PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

O recurso de reexame é disciplinado pelo art. 80 da Lei Complementar Estadual nº 202/00, in verbis:

O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado. (grifou-se)

O recorrente Sr. Carlos Rodolfo Schneider, ex-Diretor-Presidente das Centrais Elétricas de Santa Catarina S/A - CELESC, é parte legítima para o manejo do presente recurso, porquanto se enquadra no conceito de responsável enunciado pelo art. 133, § 1º, da Resolução nº TC 16/2001:

Art. 133. § 1º Para efeito do disposto no caput, considera-se:

a) responsável aquele que figure no processo em razão da utilização, arrecadação, guarda, gerenciamento ou administração de dinheiro, bens, e valores públicos, ou pelos quais o Estado ou o Município respondam, ou que, em nome destes assuma obrigações de natureza pecuniária, ou por ter dado causa a perda, extravio, ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário;

Contudo, o expediente foi interposto intempestivamente, tendo em vista que a publicação do acórdão no Diário Oficial do Estado ocorreu em 17/09/2007, no Diário Oficial do Estado nº 18.208 (fls. 660-661), e o protocolo da peça recursal data de 23/10/2007 (fl. 2), sobrepujando o prazo improrrogável de 30 dias, estabelecido pelo art. 80 da Lei Complementar Estadual nº 202/00.

Cumpre verificar, no entanto, se as razões recursais aduzidas preenchem algum dos requisitos do § 1º do art. 135 da Resolução TC-06/2001, que possibilitam o excepcional conhecimento de recurso intempestivo. Diz o dispositivo:

§ 1º Não se conhecerá dos recursos previstos neste Capítulo interpostos fora do prazo, salvo para corrigir inexatidões materiais e retificar erros de cálculo e, ainda, em razão de fatos novos supervenientes que comprovem:

I – que os atos praticados pelo recorrente não causaram, efetivamente, quaisquer prejuízos ao erário;

II – que o débito imputado ao Responsável era proveniente de vantagens pagas indevidamente a servidor, cuja devolução caberia originariamente ao beneficiário, em consonância com o disposto neste Regimento;

III – a ocorrência de erro na identificação do responsável (grifou-se).

Com efeito, fato novo superveniente é aquele do qual "se toma conhecimento pela primeira vez e cuja ocorrência se deu após o acórdão recorrido" (CHAVES, Francisco Eduardo Carrilho. Controle externo da gestão pública. Niterói: Impetus, 2007. p. 341-343).

O recorrente alega, em síntese, que "o objeto principal do Processo AOR - 04/05898541 sempre foi o da legalidade ou não quanto à continuidade do Contrato nº 12.414/96, matéria de extrema complexidade e profundamente debatida junto ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina - TCE, desde de setembro de 2004 até a presente data" (fl. 4). Afirma que "a nova situação apresentada, ou seja, o disposto no item 6.2 do Acórdão 1611/2007, que trata do descumprimento do art. 61, parágrafo único, da Lei 8.666/93, referente à publicação do 2º Termo Aditivo (...), foi inserida no contexto apenas quando do julgamento do Processo AOR - 04/05898541, fato esse não tratado durante o desenrolar do processo, onde (sic) não foi proporcionada para a empresa a prerrogativa de defesa à época dos fatos sobre esse ponto" (fl. 5).

Como se vê, as razões recursais não aduzem nenhum acontecimento superveniente ao acórdão.

Contudo, vale dizer que, de fato, a restrição imposta no item 6.2 - relativa à publicação intempestiva do 2º Termo Aditivo ao Contrato nº 12.414/96 - somente foi apontada nos autos por ocasião do voto do Relator (fls. 648-649), em 15/08/2007, sem oportunidade de ulterior manifestação do responsável. Disse o voto do Relator (fls. 648-649):

O Segundo Termo Aditivo é datado de 29/01/2004. Mas somente foi publicado em 15/09/2005 no diário Oficial do Estado (fls. 265), o que caracteriza flagrante descumprimento do art. 61, parágrafo único, da Lei Federal nº 8.666/93, que estabelece:

Art. 61. ...

Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

Nos termos da Lei 8.666/93, a publicação do aditivo contratual no Diário Oficial do Estado é condição indispensável para sua eficácia. E a publicação deve ser providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data.

Pelo descumprimento da lei, fica o Responsável à época sujeito à multa prevista no art. 70, II, da Lei Complementar nº 202/2000.

Tal manifestação, embora tenha representado inovação na questão de fundo do processo - dando ensejo, inclusive, à condenação ao pagamento da multa de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) - não foi acompanhada de manifestação do responsável. A sanção foi imposta nos seguintes termos (fl. 660):

6.2. Aplicar ao Sr. Carlos Rodolfo Schneider - ex-Diretor-Presidente da CELESC, CPF n. 904.898.378-91, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, a multa no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), em face do descumprimento do art. 61, parágrafo único, da Lei (federal) n. 8.666/93, haja vista que a publicação do Segundo Termo Aditivo ao Contrato n. 12.414/96, datado de 29/01/2004, foi efetuada somente em 15/09/2005, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000.

Nesse sentido, verifica-se a inobservância do princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório. In verbis:

Art. 5º, LV, Constituição da República Federativa do Brasil. Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Com efeito, o cerceamento de defesa em ponto substancial da causa importa em nulidade do ato, ademais quando patente a existência de prejuízo à parte preterida. É o que assevera a doutrina:

Há nulidade sempre que se verifica cerceamento de defesa em ponto substancial para a apreciação da causa. (grifou-se)

(NEGRÃO, Theotonio. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 32 ed. São Paulo: Editora, 2001).

As nulidades processuais autorizam o reconhecimento de ofício pelo órgão julgador. Assim:

a) Nulidade: nunca se convalida, deve ser decretada de ofício, a declaração de nulidade tem eficácia ex tunc e prescinde de ação para ser reconhecida. (grifou-se)

(NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo Civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 6 ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 580).

[As nulidades absolutas] são decretáveis de ofício ou a requerimento das partes e são insuscetíveis de preclusão, podendo ser alegadas a qualquer tempo e grau. (grifou-se)

(NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo Civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 6 ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 580).

Nesses termos, assiste razão ao recorrente quanto à alegação de que a nova situação apresentada, referente ao item 6.2 do Acórdão 1.611/2007 (fls. 660-661), "foi inserida no contexto apenas quando do julgamento do Processo AOR - 04/05898541, fato esse não tratado durante o desenrolar do processo, onde (sic) não foi proporcionada para a empresa a prerrogativa de defesa à época dos fatos sobre esse ponto" (fl. 5).

Dessa forma, a despeito da intempestividade do recurso e da conseqüente impossibilidade de conhecimento da presente insurgência, é o presente parecer pelo reconhecimento - de ofício - de nulidade parcial do Acórdão nº 1.611/2007 (fls. 660-661), no tocante ao item 6.2 do julgado, em face da inobservância do princípio do contraditório e da ampla defesa.

CONCLUSÃO

Em face do exposto, propõe o presente parecer:

4.1 O não conhecimento do presente Recurso de Reexame, interposto nos termos do art. 80 da Lei Complementar Estadual nº 202/00, em face do Acórdão nº 1.611/2007 (fls. 660-661), proferido nos autos da Auditoria Ordinária nº 04/05898541, tendo em vista a intempestividade da insurgência;

4.2 A declaração, de ofício, de nulidade parcial do Acórdão nº 1.611/2007 (fls. 660-661), no tocante ao item 6.2 do julgado, em face da inobservância do direito ao contraditório e à ampla defesa;

4.3 A ciência do decisum, parecer e voto ao Sr. Carlos Rodolfo Schneider, Diretor-Presidente das Centrais Elétricas de Santa Catarina S/A (CELESC) entre 01/01/2004 e 29/09/2005, e às Centrais Elétricas de Santa Catarina S/A - CELESC.

À consideração de Vossa Excelência.

COG, em 6 de maio de 2008.

LUCIANA CARDOSO PILATI

Auditora Fiscal de Controle Externo

De Acordo. Em ____/____/____.

HAMILTON HOBUS HOEMKE

Coordenador de Recursos

DE ACORDO.

À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de de 2008.

MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral