Fungibilidade significa, no conceito jurídico, a substituição de uma coisa por outra (Silva, 1993:336).

Por sua vez, o princípio da fungibilidade indica que um recurso, mesmo sendo incabível para atacar determinado tipo de decisão, pode ser considerado válido, desde que exista dúvida, na doutrina ou jurisprudência, quanto ao recurso apto a reformar certa decisão judicial.

Em outras palavras, ressalvados as hipóteses de erro grosseiro, a parte não poderá ser prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo o processo ser conhecido pelo Tribunal ad quem (Código de Processo Civil de 1939, art. 810).

Contudo, para que o aludido princípio mereça incidência é imperiosa a presença dos requisitos da dúvida objetiva, inocorrência de erro crasso e tempestividade, sendo este último exigido por parcela majoritária da jurisprudência e inadmitida por certos juristas.

Antes de analisar esses pressupostos é de bom alvitre tecer algumas considerações sobre a existência do referido princípio no nosso ordenamento, em razão da ausência de dispositivo expresso sobre a matéria no Código de Processo Civil.

4 - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE

Perguntamos: é possível utilizar o princípio da fungibilidade em face do nosso sistema processual civil vigente, tendo em vista que não há regra positivada disciplinando a incidência de tal princípio?

Essa indagação, podemos afirmar com tranqüilidade, encontra-se superada tanto pelos tribunais que vêm aplicando o princípio como pela doutrina que reconhece a sua existência.

Mas qual o fundamento jurídico capaz de reconhecer o princípio que antes vigorava através de norma expressa e na atual sistemática processual civil não está posto no ordenamento?

Os doutrinadores explicam a aparente lacuna jurídica por meio da própria hermenêutica que emprega uma metodologia voltada para a coerência do sistema, de maneira a torná-lo mais flexível.

Assim, entendendo o direito como ciência, partimos da idéia de que o ordenamento jurídico não se resume a um emaranhado de normas positivadas, mas de um corpo de normas e conceitos que visam proporcionar certeza e coerência ao Direito.

Em última instância, tais conceitos se consolidam em princípios. Ensina-nos Miguel Reale que os princípios jurídicos "são 'verdades fundantes' de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praxis" (Reale, 1995:299).

Os princípios jurídicos são de extrema importância para o direito, pois são através deles que se forma uma verdadeira rede de paradigmas suficientemente capazes de resolver as questões teóricas e práticas. Os princípios são reconhecidos como critérios informadores do Direito. Simonius, citado por Reale, assevera que o Direito em vigor está imbuído de princípios até suas ramificações finais (Reale, 1995:300).

Com efeito, o conjunto normativo de determinado campo do direito deve ser compreendido à luz de seus princípios reitores. Alguns deles são reconhecidos pelo próprio legislador outros inferidos do próprio corpo normativo.

Por seu turno, Celso Ribeiro Bastos preleciona que "é extremamente mais grave a lesão a um princípio do que o ferimento a uma norma isolada. Esta pode significar um aspecto menor, secundário, do direito administrativo; entretanto, a lesão ao princípio consiste em ferir as próprias estruturas desse direito, a ossatura que compõe esse feixe normativo" (BASTOS, 1996:23).

Deste modo, é crível depreender que o Direito se vale de princípios com o objetivo de melhor adaptar as regras jurídicas à realidade social, sendo que os princípios não precisam estar expressos em normas, podem ser inferidos do sistema.

Fala-se, então, em princípios jurídicos implícitos, "que não precisam ser estabelecidos explicitamente, senão que também podem ser derivados de uma tradição de normas detalhadas e de decisões judiciais que, para o geral, são expressões de concepções difundidas acerca de como deve ser o direito" (R. Alexy apud Rothenburg, 1999:55).

Cumpre, ainda, observar que a existência dos princípios implícitos, como é o caso da fungibilidade recursal, deduz-se por via da hermenêutica; na internalidade do ordenamento.

Neste diapasão, colacionamos a lição de Carlos A. Sundfeld que faz a seguinte advertência: "Fundamental notar que todos os princípios jurídicos, inclusive os implícitos, têm sede direta no ordenamento jurídico. Não cabe ao jurista inventar os 'seus princípios', isto é, aqueles que gostaria de ver consagrados; o que faz, em relação aos princípios jurídicos implícitos, é sacá-los do ordenamento, não inseri-los nele" (apud Rothenburg, 1999:57).

Portanto, parte da indagação inicial encontra-se respondida, donde se conclui que é possível a existência do princípio da fungibilidade, independente de regramento legal explícito, vez que se trata de princípio implícito.

Resta saber a matiz principiológica ou normativa da fungibilidade recursal, em razão da sua condição implícita no processo civil.

O Código de Processo, na esteira das legislações modernas de outros países, adotou o princípio da instrumentalidade das formas e dos atos processuais, consoante se vê do seu art. 244.

Segundo esse preceito "o ato só se considera nulo e sem efeito se, além de inobservância da forma legal, não tiver alcançado a sua finalidade" (Theodoro, 1996:282). O interesse é no objetivo do ato, não no ato em si mesmo.

Ora, é certo que o Código de Processo Civil privilegia o respeito as formalidades procedimentais (sistema da legalidade das formas) com vistas a impedir a desordem, a confusão e a incerteza no processo.

Todavia, o apego extremo a solenidade e a legalidade depõe contra a própria segurança que se pretende buscar com a formalidade, pois esta pode levar a ineficiência da prestação jurisdicional.

Assim, o princípio da instrumentalidade das formas é de fundamental importância para proporcionar uma maior racionalidade ao sistema processual, evitando-se o excesso de formalismo e privilegiando a finalidade do ato.

Nesse passo, depreende-se que o princípio da fungibilidade tem estreita relação com o art. 244 do CPC que positivou o princípio da instrumentalidade das formas, pois objetiva justamente evitar o formalismo e preservar o ato processual que em seu conteúdo atingiu sua finalidade, acatando-se "um recurso por outro, quando preservados os requisitos de conteúdo daquele que seria o correto" (Theodoro, 2000:169).

Logo, a fungibilidade recursal é princípio decorrente da instrumentalidade das formas e dos atos processuais, nele encontrando validade.

Tal entendimento coaduna-se com a lição do professor Humberto Theodoro Júnior, quando assevera que a interposição de um recurso incorreto "resolve-se em erro de forma; e, para o sistema de nosso Código, não se anula, e sim adapta-se à forma devida, o ato processual praticado sem sua estrita observância" (Idem, ibidem).

Por essas razões, o princípio da fungibilidade é perfeitamente aplicável no âmbito do processo civil.

A dúvida, na utilização do recurso de Revisão ou Reconsideração, deve-se principalmente à semelhança das palavras com relação ao sinônimo de cada uma delas, como veremos:

Revisão:

s. f. 1. Ato ou efeito de rever. 2. Exame minucioso e atento em nova leitura.

Reconsideração:

s. f. Ato ou efeito de reconsiderar (considerar ou ponderar de novo. 2. Tomar nova resolução).

Assim, entendemos que, pelo princípio da fungibilidade recursal, o presente recurso pode ser recebido como Recurso de Reconsideração, a exemplo disso, temos uma decisão do Tribunal de Contas da União, a qual, autoriza o conhecimento do recurso de revisão sob a modalidade de pedido de reexame, como veremos:

Grupo I / Classe I / Plenário

TC-005.835/2001-0

Natureza: Pedido de Reexame

Entidade: Senado Federal

Interessado: Agaciel da Silva Maia (Diretor-Geral do Senado Federal) - CPF não consta

Sumário:

Recurso de revisão interposto contra a Decisão nº 657/2001 TCU - Plenário, por meio da qual o Tribunal endereçou determinações ao Senado Federal. Fungibilidade recursal autoriza o conhecimento do apelo sob a modalidade de Pedido de reexame. Razões de recurso não invalidam o conteúdo das determinações proferidas por este Tribunal, em exercício às suas competências fiscalizadoras. Negado Provimento. Comunicação ao interessado.

RELATÓRIO

Tratam os autos de Recurso de Revisão interposto pelo Sr. Agaciel da Silva Maia, Diretor-Geral do Senado Federal, contra os termos da Decisão nº 657/2001 TCU - Plenário, proferida em Relatório de Auditoria, de cujo conteúdo emanaram determinações àquela Casa Legislativa.

2.Conquanto interposto como Recurso de Revisão - modalidade recursal inadequada para os processo de fiscalização -, determinei o processamento do recurso sob a modalidade de Pedido de Reexame, na forma do art. 48 da Lei nº 8.443/92, dando aplicação ao princípio da fungibilidade recursal. Assim procedi por entender que, a despeito de ser prescindível o contraditório em processos de fiscalização nos quais não se tenha verificado irregularidades, as determinações emanadas da deliberação recorrida podem repercutir nas contas dos gestores, ou mesmo em futuros processos de acompanhamento, nos quais se verifique a remanescência dos fatos que as ensejaram.

3.As informações trazidas pelo interessado como razões de recurso podem ser admitidas como fatos novos, de modo a sanar a intempestividade da interposição do Pedido de Reexame.

4.Encaminhada a matéria à SERUR, foi elaborada a instrução do recurso, pelo ACE Eduardo Martins Filho, cujos termos passo a transcrever em sua integralidade:

"Trata-se de Pedido de Reexame (fls. 01/05, vol. 1) interposto com o intuito de reformar a Decisão nº 657/2001, Plenário (fl. 91)

[...]

A Lei Orgânica desta Corte de Contas - Lei Complementar n. 202/2000, em seu art. 70, trata do Recurso de Reconsideração:

Art. 77. Cabe Recurso de Reconsideração contra decisão em processo de prestação e tomada de contas, com efeito suspensivo, interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro de trinta dias contados da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado.

Outrossim, cumpre o recurso o requisito da singularidade, tendo em vista que foi interposto uma única vez.

Por fim, resta analisar a tempestividade do Recurso, conforme dispõe o art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000, o qual oportuniza ao Responsável o prazo de 30 dias para interpor o Recurso de Reconsideração contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado.

Observa-se que a publicação do Acórdão n° 1268/2007 ocorreu em 04/07/2007. O recurso foi ajuizado no dia 03/08/2007. Assim, constata-se o cumprimento pelo Responsável do prazo legal para interposição do recurso, sendo tempestivo, portanto, o presente Recurso.

III. RAZÕES RECURSAIS

1) Quanto ao Mérito, cabe ressaltar que o recorrente, considerando os documentos de fls. 2 a 7 do REC- 0700415122, ateve suas razões recursais somente ao item 6.2.7, do Acórdão n° 1268/2007 recorrido, restando as determinações dos itens 6.2, 6.2.1, 6.2.2, 6.2.3, 6.2.4, 6.2.5, 6.2.8, 6.3, 6.3.1, 6.3.2, 6.4, 6.4.1, sem alegações de defesa, e portanto, continuam válidas todas estas determinações.

2) Item 6.2.7 do Acórdão recorrido:

6.2.7. adote providências para obter junto ao servidor Marco A. Silva o ressarcimento do valor de R$ 91,60, referente a taxas cobradas em razão daquele não ter chegado a tempo para embarcar em viagem aérea custeada pelo CIASC (item 2.21 do Relatório DCE);

A Diretoria de Controle da Administração Estadual, elaborou o relatório DCE/INSP 4 - 089/06 (fls. 444 a 516, autos principais vol. II), o qual, no item 2.21 (fls 503 a 505), sob o título Ressarcimento a Menor, apontou que na instrução foi constatado que não houve o reembolso, por parte de um empregado do valor de R$ 91,60, referente a taxas cobradas em razão daquele não ter chegado a tempo para embarcar em viagem aérea custeada pelo CIASC.

Em suas razões recursais o recorrente manifesta-se:

Vem a CIASC junto ao Tribunal de Contas do Estado de Santa catarina apresentar recurso de revisão na forma da lei, relativo a decisão prolatada no Acórdão 1268/2007, dessa Corte de Contas, especificamente com relação ao item 6.2.7, do referido Acórdão, originado pelo Relatório de Reinstrução N° DCE/INSP 4 - 089/06, referente ao Processo N/ PCA 05/01008152 - Prestação de Contas de Aministrador do Exercício de 2004.

[...]

Senhor Relator,

Vimos solicitar a V. Sa. revisão da decisão proferida com relação a restrição mantida acima, item 6.2.7. do Acórdão 1268/2007 expedido por essa Egrégia Corte de Contas, cujas justificativas solicitamos sua especial atenção:

O empregado dirigiu-se ao aeroporto nos horários pré-estabelecidos com a margem de segurança necessária ao cumprimento das normas determinadas para embarque ao aeroporto Hercílio Luz.

Acontece, Senhor Relator, que um acidente, o pneu do carro furou no percurso CIASC/Aeroporto que o impediu de chegar a tempo do embarque, ocasionando o cancelamento da passagem.

Senhor relator, de tudo o que depreende das justificativas apresentadas e os documentos comprobatórios juntados na resposta ao Relatório de Instrução N° DCE/INSP 4/DIV 10-262/05, encaminhado ao Tribunal de Contas no dia 06 de abril de 2006, fica cristalino que não houve ato de liberalidade do administrador previsto no art. 154, § 2/, alínea "a" da Lei n° 6.404/76, tampouco negligência ou dolo do empregado com os horários de embarque no aeroporto.

O Responsável alega (fls. 06 e 07, do recurso), que o funcionário perdeu o horário de embarque por motivo alheio a sua vontade, uma vez que o carro que o levava ao aeroporto teve o pneu furado no percurso CIASC/ Aeroporto, o que o impediu de chegar a tempo para o embarque, ocasionando o cancelamento da viagem, e, que além disso, não tinha como cobrar o ressarcimento das despesas por força do art. 462 da Consolidação das Leis do Trabalho, que veda a efetuação de qualquer desconto nos salários dos empregados, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo.

Cabe ressaltar, que o Tribunal de Contas do Estado, ao determinar que a CIASC adotasse providências para obter junto ao servidor Marco A. Silva o ressarcimento do valor de R$ 91,60, referente a taxas cobradas em razão daquele não ter chegado a tempo para embarcar em viagem aérea custeada pelo CIASC, referiu-se, obviamente, que o ressarcimento fosse buscado de forma legal, uma vez apurada a responsabilidade do então servidor.

A respeito da apuração de responsabilidade de servidor veremos por Nelson José Comegnio:

: Teses Jurídicas

RESPONSABILIDADE CIVIL E PRESSUPOSTOS


A responsabilidade civil é a obrigação que se impõe ao funcionário, de reparar o dano causado à Administração, por culpa ou dolo no desempenho de suas funções. Não há, para o servidor, responsabilidade objetiva ou sem culpa. A sua responsabilidade nasce com o ato culposo e lesivo, e se exaure com a indenização. (grifei). Essa responsabilidade ( civil) é independente das demais ( administrativa e da criminal) e se apura na forma do direito privado, perante a justiça comum.
A Administração não pode isentar de responsabilidade civil a seus servidores, porque não possui disponibilidade sobre o patrimônio público. Muito ao contrário é seu dever zelar pela integridade desse patrimônio, adotando todas as providências legais cabíveis para a reparação dos danos a ele causados, qualquer que seja o autor, inclusive funcionário público. Daí porque o parágrafo único do art. 107 da Constituição da República impõe a responsabilização do funcionário que tenha agido com dolo ou culpa no exercício das funções, ocasionando dano a terceiros, indenizáveis diretamente pelas entidades estatais e suas autarquias (art. 107, caput ).
A responsabilização de que cuida a Constituição é a civil, visto que a administrativa decorre da situação estatutária, e a penal está prevista no respectivo Código, em capítulo dedicado aos crimes funcionais ( arts. 312 a 327 ) . Essas três responsabilidades são independentes e podem ser apuradas conjunta ou separadamente.

[...]