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| Processo n°: | CON - 08/00216970 |
| Origem: | Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina |
| Interessado: | Francisco José Rodrigues de Oliveira Filho |
| Assunto: | Consulta |
| Parecer n° | COG - 223/08 |
APOSENTADORIA. MAGISTRADOS. TEMPO FICTO.
Senhor Consultor,
O Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, Exmo. Sr. Desembargador Francisco José Rodrigues de Oliveira Filho, protocolizou Consulta nesta Corte de Contas em 01/04/2008.
Consta em fs. 02, a seguinte consulta:
Cumprimentando-o cordialmente, tenho a honra de encaminhar consulta a essa Corte, [...] questionando sobre interpretação acerca da aplicação do acréscimo de 17% ao tempo de serviço conferido aos magistrados, previsto no art. 8º, § 3º, da EC n. 20/98, bem como no art. 2º, § 3º, da EC n. 41/03.
A Assessoria Especial da Coordenadoria de Magistrados do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina elaborou parecer tendo em vista que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul adotou a decisão da Corte de Contas daquele Estado sobre a ultratividade das normas da EC nº 20/98. Com isso, garantiu-se o acréscimo de 17% ao tempo de serviço a todos os membros homens que ingressaram no Poder Judiciário até o dia imediatamente anterior da publicação da referida emenda. Eis o que consta em fs. 05/06 da presente Consulta:
Amparando-se na tese exposta no parecer da área técnica, e ressaltando a estrita observância aos princípios da segurança jurídica, da boa-fé, e da confiança nas regras estabelecidas, princípios interligados aos institutos do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, o Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul respondeu à consulta formulada pelo Poder Judiciário daquele Estado, adotando o seguinte procedimento:
a) Todos os magistrados homens, com ingresso na Magistratura até 16 de dezembro de 1998, data da publicação da Emenda Constitucional n. 20/98, terão acrescido, ao tempo de serviço prestado até aquela data, o plus compensatório ficto, no percentual de 17%;
b) Somente será averbado o acréscimo de 17% ao tempo de serviço, quando estiverem implementadas todas as demais exigências constitucionais para a aposentadoria;
c) Integrante o adicional compensatório ficto do tempo de serviço/contribuição, para a aposentadoria, por evidente fica computável para os fins da concessão do abono de permanência;
d) Não se presta, de forma alguma, o acréscimo ficto para a concessão de vantagens pessoais, tais como qüinqüênio e adicionais, ou para qualquer outra finalidade que não seja o cômputo para a aposentadoria, sob pena de desacato ao estrito objetivo da norma constitucional.
Diante do exposto, opino para que a consulta a ser encaminhada ao Tribunal de Contas deste Estado seja instruída com as manifestações do Tribunal de Justiça e da Corte de Contas do Rio Grande do Sul.
Esta Consultoria, após analisar as preliminares de admissibilidade, passa a expor suas razões de mérito acerca dos questionamentos ora apresentados pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.
É o relatório.
II. PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE
De início, mister delinear que o Consulente, na condição de Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, possui plena legitimidade para encaminhar Consulta a este Tribunal consoante o que dispõe o art. 103, I, do Regimento Interno desta Corte (Resolução TC-06/2001).
Analisando a pertinência da matéria envolta no questionamento da Consulta, qual seja, dúvida de natureza interpretativa do direito em tese, essa merece prosperar haja vista que encontra guarida no inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como no inciso XV do art. 1º da Lei Complementar nº 202/2000.
É importante registrar que como o processo de Consulta não envolve julgamento ou exame de legalidade para fins de registro por este Tribunal de Contas, a resposta ora oferecida não constitui prejulgamento do fato ou caso concreto, mas apenas a análise da tese apresentada pelo Consulente.1
Observa-se ainda que a consulta veio instruída com parecer da assessoria jurídica da entidade consulente, conforme preceitua o art. 104, V, da Resolução TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC).
Destarte, sugerimos o conhecimento da peça indagatória pelo ínclito Plenário e o encaminhamento da resposta ao Consulente.
III. MÉRITO DA CONSULTA
Tendo em vista que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, após consulta à Corte de Contas daquele Estado, reconheceu a ultratividade das normas da EC nº 20/98 a todos os membros homens que ingressaram no Poder Judiciário até o dia imediatamente anterior da publicação da referida emenda, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina solicita um posicionamento deste Tribunal de Contas acerca do assunto.
As Emendas Constitucionais nº 20/98 e nº 41/03, provocaram grandes mudanças nas regras referentes à aposentadoria no serviço público.
Dentre as mudanças, encontra-se a aposentadoria dos magistrados. Antes da EC nº 20/98, o art. 93, inciso VI, da CF, estabelecia que a aposentadoria dos magistrados com proventos integrais seria compulsória por invalidez ou aos 70 (setenta) anos de idade, e facultativa aos 30 (trinta) anos de serviço, após 5 (cinco) anos de exercício efetivo na judicatura.
Após a EC nº 20/98, o inciso VI do art. 93 da CF passou a determinar que "a aposentadoria dos magistrados e a pensão de seus dependentes observarão o disposto no art. 40", o que significa dizer que, atualmente, os magistrados só poderão se aposentar se cumprirem todos os requisitos elencados no mencionado dispositivo.
Contudo, a própria EC nº 20/98 trouxe uma alternativa mais branda aos magistrados que já se encontravam no Poder Judiciário antes do advento desta Emenda, conforme previa o seu art. 8º,§ 3º. Este artigo foi revogado pela EC nº 41/03, mas esta Emenda em seu art. 2º, § 3º trouxe a mesma redação do art. 8, § 3º, da EC 20/98, in verbis:
Art. 2º [...]
§ 3º Na aplicação do disposto no § 2º deste artigo, o magistrado ou o membro do Ministério Público ou de Tribunal de Contas, se homem, terá o tempo de serviço exercido até a data de publicação da Emenda Constitucional n 20, de 15 de dezembro de 1998
Tanto o revogado art. 8º da EC nº 20/98 quanto o § 3º do art. 2º da EC nº 41/03, criaram um acréscimo de 17% ao tempo de serviço exercido até 15/12/98 para os magistrados, membros do Ministério Público e membros dos Tribunais de Contas, do sexo masculino, a fim de compensar a mudança no tempo de contribuição que passou de 30 para 35 anos.
Segundo a orientação exarada pela Corte de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, por meio do Parecer 17/2007, a EC nº 20/98 continua a produzir efeitos durante todo o tempo de serviço/contribuição dos magistrados que ingressaram no Poder Judiciário antes da Emenda, sob fundamento do princípio da segurança jurídica, a saber:
Para esta situação, o Tribunal de Contas já tem orientação consolidada no sentido do dever de observância/concretização, pelo Estado, do princípio constitucional da segurança jurídica, consagrado no inciso XXXVI do artigo 5º da Carta da República, bem como seus consectários, princípios da proteção da confiança e da boa-fé (Treue und Glauben do direito alemão), o que significa assegurar a relação jurídica funcional do membro de Poder (ou do servidor) com o Estado na forma pactuada em seu ingresso na carreira, no que diz com seu núcleo essencial, como é o caso ora sub examinem.
Neste sentido, este Tribunal aprovou, por unanimidade, votos em que foi mantida a superveniência do exercício do direito à aposentadoria especial a todo aquele que houvesse ingressado na Polícia Civil antes da promulgação da EC nº 20/98, independente de ter, ou não, naquela ocasião, implementado todos os requisitos necessários à aposentadoria.
Esta orientação ficou consagrada pelo colendo Pleno do Tribunal de Contas ao acolher, à unanimidade quanto à matéria, o Voto de minha lavra, sobre a ultratividade de efeitos da EC nº 20/98 para a hipótese tratada no processo nº 9262- 02.00/04-0, Recurso de Embargos (contra decisão do processo de aposentadoria nº 24670-12.04/01-0) de Ivo de Moraes Sória e vários outros processos, de similar teor, julgados em 27 de julho de 2005, onde se discutia os efeitos da norma constitucional revogada pela EC nº 20/98 no que diz com a inativação de servidores policiais civis.
No mesmo sentido o Voto que exarei no processo nº 6340-02.00/02-1, por mim também relatado nas Câmaras Especiais Reunidas, sessão de 05-09-2006, origem Secretaria da Justiça e da Segurança - Polícia Civil, Recurso de Embargos, processo recorrido nº 3724-12.04/00-2, onde afirmei:
RECURSO DE EMBARGOS. APOSENTADORIA ESPECIAL DE POLICIAL CIVIL. LC 51/85. EC 20/98. ULTRATIVIDADE DA LEI MAIS FAVORÁVEL, ANTE OS NOVOS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS.
O respeito ao princípio da segurança jurídica é um imperativo do Estado Democrático de Direito, opção do constituinte originário de 1988 e, por isso, imutável pela via do Poder Constituinte Derivado, estando assim tais situações igualmente indenes às alterações - mais gravosas ao titular do direito - efetuadas pelo Poder Constituinte de 2º grau. Por essa razão, será o regramento legal vigente à época do estabelecimento da relação jurídica ajustada entre o servidor e o Estado sua norma de regência. As disposições sobre a matéria constantes da Emenda Constitucional 20/98 incidem sobre as relações desta natureza iniciadas a partir de sua promulgação.
Em conseqüência, para a aposentadoria especial de policial-civil que ingressou na carreira antes da promulgação da EC nº 20/98, só pode ser exigido o preenchimento dos requisitos estabelecidos na LC nº 51/85, a saber: trinta anos de serviço, desde que vinte deles, no mínimo, exercidos em cargo de natureza estritamente policial.
[...]
A situação ora enfrentada possui similaridade, na sua fundamentação, com a dos processos supra-referidos e, assim como naqueles, aqui também é de ser reconhecida a ultratividade dos efeitos das normas constantes da EC nº 20/98, para fins de inativação, a todos os membros homens do Poder Judiciário, que nele tiveram ingressado até o dia imediatamente anterior à sua publicação, computando-se, quando implementarem todos os requisitos constitucionais necessários à sua inativação, o tempo ficto de dezessete por cento para integrar seu tempo de serviço. (grifou-se)
A Assessoria Especial do Tribunal de Justiça de Santa Catarina também adotada este mesmo entendimento, que segue:
Como antes da EC n. 20/98 os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público e do Tribunal de Contas tinham assegurada aposentadoria facultativa, com proventos integrais, aos 30 anos de serviço e 5 anos na judicatura (no caso do magistrado), a partir da promulgação da referida emenda, o tempo de serviço até ali prestado (16-12-1998) passou para 35 anos de contribuição, ficando estabelecido o acréscimo de 17%, a fim de assegurar um adicional de tempo de serviço ficto de natureza compensatória.
O magistrado que ingressou no serviço público, antes de 16-12-1998, confiou que o direito lhe foi assegurado pela lei então vigente, integrando-o ao seu patrimônio e fazendo jus à aposentadoria reduzida, quanto ao tempo de serviço.
Contudo, embora não se possa assegurar que as leis sejam imutáveis, também não há como aceitar que as regras supervenientes à EC n. 20/98 gerem efeitos para o passado, atingindo situações jurídicas já consolidadas pela justa expectativa na certeza do direito.
[...]
Em conformidade ao entendimento, deve-se reconhecer que as novas regras podem ter aplicação imediata, porém não se admite que retroajam de forma gravosa, retirando direitos sociais de servidores, fundados na justa certeza da segurança jurídica do sistema. (grifou-se)
Em parte, não se concorda com o parecer exarado pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, pois, de acordo com o Supremo Tribunal Federal, no sistema previdenciário brasileiro não existe direito adquirido a regime previdenciário.
O STF ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3104/DF proposta em face do art. 2º e expressão "8º" do art. 10 da EC nº 41/03, exarou o seguinte entendimento:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ART. 2º E EXPRESSÃO '8º' DO ART. 10, AMBOS DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 41/2003. APOSENTADORIA. TEMPUS REGIT ACTUM. REGIME JURÍDICO. DIREITO ADQUIRIDO: NÃO-OCORRÊNCIA.
1. A aposentadoria é direito constitucional que se adquire e se introduz no patrimônio jurídico do interessado no momento de sua formalização pela entidade competente.
2. Em questões previdenciárias, aplicam-se as normas vigentes ao tempo da reunião dos requisitos de passagem para a inatividade.
3. Somente os servidores públicos que preenchiam os requisitos estabelecidos na Emenda Constitucional 20/1998, durante a vigência das normas por ela fixadas, poderiam reclamar a aplicação das normas nela contida, com fundamento no art. 3º da Emenda Constitucional 41/2003.
4. Os servidores públicos, que não tinham completado os requisitos para a aposentadoria quando do advento das novas normas constitucionais, passaram a ser regidos pelo regime previdenciário estatuído na Emenda Constitucional n. 41/2003, posteriormente alterada pela Emenda Constitucional n. 47/2005.
5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.
Cabe, ainda, transcrever parte do voto vencedor da Relatora, Ministra Cármen Lúcia, para melhor elucidar a questão:
[...]
5. A aposentadoria constitui-se em direito constitucional que se adquire e que se introduz no patrimônio jurídico do interessado no momento de sua formalização pela entidade competente.
Incide sobre ela o direito vigente no momento de seu reconhecimento formal, pelo que lei posterior não pode alterá-la, em face do aperfeiçoamento do ato jurídico, resguardado constitucionalmente em sua configuração e em seus efeitos (art. 5º, inc. XXXV).
Como consignei em outra oportunidade "O direito constitucional fundamental à aposentadoria configura-se para o beneficiário no momento em que lhe é, formal e publicamente, reconhecido o seu direito, tendo ele cumprido todos os requisitos constitucionais e infraconstitucionais para o seu exercício na forma da legislação vigente". (Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 438)
6. Na espécie em pauta, a Autora insiste em que a Emenda Constitucional n. 20/1998 teria estabelecido direitos subjetivos previdenciários que passariam a compor o patrimônio jurídico de seus representados, ainda que não estivessem eles aposentados, quer dizer, ainda que não tivessem titularizado o direito, nem aperfeiçoado o ato pelo qual se aposentassem.
Assertiva da Autora de que o "direito subjetivo, garantido constitucionalmente aos servidores, detentores de cargo efetivo que ingressaram no serviço público até 16 de dezembro de 1998, [teria se incorporado] ao patrimônio jurídico deles, de modo definitivo, como direito adquirido" (fl. 7) não pode prosperar.
7. Com o advento da Emenda Constitucional n. 20/1998, o sistema de previdência social foi modificado, instituindo-se novo regime jurídico de aposentação para os servidores públicos, e, ao seu lado, normas de transição foram estabelecidas para regular as situações específicas daqueles servidores que, na data da publicação daquela emenda constitucional, 16.12.1998, já tivessem cumprido os requisitos exigidos para a obtenção dos benefícios com base nos critérios previstos na legislação antes vigente (art. 3º - "É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores públicos, bem como pensão aos seus dependentes, que, até a data de publicação desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente".) (grifo da autora)
Os servidores públicos que não preencheram tais critérios passaram a ter sua condição submetida ao novo regime previdenciário, sem terem direito adquirido à manutenção do anterior, o que somente ocorreria no momento da implementação dos requisitos exigidos e segundo o regime vigente no exato momento em que se aperfeiçoasse a aposentação. Isso porque, em questões previdenciárias, aplicam-se as normas vigentes ao tempo da reunião dos requisitos de passagem para a inatividade, conforme reiterada jurisprudência desta Casa. (grifou-se)
[...]
Não há óbice, nem vislumbro desobediência do constituinte reformador ao alterar os critérios que ensejam o direito à aposentadoria por meio de nova elaboração constitucional ou de fazê-las aplicar àqueles que ainda não atenderam aos requisitos firmados pela norma constitucional. Os critérios e requisitos para a aquisição do direito à aposentadoria não se petrificam para os que, estando no serviço público a cumprir, no curso de suas atribuições, os critérios de tempo, contribuição, exercício das atividades, dentre outros, ainda não os tenham aperfeiçoado, de modo a que não pudesse haver mudança alguma nas regras jurídicas para os que ainda não titularizam o direito à sua aposentadoria.
Pelo que se extrai da supramencionada decisão do STF, conclui-se que não há direito adquirido a regime previdenciário, porquanto todos que não preencheram os requisitos necessários para a aposentadoria exigidos pela norma anterior passam a se submeter aos novos parâmetros do regime previdenciário. Logo, a aposentadoria só se introduz no patrimônio jurídico quando houver formalização pelo ente competente.
Todavia, a EC nº 41/03, mais precisamente em seu § 3º do art. 2º, preceitua uma regra de transição, na qual o magistrado que tenha ingressado antes da publicação da EC nº 20/98, fará jus ao adicional compensatório de 17% acrescido ao tempo de serviço exercido antes da referida Emenda. Porém, de acordo com o STF, o adicional apenas incorporará ao seu patrimônio no momento da formalização da inativação.
Destarte, o magistrado que tenha ingressado no Poder Judiciário antes da EC nº 20/98 e que não tenha preenchido os requisitos necessários para a aposentação sob a égide daquela norma, aplicam-se as normas vigentes ao tempo da reunião dos requisitos para a inatividade, fazendo jus ao adicional compensatório de 17% sobre o tempo de serviço exercido antes da publicação da referida Emenda.
Sugere-se ao Exmo. Sr. Relator Auditor Gerson dos Santos Sicca que submeta voto ao Egrégio Plenário sobre consulta formulada pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, Exmo. Sr. Desembargador Francisco José Rodrigues de Oliveira Filho, nos termos deste parecer, que em síntese propõe:
1. Conhecer da consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.
2. Responder a consulta nos seguintes termos:
2.1. O magistrado que tenha ingressado no Poder Judiciário antes da EC nº 20/98 e que não tenha preenchido os requisitos necessários para a aposentação sob a égide daquela norma, aplicam-se as normas vigentes ao tempo da reunião dos requisitos para a inatividade, fazendo jus ao adicional compensatório de 17% sobre o tempo de serviço exercido antes da publicação da referida Emenda.
3. Dar ciência desta decisão, do Parecer COG - 223/08 e Voto que a fundamenta ao Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, Exmo. Sr. Desembargador Francisco José Rodrigues de Oliveira Filho.
COG, em 05 de maio de 2008.
JULIANA FRITZEN
Auditora Fiscal de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/____
GUILHERME DA COSTA SPERRY
Coordenador de Consultas
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Relator Gerson dos Santos Sicca, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2008.
| MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |