se ao Relator que em seu voto propugne ao Egrégio Plenário que:

1) Conhecer do Recurso de Reconsideração proposto nos termos do art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000, contra o acórdão n. 2449/2003, na sessão ordinária do dia 24/11/2003, no processo TCE-02/08555080, e, no mérito, negar-lhe provimento, ratificando na íntegra a decisão recorrida.

2) Dar ciência deste acórdão, do relatório e do voto do Relator que o fundamentam, bem como deste Parecer COG ao Sr. José Isaac Duarte da Silva, ex-Diretor Presidente da Companhia Hidromineral Caldas da Imperatriz, bem como, à HIDROCALDAS.

É o parecer.

À consideração superior.

COG, em 15 de abril de 2008.

MURILO RIBEIRO DE FREITAS

Auditor Fiscal de Controle Externo

De Acordo. Em ____/____/____

HAMILTON HOBUS HOEMKE

Coordenador de Recursos

DE ACORDO.

À consideração do Exmo. sr. conselheiro wilson rogério wan-dall, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de de 2008.