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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
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| Processo n°: |
REC - 05/01037098 |
| Origem: |
Câmara Municipal de Papanduva |
| RESPONSÁVEL: |
Algacir JosÉ Schadeck |
| Assunto: |
(Recurso de Reconsideração - art. 77 da LC 202/2000) -TCE-03/04220191 |
| Parecer n° |
COG-201/08 |
AUSÊNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NULIDADE DA DECISÃO.
Todo e qualquer processo, judicial ou administrativo, deve obedecer ao princípio do contraditório e da ampla defesa, em todas as suas fases, impedindo que seja proferida decisão sem antes citar o responsável ou interessado, caracterizando tal ausência a nulidade da decisão proferida.
Senhor Consultor,
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Reconsideração interposto pelo Sr. Algacir José Schadeck, Presidente da Câmara Municipal de Papanduva em 2002, contra o teor do Acórdão n. 1546/2004, prolatado nos autos do Processo n. TCE-03/04220191, que julgou irregulares as contas analisadas imputando de débitos e multas ao Responsável.
Nos autos do Processo n. TCE-03/04220191, que tratou da análise de irregularidades constatadas quando da realização de auditoria ordinária na Câmara Municipal de Papanduva relativo ao exercício de 2002, envolvendo a avaliação do setor específico de atos de pessoal, a Diretoria de Controle de Municípios sugeriu Converter o Processo em Tomada de Contas Especial, com a citação do responsável para exercer seu direito de ampla defesa e contraditório.
O Procurador-Geral, junto a esta Corte de Contas acompanhou a sugestão do Órgão Instrutivo.
O processo foi encaminhado ao Conselheiro-Relator Luiz Roberto Herbst, que alegou suspeição por questão de foro íntimo, determinando o Presidente desta Casa, Conselheiro Luiz Suzin Marini, a redistribuição dos autos, o que ocorreu na forma regimental, à Auditora Thereza Apparecida Costa Marques.
Assim, os autos seguiram à Relatora, a qual acompanhou também os termos da Instrução, sendo acolhido pelo Tribunal Pleno, na Sessão do dia 26/11/2003, a proposta de Conversão em Tomada de Contas Especial e citação do responsável, nos termos apontados pelo Órgão Instrutivo.
A citação postal do Sr. Algacir José Schadeck restou infrutífera, sendo informado pela Empresa de Correios e Telégrafos que o mesmo "mudou-se". Em conseqüência, o Responsável foi devidamente notificado do presente processo através de edital publicado no Diário Oficial do Estado, conforme se verifica às fs. 54 a 57, para apresentar suas alegações de defesa.
Em seguida, conforme certidão de f. 57, o Responsável deixou transcorrer o prazo sem apresentar suas justificativas e alegações de defesa; ato contínuo, os autos foram encaminhados à DMU, que concluiu por sugerir julgar irregulares com débito as despesas realizadas e imputar multas ao Responsável.
O Procurador-Geral junto a este Tribunal de Contas e a Auditora-Relatora dos autos manifestou-se por acompanhar a sugestão do Órgão Técnico, determinando ainda, a Sra. Relatora, a f. 75 dos autos, a reanálise pela DMU para nominar os vereadores beneficiários com o pagamento de sessões extraordinárias ocorridas fora do recesso legislativo.
Com efeito, nos termos do Relatório n. 1074/2004, a DMU fez novamente a reinstrução dos autos nos termos anteriores, com acréscimo nominal dos vereadores beneficiários das quantias acima referidas.
O Representante do Ministério Público bem como a Auditora-Relatora se manifestou novamente nos autos, acompanhando os termos da Unidade Técnica.
Na Sessão Plenária do dia 23/08/2004, o Tribunal Pleno emitiu o Acórdão n. 1546/2004, nos seguintes termos:
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Julgar irregulares, com imputação de débito, na forma do art. 18, III, "c", da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de contas Especial, que trata da análise de irregularidades constatadas quando da auditoria ordinária realizada na Câmara Municipal de Papanduva, envolvendo a avaliação do setor específico de atos de pessoal, referente ao exercício de 2002, e condenar o Responsável – Sr. Algacir José Schadeck - Presidente daquele Órgão em 2002, sem prejuízo da aplicação do direito de regresso quanto ao item 6.1.1 desta deliberação, ao pagamento das quantias abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado para comprovar, perante este Tribunal, o recolhimento dos valores dos débitos aos cofres do Município, atualizados monetariamente e acrescidos dos juros legais (arts. 40 e 44 da Lei Complementar n. 202/2000), calculados a partir das datas de ocorrência dos fatos geradores dos débitos, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, do mesmo diploma legal):
6.1.1. R$ 4.079,09 (quatro mil setenta e nove reais e nove centavos), referente a despesas com pagamento por sessões extraordinárias realizadas durante o período legislativo ordinário aos Vereadores Gerson Acácio Rauen (R$ 444,99), Nelson Ribas Pimentel (R$ 444,99), Odir Vicente Riboski (R$ 444,99), Sidnei Ziezkowski (R$ 296,66), Nadir Antônio Rodrigues (R$ 148,33), Sandra Aparecida da Silva (R$ 444,99), Domingos Ramos de Matos (R$ 444,99), Luiz Nicolau Mikalovicz (R$ 444,99), Edson Geraldi (R$ 296,66) e Algacir José Schadeck (R$ 667,50), em descumprimento aos arts. 57, §§ 6º e 7º, da Constituição Federal c/c os arts. 25, § 1º, da Lei Orgânica Municipal e 8º do Regimento Interno da Câmara Municipal e contrariando entendimento deste Tribunal constante dos Prejulgados ns. 0954, 1059 e 1170 (item 1 do Relatório DMU);
6.1.2. R$ 11.400,00 (onze mil quatrocentos reais), pertinente a despesas com contratação de assessoria jurídica quando existia servidor ocupando o cargo de Assessor Jurídico, criado pela Lei Municipal n. 1.314/94, para executar atividades iguais ou similares aos serviços contratados, caracterizando gastos desnecessários, por conseguinte sem caráter público; logo, não abrangidos no conceito de gasto próprio do órgãos do Governo e da administração centralizada, previsto no art. 4º c/c 12 da Lei Federal n. 4.320/64 (item 3 do Relatório DMU).
6.2. Aplicar ao Sr. Algacir José Schadeck - Presidente da Câmara Municipal de Papanduva em 2002, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da admissão de pessoal para exercício de cargos comissionados cujas atribuições não se enquadram nas de direção, chefia ou assessoramento, em afronta ao art. 37, V, da Constituição Federal, evidenciando burla ao concurso público, em descumprimento ao disposto no inciso II do mesmo artigo (item 2 do Relatório DMU);
6.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face do pagamento de diárias baseado em roteiro de viagem que não consigna cálculo do montante devido e nome e assinatura da autoridade concedente, em desacordo com o art. 62, I, da Resolução n. TC-16/94 (item 4 do Relatório DMU).
6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DMU n. 872/2004, à Câmara Municipal de Papanduva e ao Sr. Algacir José Schadeck - Presidente daquele Órgão em 2002.
Assim, inconformado com o teor do acórdão o Responsável interpôs Recurso de Reconsideração pleiteando a reforma do julgado.
Quando da análise do Recurso, esta Consultoria Geral, através do Parecer COG 0124/06 (fls. 08 a 14, do recurso), concluiu:
Ante o exposto, nos termos do Regimento Interno desta Corte de Contas, resta à esta Consultoria sugerir ao Exmº Relator que, na forma da Resolução n. TC-05/2005, por despacho, não-conheça do Recurso de Reconsideração, nos termos do art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000, em razão de sua Intempestividade.
Todavia, considerando a existência de indícios de ausência de citação válida, o Exmº Sr. Relator poderá, em nome do princípio constitucional do devido processo legal e em especial, da ampla defesa e contraditório, afastar a intempestividade, encaminhando os autos novamente à esta Consultoria Geral, para análise do mérito, visando futura decretação de nulidade dos atos realizados e nova citação do Sr. Algacir José Schadeck.
O Ministério Público junto a este Tribunal de Contas manifestou-se (fls. 15 e 16, do recurso) por acompanhar a proposição de fl. 13 acima transcrita, que contempla a superação da preliminar de intempestividade recursal, para conhecimento do recurso e exame de mérito pela Consultoria Geral.
O Exmo. Conselheiro Relator Wilson Rogério Wan-dall, reconheceu do recurso de reconsideração e determinou que os autos fossem encaminhados à SEG/DICOP, para controle do efeito suspensivo, e que também fosse uma comunicação à Procuradoria para o conhecimento do presente Recurso, sendo que posteriormente fossem remetidos à esta Consultoria Geral, para exame do mérito.
II. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
O Recorrente, na condição de agente público sancionado por esta Corte de Contas no Acórdão n. 1546/2004, possui plena legitimidade para pugnar pela reforma do referido pronunciamento.
Considerando que o Processo n. TCE-03/04220191 consiste em Tomada de Contas, tem-se que o Sr. Algacir José Schadeck interpôs "Incidente de Nulidade de Citação". Assim, considerando que o referido argumento levantado pelo Responsável só poderia ser argüido em Recurso de Reconsideração, e, considerando o Princípio da Fungibilidade, conclui-se pelo recebimento do recurso nos termos do art. 77 da Lei Complementar n. 202/00.
Por fim, com relação a tempestividade, tem-se que o acórdão recorrido foi publicado no Diário Oficial do Estado em 18/10/2004 e que o recurso em exame fora protocolizado neste Tribunal em 12/05/2005; assim, constata-se que restou inobservado o trintídio legal, sendo, portanto, intempestivo o presente recurso.
Contudo, apesar de hipótese não enquadrável no art. 135, § 1º, do Regimento Interno, os argumentos e documentos anexados pelo responsável trazem fortes indícios de que o Sr. Algacir José Schadeck realmente não foi citado nos autos (fs. 06 e 07), já que o mesmo, a princípio, estava empregado e exercendo atividade em Cristalina, Estado de Goiás, não se encontrando, à época da publicação do edital de notificação, no Estado de Santa Catarina (onde circula o Diário Oficial do Estado).
No recurso interposto, o recorrente alegou:
INCIDENTE DE NULIDADE DE CITAÇÃO
pelos motivos fáticos e jurídicos seguintes:
Partindo do pressuposto de que o Recorrente não tomou conhecimento da citação editalícia (Edital n° 02/2004, fls 54, autos principais), e, que, conseqüentemente, esse fato o impediu de apresentar sua defesa no processo TCE - 03/04220191, o qual foi condenado à imputação de débitos e multas, faz-se necessário deixar de abordar o mérito da decisão proferida, trazendo a discussão formalidades processuais cuja a não observância podem dar causa a nulidade da decisão proferida, fato pleiteado pelo o recorrente.
O que de fato ocorreu foi o cerceamento de defesa pela ausência do contraditório, desobedecendo desta forma a regra imposta pelo artigo 5º inciso LV da Constituição Federal.
Denota-se que em nenhuma oportunidade o recorrente tomou ciência do processo ou de seus termos, razão pela qual ficou evidenciada a não observância do princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa o que, em tese, torna nula a decisão proferida pelo Acórdão n° 1.546/2004.
A publicação do edital (fls. 54 a 56, autos principais) promoveu a citação ficta do gestor, da qual não poderia gerar os efeitos da revelia por ausência de contestação, cabendo ao Tribunal de Contas diligenciar no sentido de insistir na citação pessoa ou promover a suspensão do processo (art. 366, CPP) ou, ainda, nomear um curador especial (art. 9°, II, CPC).
Acerca do princípio do contraditório e da ampla defesa nos Tribunais de Contas, por Sidnei Di Bacco :
EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS:
II – CONCEITO DE CONTRADITÓRIO E DE AMPLA DEFESA
Dispõe a Constituição Federal:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
O contraditório representa o que os processualistas chamam de bilateralidade da audiência ou paridade de armas, pelo qual o juiz, ouvindo uma parte, não pode deixar de ouvir a outra, a fim de que os dois lados da relação processual possam oferecer os elementos que, sopesados, serão considerados pela autoridade competente no julgamento.
Sobre o conceito de contraditório, são esclarecedoras as palavras de Cármen Lúcia Antunes Rocha: [1]
Do brocardo romano "audiatur et altera pars", o contraditório significa que a relação processual forma-se, legitimamente, com a convocação do acusado ao processo, a fim de que se estabeleça o elo entre o quanto alegado contra ele e o que ele venha sobre isso ponderar. Somente na dialética processual é que se afirma o Direito, de tal modo que uma assertiva e a sua contradita combinam os elementos donde o julgador extrai, sem vínculo prévio com qualquer das partes, a sua decisão jurídica.
O contraditório garante não apenas a oitiva da parte, mas que tudo quanto apresente ele no processo, suas considerações, argumentos, provas sobre a questão sejam devidamente levadas em conta pelo julgador, de tal modo que a contradita tenha efetividade e não apenas se cinja à formalidade de sua presença.
E sobre ampla defesa, leciona: [2]
O princípio da ampla defesa acopla várias garantias. O interessado tem o direito de conhecer o quanto se afirma contra os seus interesses e de ser ouvido, diretamente e/ou com patrocínio profissional sobre as afirmações, de tal maneira que as suas razões sejam coerentes com o quanto previsto no Direito. Na primeira parte se tem, então, o direito de ser informado de quanto se passa sobre a sua situação jurídica, o direito de ser comunicado, eficiente e tempestivamente, sobre tudo o que concerne à sua condição no Direito. Para que a defesa possa ser preparada com rigor e eficiência, há de receber o interessado todos os elementos e dados sobre o quanto se ponha contra ele, pelo que haverá de ser intimado e notificado de tudo quanto sobre a sua situação seja objeto de qualquer processo. Assim, não apenas no início, mas no seguimento de todos os atos e fases processuais, o interessado deve ser intimado de tudo que concerne a seus interesses cogitados ou tangenciados no processo. Tem o direito de argumentar e arrazoar (ou contra-arrazoar), oportuna e tempestivamente (a dizer, antes e depois da apresentação de dados sobre a sua situação jurídica cuidada na espécie), sobre o quanto contra ele se alega e de ter levado em consideração as suas razões. (...) Para a comprovação de seus argumentos e razões, tem ele o direito de produzir provas, na forma juridicamente aceita.
O princípio da ampla defesa é aplicável em qualquer tipo de processo que acarrete sanção por força do poder punitivo estatal. Para o insigne administrativista argentino Agustín A. Gordillo: [3]
O princípio de ouvir o interessado antes de decidir algo que o afete não é somente um princípio de justiça, é também princípio de eficácia, porque indubitavelmente assegura melhor conhecimento dos fatos e, portanto, auxilia a Administração na obtenção da solução mais justa.
Em verdade, o contraditório integra a ampla defesa, instrumentando-a e viabilizando-a, e com ela quase se confundindo na medida em que uma hoje em dia a defesa há de ser sempre contraditória. [4]
Finalmente, o princípio do contraditório e da ampla defesa está em plena consonância com outro princípio regente da atividade administrativa, o princípio da publicidade ou da máxima transparência, constante no art. 37, "caput", da Constituição Federal, de sorte que a Administração há de agir sem nada ocultar, pois, com raras exceções, nada há que não deva vir a público. [5]
Os atos praticados nos processos administrativos só podem ser exercidos sigilosamente quando imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado (art. 5º, inciso XXXIII, da Constituição Federal). Fora destes casos, o direito de acesso não pode ser restringido.1
Sendo assim, e diante do incidente processual ocorrido, torna-se prejudicada a presente análise, uma vez, possa a decisão recorrida, ser anulada.
Neste sentido o Plenário desta Corte de Contas proferiu o Acórdão 184/2006, na Sessão do dia 15/02/2006, ao apreciar ao Processo REC - 03/0491335, tendo como relator o Conselheiro José Carlos Pacheco que em seu voto manifestou o seguinte entendimento:
Em que pese o deliberado na Sessão Administrativa de 10.09.2002 (Ata nº 11/2002), fato é que ficou manifesto o cerceamento de defesa do recorrente, em razão da decisão, inaudita altera parte, deste Tribunal de Contas, ao aplicar multa sem que se procedesse o direito constitucional do contraditório e da ampla defesa ao recorrente, definido no art. 5º, LV da Constituição Federal da República, que fulmina: (grifamos).
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Com o intuito de assegurar o contraditório e a ampla defesa, faz-se necessário à anulação do Acórdão nº 1546/2004, seguindo a remessa dos autos à Diretoria de Controle dos Municípios, para proceder nova instrução do processo.
III. CONCLUSÃO
Ante o exposto, sugere-se que ao Relator em seu voto propugne ao Plenário:
1) Conhecer do recurso de Reconsideração proposto nos termos do artigo 77 da Lei Complementar nº 202/2000, contra o Acórdão 1546/2004, na sessão ordinária do dia 23/08/2004, no processo TCE 03/04220191, e, no mérito, dar-lhe provimento para anular a deliberação proferida, determinando a remessa dos autos a Diretoria de Controle dos Municípios Administração para proceder a instrução do processo atentando para o contraditório e a ampla defesa fixada no artigo 75 da Lei Complementar 202/2000.
2) Dar conhecimento do parecer e do voto que fundamentam a presente decisão ao Sr. Algacir José Schadeck e à Câmara Municipal de Papanduva.
Técnica de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/____
À consideração do Exmo. sr. conselheiro wilson rogério wan-dall, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
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MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |
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EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA PERANTE O TRIBUNAL De CONTAS
Autoria: Sidnei Di Bacco-Advogado
Sítio eletrônico: http://www.tdbvia.com.br
Assessado em: 15/04/08