- ESTADO DE SANTA CATARINA
- TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
- CONSULTORIA GERAL
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| Processo n°: | CON - 08/00245806 |
| Origem: | Procuradoria-Geral de Justiça (Ministério Público) |
| Interessado: | Gercino Gerson Gomes Neto |
| Assunto: | Consulta |
| Parecer n° | COG-293/08 |
Senhor Consultor,
O Regimento Interno deste Tribunal de Contas - Resolução nº TC-06/2001 - define as formalidades inerentes à consulta:
Deste modo, a seguir será visto se presentes os requisitos de admissibilidade acima mencionados.
3.1. DA COMPETÊNCIA
A matéria em análise é de competência deste Tribunal, razão pela qual o requisito previsto no art. 104, inciso I, do Regimento Interno se encontra preenchido.
3.2. DO OBJETO
A consulta prevista no inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como no inciso XV do art. 1º da Lei Estadual Complementar 202/2000, objetiva esclarecer incertezas acerca de interpretação de lei ou questão formulada em tese.
Dessa forma é importante registrar que o processo de consulta não envolve julgamento ou exame de legalidade para fins de registro por este Tribunal de Contas, assim, a resposta ora oferecida não constitui prejulgamento do fato ou caso concreto, mas apenas o prejulgamento da tese apresentada pelo Consulente.1
De acordo com os esclarecimentos exarados no item 2, a consulta em análise visa esclarecer dúvidas decorrentes de situação hipotética que enseja interpretação de lei, motivo pelo qual está preenchido o requisito estabelecido no art. 104, inciso II, do Regimento Interno.
3.3. DA LEGITIMIDADE
O consulente, na condição de Procurador-Geral de Justiça do Estado de Santa Catarina, está legitimado a encaminhar consultas de acordo com o disposto no art. 103, I, do Regimento Interno desta Corte. Dessarte, encontra-se preenchido o requisito previsto no art. 104, inciso III, do Regimento Interno.
3.4. DA INDICAÇÃO PRECISA DA DÚVIDA/CONTROVÉSIA
Conforme relatado no item 2 supra, o consulente indicou de forma precisa sua dúvida, o que faz com que o requisito previsto no art. 104, inciso IV do Regimento Interno esteja preenchido.
3.5. DO PARECER DA ASSESSORIA JURÍDICA
A Consulta não veio instruída com parecer da assessoria jurídica. Dessa forma, o requisito previsto no art. 104, inciso V, do Regimento Interno não está preenchido, contudo, por força do que dispõe o § 2º do art. 105 do Regimento Interno, o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, cabendo essa ponderação ao Relator e aos demais julgadores.
3.6. CONSIDERÇÕES FINAIS ACERCA DA ADMISSIBILIDADE
Ex positis, em razão do preenchimento dos requisitos essenciais, quais sejam, incisos I, II e III, do artigo 104 da Resolução nº TC-06/2001, sugerimos ao Relator conhecer da consulta.
Inicialmente é preciso asseverar que o próprio consulente faz considerações acerca da necessidade de que a realização do estágio probatório se dê no cargo em que o servidor prestou concurso público, mas cita três processos que tramitaram no Poder Judiciário Catarinense cujas decisões teriam permitido "que as avaliações de desempenho no estágio probatório possam ser realizadas ainda que o servidor esteja exercendo cargo diverso daquele para o qual prestou concurso, desde que haja similitude entre as funções" (fs. 02 e 03).
Verificamos no endereço eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (www.tj.sc.gov.br) cada um destes processos, vejamos:
a) Apelação Cível nº 2006.042548-2:
O acórdão de 27 de fevereiro de 2007 nega o pleito do demandante e apresenta diversos julgados que tratam da questão. Entendo ser pertinente trazer o seguinte excerto do voto do Relator, Desembargador Orli de Ataide Rodrigues:
"É que consoante o entendimento consagrado pelo Grupo de Câmaras de Direito Público, o servidor que, aprovado em concurso público, não completa o período de estágio probatório no cargo para o qual foi originariamente nomeado, assumindo outro, comissionado, não adquire a estabilidade de que trata o dispositivo constitucional mencionado. Isso porque, ao assumir um cargo de provimento em comissão ou qualquer outro que seja diverso daquele no qual foi investido, o prazo de escoamento do estágio referido fica suspenso, já que - uma vez não estando o servidor no exercício do cargo para o qual foi nomeado - não é possível aferir se o mesmo de fato preenche as condições necessárias à sua permanência naquele cargo."
Nesse julgado a questão da similitude de funções é apenas citada como precedente, mas não é devidamente esclarecido qual a razão de ser admitida tal exceção. Percebe-se que o argumento da similitude se deu na decisão da Apelação Cível em Mandado de Segurança nº 2004.031398-5.
b) Mandado de Segurança nº 2005.033185-2:
O acórdão de 8 de fevereiro de 2006 nega o pleito do demandante, pois entende que as funções do cargo efetivo e do cargo em comissão não guardam similitude. O julgado traz a regra, mas não explica a razão de ser admitida a exceção. Percebe-se que o argumento da similitude se deu na decisão da Apelação Cível em Mandado de Segurança nº 2004.031398-5.
c) Apelação Cível em Mandado de Segurança nº 2004.031398-5:
Tentamos de várias formas localizar a decisão da Apelação Cível em Mandado de Segurança nº 2004.031398-5, mas não conseguimos obtê-la. A única informação que obtivemos foi que a segurança foi denegada. Esse dado foi extraído do módulo "Consulta Processual", transcrevemos: "Decisão: por votação unânime, reformar a sentença em reexame para denegar a segurança. Custas legais." Originalmente a segurança havia sido concedida pelo magistrado da comarca de Mondaí (Processo nº 043.03.001627-7).
Pelo que verificamos das decisões da Apelação Cível nº 2006.042548-2 e do Mandado de Segurança nº 2005.033185-2, é nos fundamentos da decisão da Apelação Cível em Mandado de Segurança nº 2004.031398-5 que se propugnou a idéia que o estágio probatório não deveria ser suspenso quando o servidor estivesse exercendo cargo comissionado com atribuições semelhantes.
Ainda que não tenhamos conseguido obter os fundamentos desse entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, é evidente que ele não merece prosperar diante da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), transcrevo in verbis:
MS 9373 / DF MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORES PÚBLICOS. ESTÁGIO PROBATÓRIO. ART. 20 DA LEI N.º 8.112/90. ESTABILIDADE. INSTITUTOS DISTINTOS. ORDEM CONCEDIDA.
1. Durante o período de 24 (vinte e quatro) meses do estágio probatório, o servidor será observado pela Administração com a finalidade de apurar sua aptidão para o exercício de um cargo determinado, mediante a verificação de específicos requisitos legais.
2. A estabilidade é o direito de permanência no serviço público outorgado ao servidor que tenha transposto o estágio probatório. Ao término de três anos de efetivo exercício, o servidor será avaliado por uma comissão especial constituída para esta finalidade.
3. O prazo de aquisição de estabilidade no serviço público não resta vinculado ao prazo do estágio probatório. Os institutos são distintos. Interpretação dos arts. 41, § 4º da Constituição Federal e 20 da Lei n.º 8.112/90.
4. Ordem concedida.
RMS 3453 / RJ RMS - CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - EX-DIRETORA DE ESCOLA MUNICIPAL, NOMEADA PELO SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO, APÓS "ELEIÇÃO", DENTRO DOS LIMITES DA ESCOLA - CARGO EM COMISSÃO - CARÁTER PRECÁRIO.
A conquista da estabilidade, por determinação constitucional, deve ser precedida de necessário concurso público, ratificado pela aprovação em estágio probatório.
Inexistindo os dois requisitos, trata-se de forma precária de ingresso no serviço público podendo o ato de nomeação ser desconstituído, a qualquer tempo.
A nomeação para cargo em comissão, precedida de "eleição", dentro dos limites da escola, não confere a perenidade almejada, trata-se de situação passageira, condicionada ao interesse da autoridade administrativa.
Recurso desprovido.
RMS 663 / RN RECURSO ORDINÁRIO - DIREITO ADMINISTRATIVO - ESTABILIDADE - EFETIVIDADE - ESTABILIDADE E GARANTIA CONSTITUCIONAL DE PERMANÊNCIA NO SERVIÇO PUBLICO APÓS O ESTAGIO PROBATÓRIO. EFETIVIDADE E ATRIBUTO DA NOMEAÇÃO. A TITULARIDADE DO CARGO EM COMISSÃO E PRECÁRIA, ENSEJA EXONERAÇÃO AD NUTUM, ESTRANHA A EFETIVIDADE.
A Consultoria Geral (COG) em diversos momentos já se manifestou sobre o tema em consonância com o que preceitua Superior Tribunal de Justiça (STJ), tendo seu entendimento sido acolhido pelo Egrégio Plenário deste Tribunal de Contas. Vejamos a seguir os Prejulgados de nossa Corte de Contas sobre o tema.
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Prejulgado 1682
1. A permissão do afastamento de servidor em estágio probatório, do exercício das funções inerentes ao cargo efetivo, para a assunção de cargo comissionado só é devida quando presente o interesse da Administração, ou seja, interesse público que supere a necessidade pública original que motivou a realização de concurso público para preenchimento de cargo vago. _______________
Prejulgado 1572
1. Nos termos do art. 121 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Iporã do Oeste e do art. 86, § 2º, da Lei Federal nº 8.112/90, o servidor público municipal tem direito à licença remunerada para concorrer a cargo eletivo, a partir do registro de sua candidatura, até o décimo dia seguinte ao da eleição, limitada a três meses, ainda que esteja em estágio probatório. 2. O estágio probatório deve ser exercido em função ou atividade específica e precípua do cargo de provimento efetivo no qual se realiza o mesmo. Caracterizado o afastamento do servidor para concorrer em pleito eleitoral, tem-se a suspensão do referido estágio, até que retorne às suas funções de servidor do Município, quando, então, o prazo voltará a fluir. _______________
Prejulgado 1477
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Prejulgado 1429
Por força do art. 41, caput, da Constituição Federal, o período que o servidor estiver à disposição de outro ente ou órgão, não contará para efeitos de estágio probatório. Prejulgado 662
O período que o servidor em estágio probatório permanecer no exercício de cargo de provimento em comissão não é considerado para o cômputo do lapso temporal estipulado no art. 41, caput, da Constituição Federal, interrompendo a contagem do prazo de estágio probatório. A avaliação prática procedida no estágio probatório só pode ser efetivada quando o servidor se encontra no efetivo exercício do cargo para o qual deu mostra de capacidade intelectual, por aprovação em concurso público.
Em consonância com o acima exposto sugere-se a Exmo. Auditor Gerson dos Santos Sicca que submeta voto ao Egrégio Plenário sobre consulta formulada pelo Procurador-Geral de Justiça, Sr. Gercino Gerson Gomes Neto, nos termos deste parecer, que em síntese propõe:
1. Conhecer da consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.
2. Responder a consulta nos seguintes termos:
4. ANÁLISE DA CONSULTA
MANDADO DE SEGURANÇA
2003/0202610-9
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
1993/0023135-9
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
1990/0010616-8
2. O afastamento do servidor em estágio probatório do exercício das funções inerentes ao cargo de provimento efetivo por ele ocupado, para investidura em cargo de provimento em comissão, não é causa de vacância do cargo efetivo, assim, é indevido o chamamento de candidato aprovado em concurso público para investidura, posto que não há cargo vago a ser ocupado.
