TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIRETORIA DE CONTROLE DOS MUNICIPIOS - DMU Rua Bulcão Vianna, 90, Centro – Florianópolis – Santa Catarina Fone: (048) 3221 - 3764 Fax: (048) 3221-3730 / 3221-3688 Home-page: www.tce.sc.gov.br

I - INTRODUÇÃO

O presente relatório trata de Reclamatória Trabalhista remetida pela 2ª Vara do Trabalho de Tubarão, contra o Município de Sangão, à apreciação deste Tribunal de Contas, nos termos da Constituição Federal, art. 31, Constituição Estadual, art. 26, incisos II e III; Lei Complementar n. 202/2000, art. 66.

Por meio dos ofícios n. 18.251/2007 e 18.252/2007, de 03/12/2007, foram remetidos ao Sr. Jaime Ondino Teixeira e Sr. Antônio Mauro Eduardo - ex e atual Prefeito Municipal, respectivamente -, o relatório de audiência n. 3538/2007 para que prestassem os devidos esclarecimentos e/ou remetesse documentos, no prazo de 30 (trinta) dias.

Posteriormente, pela documentação protocolada sob o n. 002092, de 06/02/2008, o responsável Jaime Ondino Teixeira apresentou justificativas sobre os apontamentos efetuados no relatório supracitado.

No tocante ao responsável Antônio Mauro Eduardo, verifica-se que este tomou conhecimento do relatório de audiência em 28/02/2008, por meio do aviso de recebimento de n. 21116425, acostado à folha 57 dos autos, restando evidenciado que o interessado não se manifestou no prazo estipulado, entende esta instrução técnica que deve-se dar prosseguimento do processo, nos seguintes termos:

II - RESTRIÇÃO EVIDENCIADA

No exame realizado, foi apurada a restrição seguinte, para a qual solicitou-se esclarecimentos:

1 - Contratação de servidores sem o respectivo concurso público, contrariando o art. 37, II da Constituição Federal, nos seguintes termos: a) Fabiana Zulma Goulart Nazário, na função de professora, na data de 27/11/1991; b) Jovânia Maria de Souza, no período de 04/1996 a 02/1997, na área da saúde, e no período de 03/2001 a 12/2001 exercendo a função de porfessora; e c) Aldori Antônio da Silva, na função de motorista, na data de 21/02/2005.

Responsável Jaime Ondino Teixeira

Preliminarmente, o responsável alega a ocorrência da prescrição, porquanto já decorridos mais de cinco anos da ocorrência do fato.

No tocante ao prazo de prescrição da pretensão punitiva, este Tribunal de Contas em recentes decisões (PDI 02/00331760 e REC-04/03502233) utilizou como base a legislação civil e processual civil.

Este entedimento pode ser observado em recente jurisprudência do Tribunal de Contas da União (Acórdão n. 175/07, Relator: Ministro Ubiratan Aguiar), nos seguintes termos:

8. Análise: Na vigência do Código Civil de 1916, esta Corte de Contas entendia que a Lei nº 9.873/99, que regulava a ação punitiva movida pela Administração Pública Federal, não se aplicava às pretensões punitivas desta Corte, uma vez que a atividade judicante do TCU não teria como fundamento o exercício do poder de polícia mas sim o controle externo previsto constitucionalmente (Acórdão nº 71/2000-Plenário, Acórdão n. 248/2000-Plenário e Acórdão nº 61/2003-Plenário).

9. Quanto ao Acórdão n. 248/2000-Plenário, trago à colação os seguintes trechos:

'19.2.7 No que diz respeito à prescrição da pretensão punitiva, qual seja, a extinção do direito de punir do Estado, vale repisar que a própria Constituição Federal, em seu art. 37, § 5º, remete à lei ordinária a competência para estabelecer os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente público. Entendo, também, não deva prosperar a tese esposada pelos recorrentes no sentido de que, no ordenamento positivo, o atendimento à referida determinação constitucional deu-se com o advento da Medida Provisória n. 1.708-2, posteriormente convertida na Lei n. 9.873, de 23.11.99 9 (...).

19.2.9 É de se frisar que, com a edição da Lei n.º 9.268/96, a multa, sem perder a natureza penal, passou a ser considerada dívida de valor, à qual se aplicam as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, por sua vez disciplinada pela Lei de Execução Fiscal. De fato, como bem destacou o recorrente, o art. 2º da Lei n. 6.830/80 afirma que se deve entender por dívida ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei n. 4.320/64, que, por seu turno (art. 39, § 2º), elenca os créditos da Fazenda Pública classificados como integrantes da dívida ativa não tributária. Analisando o rol apresentado neste dispositivo legal, forçoso é concluir estarem inseridos os originários das multas aplicadas por esta Corte.'

10. Cumpre destacar que o prazo de prescrição qüinqüenal é aplicável às ações de cobrança das dívidas passivas da União, conforme disciplinado pelo Decreto n. 20.910/32, enquanto que, no caso em comento, a União figura no pólo ativo. A jurisprudência desta Corte caminhou para existência de prescrição vintenária sobre as dívidas ativas da União (Acórdão n. 08/97-2a Câmara, Acórdão n. 11/98-2a Câmara, Acórdão n. 71/2000-Plenário e Acórdão n. 05/2003- 2a Câmara), baseada no art. 177 do Código Civil de 1916.

11. Com a edição do novo Código Civil de 2002, os prazos prescricionais passaram a obedecer o disposto no seu art. 205, in verbis: 'a prescrição ocorre em 10 anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.'.

12. O Exmo. Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, em sua Proposta de Decisão condutora do Acórdão nº 1727/2003-1 a Câmara, discorreu sobre a prescrição após o advento do novo Código Civil bem como a regra de transição a incidir sobre fatos ocorridos na vigência do antigo diploma civil, in verbis:

'9. Registre-se que o novo Código não trouxe previsão de prazo prescricional específico para a cobrança de dívidas ativas da União, dos Estados ou dos Municípios, o que, ante a ausência de outra legislação pertinente, nos leva à aplicação da regra geral para as dívidas ativas decorrentes de atos praticados após 01/01/2003.

10. Com referência aos prazos já em andamento quando da entrada em vigor do novo Código Civil, este estabeleceu em seu art. 2.028:

'Art. 2.028 Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada'.

11. Desta feita, entendo, salvo melhor juízo, que quando ocorrerem, simultaneamente, as duas condições estabelecidas no artigo retromencionado - quais sejam, redução do prazo prescricional pelo novo Código Civil e transcurso, em 01/01/2003, de mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada - continuarão correndo os prazos na forma da legislação pretérita.'

13. Assim, no caso em tela, em que os fatos reputados como irregulares ocorreram em 1990, portanto, transcorridos 13 anos da data de entrada em vigor do Novo Código (2003), não há que se falar em prescrição.

Cabe, por oportuno, transcrever a tese apresentada em voto elaborado pelo Exmo. Sr. Conselheiro Relator Moacir Bertoli, no âmbito deste Tribunal de Contas, no Processo n. PDI-01/01547447:

Prescrição Administrativa e (novo) Código Civil

Trago à reflexão, pois vem a tempo, a Conferência realizada pelo Senhor Auditor Substituto de Conselheiro Pedro Henrique Poli de Figueiredo, do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, sob o título "Panorama Geral das Alterações - Bens Públicos", em evento promovido no período de agosto a outubro de 2003 através da Escola de Gestão e Controle Francisco Juruena, daquele Tribunal, tendo como tema "A Administração Pública no Novo Código Civil" 1.

Textualmente, o Dr. Pedro Henrique Poli de Figueiredo chamou atenção para os seguintes aspectos relativos à prescrição:

"A prescrição no novo Código Civil

E uma última provocação e que diz respeito ao tema, que é a questão da prescrição e sua inserção no âmbito do direito público.

(...)

Quanto aos prazos de prescrição, o artigo 205 vai dizer: `A prescrição ocorre em 10 anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor". A regra anterior era: `As ações pessoais prescrevem ordinariamente em 20 e as reais em 10 anos.' OK, essa era a regra. Agora a regra é de 10 anos quando não tiver prazo especial. Vou dizer o seguinte: aquela primeira observação que eu fiz de que o Código não faz mais restrição no sentido de que regula só a vida privada de todos. Qual é a influência que tem esse prazo de 10 anos? No que diz respeito à prescrição quinqüenal das dívidas passivas do poder público, segundo o Decreto u° 20.910132, essa está mantida porque o Código Civil vai ressalvar `quando a lei não lhe haja fixado prazo menor'.

Agora, atinentemente à prescritibilidade, quando o poder público está numa posição ativa, tirando a regra tributária que tem pretensão especial lá no Código Tributário Nacional, como é que vai ocorrer? Agora, naquela posição ativa do poder público? A meu ver, esse prazo de 10 anos é o que vai reger a prescritibilidade quando o poder Público estiver na posição ativa. Porque, por exemplo, o prazo para anular atos administrativos eivados de vícios para a União há texto expresso, a Lei n° 9.784, que estipula em 5 anos para a administração federal anular atos administrativos viciados. Nós podemos aplicar esse prazo ao Estado do Rio Grande do Sul? Não havendo regra expressa, no meu entendimento, no Estado do Rio Grande do Sul, ou nos municípios do Estado do Rio Grande do Sul, atinentemente ao prazo para anular atos administrativos, entendo que a regra geral do prazo de 10 anos deva ser utilizada até que venha a ser editada regra própria. (...). Então aqui, a meu ver, esse prazo de 10 anos vai ser o prazo de prescritibilidade das relações enquanto não houver regra especial regendo o tempo. (...)" (Edição Especial - Revista TCE/RS, n° 36, pp. 18/19).

Idêntico raciocínio entendo seja válido com referência ao disposto no § 5° do art. 37, da CF, que prevê que "a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário (...)".

Enquanto essa lei não for aprovada, qual a regra que deve ser aplicada? Sabe-se que não existe uniformidade sobre o assunto. Arrola-se como exemplo, os Tribunais de Contas da União², do Distrito Federal³ e do Rio Grande do Sul^. Cada qual tem debatido a matéria ao longo dos últimos anos sem haver chegado a um consenso.

Pondero que, ao invés de se utilizar a analogia, mostra-se bem mais razoável e menos sujeito a divergências adotar a regra do art. 205 do Código Civil instituído pela Lei Federal n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (vigente alc de 10/01/2003, conforme art. 2.044), que define clara e objetivamente que "a prescrição ocorre em 10 (dez) anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor".

Ora, se não existe lei própria aplicável no âmbito do Estado de Santa Catarina dispondo sobre a matéria, com mais razão a pendência se soluciona através dá forma do art. 205 do Código Civil, quer seja,quanto à prescrição da pretensão punitiva, quer seja quanto ao conhecimento dos atos sujeitos ao controle desta Corte de Contas.

Salienta-se, ainda , trecho do voto exarado pelo Exmo. Sr. Relator, Auditor Cleber Muniz Gavi, no RPJ-01/01321716, na sessão ordinária de 19/03/2008, situação em que se posicionou pela aplicação subsidiária da legislação civil:

No entanto, em que pese este Relator também defender a aplicação subsidiária do disposto na legislação civil, no que tange aos prazos prescricionais ali previstos, deve se atentar para a circunstância de que a correta interpretação do art. 2.028 pressupõe a contagem do novo lapso temporal a partir da entrada em vigor do novo Código Civil, e não do fato em si mesmo. E é neste sentido que tem se manifestado a jurisprudência, conforme precedentes citados abaixo:

DIREITO CIVIL. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. PRESCRIÇÃO. NOVO CÓDIGO CIVIL.

REDUÇÃO. CONTAGEM DO NOVO PRAZO. TERMO INICIAL.

O prazo prescricional em curso, quando diminuído pelo novo Código Civil, só sofre a incidência da redução a partir da sua entrada em vigor, quando cabível (art. 2.028).

Nesse caso, a contagem do prazo reduzido se dá por inteiro e com marco inicial no dia 11/01/2003, em homenagem à segurança e à estabilidade das relações jurídicas. Precedentes.

Recurso especial não conhecido.

(REsp. 717.457. Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ de 21.05.2007) - (grifo nosso)

No presente caso, verifica-se que o período laborado pela servidora Jovânia Maria de Souza foi de 04/1996 a 02/1997 e de 03/2001 a 12/2001. Salienta-se que foram excluídos dessa análise os servidores Zulma Goulart Nazário e Aldori Antônio da Silva: a primeira porque foi contratada pelo município de Jaguaruna (antes da emancipação do município de Sangão) e o segundo, em razão de estar sob a responsabilidade do gestor ora analisado.

O Novo Código Civil trouxe como regra de transição o art. 2.028: "Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data da sua entrada me vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada".

Assim, em razão de até a data de entrada em vigor do Novo Código Civil (11/01/2003) não ter transcorrido mais da metade do prazo estabelecido no antigo Código Civil (ou seja, 20 anos), utilizar-se-á o prazo estabelecido no novo Código Civil, ou seja, 10 anos para a pretensão punitiva, conforme determina a regra acima transcrita.

Sobre o inicío da contagem do prazo, quando da aplicação do prazo de 10 anos, reproduz-se a tese elaborada pelo Ministro Benjamin Zymler, quando atuou como Relator do Processo TCU n. 004.730/2001-4, Segunda Câmara:

10. Com referência aos prazos já em andamento quando da entrada em vigor do novo Código Civil, este estabeleceu em seu art. 2.028:

'Art. 2.028 Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada'.

11. Desta feita, entendo, salvo melhor juízo, que quando ocorrerem, simultaneamente, as duas condições estabelecidas no artigo retromencionado - quais sejam, redução do prazo prescricional pelo novo Código Civil e transcurso, em 01/01/2003, de mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada - continuarão correndo os prazos na forma da legislação pretérita.

12. Deve-se enfrentar, ainda, nos casos em que os fatos ocorreram na vigência do Código Civil de 1916, o tema atinente ao termo inicial para contagem do prazo prescricional previsto na nova legislação. Duas teses se apresentam. A primeira, de que a contagem do prazo inicia-se na data em que o direito foi violado (art. 189 do Código Civil de 2002). A segunda, de que o prazo inicia-se em 01/01/2003, data em que o novo Código Civil entrou em vigor.

13. Entendo que a segunda tese é a que melhor se harmoniza com o ordenamento jurídico. Julgo que a regra de transição estabelecida no art. 2.028 do novo Código Civil veio para evitar ou atenuar efeitos drásticos nos prazos prescricionais em curso. A aplicação da primeira tese, de forma contrária, promoveria grandes impactos nas relações jurídicas já constituídas. Em diversos casos, resultaria na perda imediata do direito de ação quando, pela legislação anterior, ainda restaria mais da metade do prazo prescricional.

14. Com a aplicação da segunda tese assegura-se aos titulares de direitos já constituídos, ao menos, o mesmo prazo prescricional estabelecido para os casos ocorridos após a vigência da nova legislação.

15. No âmbito deste Tribunal, em síntese, entendo deva-se aplicar o prazo prescricional de 10 (dez) anos, previsto no art. 205 do novo Código Civil, quando não houver, em 01/01/2003, o transcurso de mais da metade do prazo de 20 (vinte) anos estabelecido na lei revogada. Sendo caso de aplicação do prazo previsto no novo Código Civil, sua contagem dar-se-á por inteiro, a partir de 01/01/2003, data em que a referida norma entrou em vigor. Ao contrário, quando, em 01/01/2003, houver transcorrido mais da metade do prazo de 20 anos, a prescrição continua a correr nos moldes do Código Civil anterior'. - (grifo nosso)

No caso vertente, constata-se que o início da contagem do prazo prescricional deu-se em 11/01/2003 (data de entrada em vigor do Código Civil), conforme explicitado, portanto, até a presente data transcorreu pouco mais de 5 anos.

Dessa forma, nos termos da fundamentação, verifica-se que a alegação da prescrição da ação punitiva não merece prosperar.

O responsável alega, ainda, a necessidade de requisição junto ao órgão gestor de documentos referentes às ex-servidoras, a fim de que pudesse ser comprovado os fatos motivadores da nomeação, sob pena de ser vulnerado o princípio constitucional da ampla defesa. Entretanto, tal alegação não pode ser acolhida, uma vez que não há qualquer prova da solicitação dos documentos feita à Prefeitura Municipal de Sangão.

Entretanto, deveria ter sido demonstado, mediante documento protocolado na Prefeitura Municipal, a referida solicitação realizada e o correspondente indeferimento.

Ademais, o responsável poderia ter pedido vista do processo ao Tribunal de Contas, nos termos do art. 144 da Resolução nº 06/2001 (Regimento Interno), in verbis:

"Art. 144. O interessado, o responsável ou o procurador habilitado poderão pedir vista ou cópia de peça concernente a processo, bem como a juntada de documentos, ao Relator, obedecidos os procedimentos previstos em resolução e em especial:

I - o responsável e o interessado, ou procurador habilitado, têm direito de examinar os respectivos processos no recinto do Tribunal, podendo requerer vista do processo pelo prazo de cinco dias e, ainda, retirá-lo do Tribunal pelo prazo legal sempre que lhes competir falar nos autos por determinação do Relator, do Plenário ou da Câmara, salvo as hipóteses previstas neste Regimento e em resolução;

II - o advogado tem direito de:

a) examinar, no recinto do Tribunal, autos de qualquer processo, salvo as hipótese previstas neste Regimento e em Resolução;

b) requerer, como procurador, vista dos autos de qualquer processo pelo prazo de cinco dias, bem como retirá-los do Tribunal pelo prazo legal, sempre que lhe competir neles falar por determinação do Relator, do Plenário ou das Câmaras.

§ 1º Ao receber os autos, o responsável, o interessado ou o procurador assinarão termo de responsabilidade.

§ 2º Havendo mais de um interessado ou responsável e sendo comum a eles o prazo, só em conjunto ou mediante prévio ajuste por petição nos autos, poderão os mesmos ou seus procuradores retirar o processo do Tribunal. § 3º A vista de processo transcorrerá em local especificamente destinado aos advogados e

procuradores."

Dessa forma, não prospera a alegação de vulneração do princípio constitucional da ampla defesa.

No tocante ao mérito, verifica-se que o responsável afirma que:

a) a servidora Fabiana Zulma Goulart Nazário foi contratada pelo município de Jaguaruna, uma vez que o município de Sangão emancipou-se apenas em 1993, assim, em relação a esta servidora exclui-se a responsabilidade pela contratação;

B) Jovania Maria de Souza foi efetivada após prévia aprovação em concurso público; e

C) quanto ao servidor Aldori Antônio da Silva cabe a atual questão manifestar-se.

Embora, o responsável tenha alegado que a servidora Jovania Maria de Souza foi efetivada após prévia aprovação em concurso público, não comprovou nada a esse respeito e, portanto, a simples alegação não exclui a imputação da prática de irregularidade ou ilegalidade.

Responsável Antônio Mauro Eduardo

Conforme informado na introdução, foi aberto prazo para que o responsável apresentasse suas alegações de defesa, por meio do relatório de audiência n. 3538, atendento-se ao disposto no inciso LV, do art. 5º da Constituição Federal que dispõe que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".

O responsável, por sua vez, deixou de apresentar suas alegações de defesa no prazo regimental, concluindo-se que a contratação sem concurso público do servidor Aldori Antônio da Silva, passível de multa, fato pelo qual se mantém o posicionamento exposto no relatório de audiência acima citado.

Pela análise dos esclarecimentos prestados, verificou-se que a Prefeitura Municipal de Sangão, agiu em afronta ao art. 37, inciso II, da Constituição Federal ao contratar servidores sem o prévio processo seletivo, ficando registrada a seguinte restrição:

1 - Contratação de servidores sem o respectivo concurso público, contrariando o art. 37, II da Constituição Federal, nos seguintes termos: a) Jovânia Maria de Souza, no período de 04/1996 a 02/1997, na área da saúde, e no período de 03/2001 a 12/2001 exercendo a função de porfessora; e c) Aldori Antônio da Silva, na função de motorista, na data de 21/02/2005.

III - CONCLUSÃO

Diante do exposto, estando a irregularidade sujeita à apuração por esta Corte de Contas, conforme as atribuições conferidas pelo art. 59 e incisos da Constituição do Estado, entende este Órgão Instrutivo que deve ser mantido o entendimento esposado na audiência, a fim de que este Tribunal de Contas, quando da apreciação do processo em epígrafe, decida por:

1 - APLICAR MULTA ao Sr. Jaime Ondino Teixeira e Sr. Antônio Mauro Eduardo - Ex e atual Prefeito Municipal, respectivamente, - em face da contratação de servidores sem o respectivo concurso público, contrariando o art. 37, II da Constituição Federal, nos seguintes termos: a) Jovânia Maria de Souza, no período de 04/1996 a 02/1997, na área da saúde, e no período de 03/2001 a 12/2001 exercendo a função de porfessora e b) Aldori Antônio da Silva, na função de motorista, na data de 21/02/2005, na forma do disposto no artigo 70, inciso II, § 3º da Lei Complementar n.º 202/2000 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas de Santa Catarina), e artigos 208 e 239, inciso III, do seu Regimento Interno (art.109, II, da Resolução 06/2001), fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar a este Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 39, 43, II, e 44 e seu parágrafo único da mencionada Lei Complementar n.º 202/2000.

2 - Seja dado CONHECIMENTO da competente decisão plenária ao responsável Sr. Jaime Ondino Teixeira e Sr. Antônio Mauro Eduardo - Ex e atual Prefeito Municipal, respectivamente.

É o Relatório.

DMU/INSP 5, em 25/04/2008.

Ana Carolina Costa

Auditor de Controle Externo

Reinaldo Gomes Ferreira

Coordenador da Inspetoria 5

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PROCESSO: RPJ 05/03953784

ORIGEM : Prefeitura Municipal de Sangão - SC.

ASSUNTO : Reclamatória Trabalhista

ÓRGÃO INSTRUTIVO

Parecer - Remessa

Ao Senhor Conselheiro Relator, ouvida a Douta Procuradoria junto ao Tribunal de Contas, submetemos à consideração o processo em epígrafe, da Prefeitura Municipal de Sangão - SC.

Florianópolis, 25 de abril de 2008.

GERALDO JOSÉ GOMES

Diretor de Controle dos Municípios