3. Se há necessidade de chamamento de outro candidato para suprir a falta do servidor afastado, não há razão e justificativa para que a Administração permita o afastamento do servidor em estágio probatório para exercer cargo comissionado.
4. O estágio probatório é devido no exercício do cargo provido por meio de concurso público realizado por determinação do art. 37, II, da Constituição Federal de 198.
5. Fere a lógica constitucional submeter a estágio probatório servidor fora do exercício do cargo no qual fora aprovado por concurso.
3. O domicílio eleitoral está regrado no art. 42 do Código Eleitoral, não influenciando na concessão de licença para servidor público que deseja candidatar-se a cargo político em município diverso daquele onde exerce suas funções.
1. A natureza jurídica da licença-prêmio e da carga horária é estatutária, e será definida em lei municipal, cuja iniciativa pertence ao chefe do Executivo municipal, em simetria com a disposição contida no art. 61, § 1º, II, "c", da Constituição Federal.
Caso a legislação referente ao magistério, ao conceder a licença-prêmio, tenha como base o tempo de serviço público, o professor que cumprir os requisitos da lei fará jus à licença remunerada em relação ao cargo que ocupa, independentemente da modificação da carga horária.
No entanto, se o professor exerce dois cargos distintos, ou seja, cargos com diferentes atribuições e que exijam habilitações específicas, passíveis de cumulação, fará jus aos direitos estatutários correspondentes ao exercício de cada cargo. Assim sendo, se houver descompasso entre a investidura nos cargos, o servidor poderá usufruir a licença-prêmio com a remuneração correspondente, durante o horário do cargo respectivo, e trabalhar no outro, ou aguardar a aquisição em ambos para usufruir os períodos concomitantemente.
2. O estágio probatório, como requisito para a estabilidade, depende do efetivo exercício no cargo para o qual o servidor foi aprovado, não havendo possibilidade de utilização do estágio probatório de um cargo para a aquisição da estabilidade em outro.
Somente poderá ser considerado para efeitos de estágio probatório o período em que o servidor estiver em efetivo exercício no cargo público em que prestou concurso público e foi devidamente nomeado.
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A promoção de servidor, transportando seu cargo para outra classe e elevando sua remuneração, com fulcro na antigüidade, é meritória apenas quando completado o interstício de cinco anos no efetivo exercício de cargo. Assim, o tempo de serviço público pregresso exercido em cargo distinto não se presta para os fins da Lei Complementar nº 011/92, vigente no Município de Pinheiro Preto.
Diante da existência de cinco prejulgados específicos sobre o tema, todos no sentido de não ser possível a avaliação do estágio probatório fora do cargo para o qual o servidor prestou concurso e sendo este ainda o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), creio que não há qualquer motivo para modificação no entendimento anteriormente firmado pela Consultoria Geral (COG).
Note-se que o exercício de cargo comissionado é diverso do desempenho de função gratificada. No desempenho de cargo em comissão o servidor exercente de cargo efetivo deixa o cargo para o qual foi investido através de prévio concurso público e se investe em cargo diverso. Já a função gratificada está umbilicalmente ligada ao cargo para o qual prestou concurso. O servidor não deixa o cargo, mas ganha um plus de atribuições passando a receber a mais por isso. Portanto, o exercício de cargo comissionado por alguém que está em estágio probatório suspende a referida avaliação, mas o desempenho de função gratificada não.
Em razão do que preceitua o Regimento Interno deste Tribunal, mais especificamente o parágrafo 3º do artigo 105, temos que o encaminhamento de cópia de julgado anterior é a medida que melhor está adequada à situação apresentada na presente consulta.
5 - CONCLUSÃO
2.1. Nos termos do § 3º do art. 105 do Regimento Interno desta Corte de Contas, remeter à Consulente cópia do Parecer COG-512/05 e do Prejulgado nº 1682.
COG, em 9 de maio de 2008.
GUILHERME DA COSTA SPERRY Coordenador de Consultas
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Auditor Gerson dos Santos Sicca, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de maio de 2008.
| MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |