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PROCESSO	SPE - 03/02659242
UNIDADE	Fundo de Aposentadoria e Pensões dos Servidores Públicos do Município de Indaial - FAPEN
INTERESSADO	Sr. Salvador Bastos - Presidente do FAPEN
RESPONSÁVEL	Sr. Frederico João Hardt - Prefeito à época
ASSUNTO	Ato de concessão de pensão por morte do ex-servidor José Batista Cândido, em nome de Margarida Pereira Cândido (viúva)
RELATÓRIO N°	02206/2008 - Denegar Registro

INTRODUÇÃO

Trata o presente processo do ato de concessão de pensão por morte remetido pelo Fundo de Aposentadoria e Pensões dos Servidores Públicos do Município de Indaial - FAPEN, do ex-servidor José Batista Cândido, do quadro de pessoal do Poder Executivo Municipal, tendo como beneficiária a Srª. Margarida Pereira Cândido, submetido à apreciação deste Tribunal de Contas, para exame, nos termos da Constituição Estadual, art. 59, inciso III; Lei Complementar n.º 202/2000, art. 1º, inciso IV; Resolução n.º TC - 16/94, art. 78; e Resolução n.º 06/2001, art. 1º, inciso IV.

Por meio do ofício n.º 6.973/2007, de 23/05/2007, foi remetido ao Sr. Salvador Bastos - Presidente do FAPEN, o relatório de audiência n.º 663/2007, de 23/05/2007, para que o mesmo prestasse os devidos esclarecimentos e remetesse documentos, no prazo de 30 (trinta) dias. Pelo ofício n.º 139/2007, de 25/06/2007, o interessado apresentou justificativas e documentos sobre os apontamentos efetuados no relatório supracitado.

Diante dos novos documentos apresentados, foi emitido o relatório de Fixar Prazo nº 1599/2007, de 12/07/2007, a fim de que a unidade apresentasse novas justificativas no prazo de 30 (trinta) dias. O Tribunal Pleno, por meio da Decisão nº 3934/2007, proferida na sessão de 28/11/2007, assinou o prazo de 30 dias a fim de que a unidade apresentasse sua justificativas a fim de sanar as irregularidades existente.

Considerando que a unidade gestora tomou conhecimento da decisão acima mencionada na data de 21/12/2007, por meio do aviso de recebimento de n.º 892735033, acostado à folha 86 dos autos, verifica-se que o prazo regimental para o mesmo apresentar suas alegações de defesa expirou no dia 08/02/2008, nos termos do artigo 124 da Resolução n.º TC - 06/2001.

Restando evidenciado que a unidade gestora não apresentou sua defesa no prazo estipulado, entende esta instrução técnica que deve-se dar prosseguimento do processo, sob pena de multa, nos seguintes termos:

II - DA ANÁLISE

Do exame do ato de concessão de pensão por morte à dependente do ex-servidor apurou-se o seguinte:

1 - QUANTO À PENSÃO POR MORTE

1.1 - Da Identificação do Ex-Servidor

1.1.1	Nome	José Batista Cândido
1.1.2	Rg n.º	3/R 2.280.217
1.1.3	Data de Nascimento	23/09/1918
1.1.4	Cargo	Auxiliar de Obras Públicas
1.1.5	CPF n.º	196.743.689-49
1.1.6	Lotação	Prefeitura Municipal de Indaial
1.1.7	Data da Admissão	02/05/1986
1.1.8	Data do Óbito	31/03/1995
1.1.9	Certidão de Óbito n.º	39
1.1.10	Processo pelo Registro	Servidor Morreu na Ativa

(Relatório de Audiência nº 663/2007, item 1.1)

(Relatório de Audiência nº 1599/2007, item 1.1)

1.2 - Da Identificação da Pensionista

1.2.1	Beneficiária (Pensão Vitalícia)	Margarida Pereira Cândido
1.2.2	Data de Nascimento	20/09/1928
1.2.4	RG n.º	3/C 3.351.245
1.2.5	Certidão de Casamento nº	925
1.2.6	Data do Requerimento	03/03/1995

(Relatório de Audiência nº 663/2007, item 1.2)

(Relatório de Audiência nº 1599/2007, item 1.2)

1.3 - Do Ato Administrativo Concessor do Benefício Previdenciário

(Relatório de Audiência nº 663/2007, item 1.3)

(Relatório de Audiência nº 1599/2007, item 1.3)

1.4 - Considerações Finais

O servidor, Sr. José Batista Cândido, falecido em 31/03/1995, completara 70 anos de idade na data de 23/09/1988, sendo que mesmo após ter completado a idade da compulsoriedade, ainda assim exercia suas atividades laborais no ente municipal; tal fato, por si só, já demonstra a irregularidade cometida pela Origem, visto que, quando completara 70 anos, já deveria o aposentando ter sido afastado definitivamente do serviço público.

A aposentadoria compulsória não deixa margem de escolha ao servidor, quanto menos ao ente municipal, em mantê-lo em atividade, é uma exigência constitucional o seu afastamento quando atingida a idade limite pré fixada. Seguindo os ditames da Constituição Federal, a Lei Complementar Municipal 02/1992 - Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Indaial, disciplinou a matéria da seguinte forma:

Art. 40 - A aposentadoria compulsória será automática, declarada pela autoridade competente e com vigência a partir do dia imediato aquele em que o servidor atingir a idade limite de permanência no serviço público ativo. (grifo nosso)

Com a morte do ex-servidor suso mencionado, originou-se a pensão por morte à sua dependente legal - Sra. Margarida Pereira Cândido, concedida através da Portaria nº 1.527/95, de 25 de abril de 1995. Ocorre que a pensão está sendo paga na sua integralidade, quando deveria estar sendo paga com proventos proporcionais, tendo em vista que o ex-servidor deveria ter sido aposentado quando atingida a idade de 70 anos (23/09/1988).

Em oportuno, de acordo com José dos Santos Carvalho Filho (in - MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO, Ed. Lumen Juris, RJ, 1999 - 5ª edição) cito fls. 471:

"...a aposentadoria compulsória é a que ocorre quando o servidor, independentemente do sexo, alcança a idade de 70 anos fixada na Constituição (art. 40, II, C.F.). Note-se que, freqüentemente, o servidor, ao atingir essa idade, está em perfeitas condições de continuar executando suas tarefas em condições normais. Entretanto, ao fixar aquela idade, o mandamento constitucional instituiu, como suporte fático do benefício, uma presunção absoluta (iuris et de iure) de incapacidade do servidor, presunção essa que não cede à prova em contrário. Significa que, mesmo atingindo os 70 anos de idade em plenas condições de exercer sua função, o servidor não tem escolha: deverá ser aposentado compulsoriamente e, em conseqüencia, afastado do serviço público." (grifei)

Vejamos as seguintes Ementas desta Corte de Contas:

CON - TC 056880790 - Nº Parecer 118/99 - Decisão em 28/04/99 - EMENTA: Servidor Público. Aposentadoria compulsória. Proventos proporcionais ao tempo de contribuição. Art. 40, § 1°., inciso II, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional N°. 20, de 16 de dezembro de 1998. O servidor será aposentado compulsoriamente, ou seja , obrigatoriamente, aos setenta anos de idade. A Constituição Federal não dá ao servidor público direito subjetivo, pretensão e ação para ser aposentado. A fixação da aposentadoria compulsória do servidor público aos setenta anos de idade, deriva de regra jurídica cogente, sem, portanto, qualquer possibilidade, perante a Constituição, de diferente determinação negocial ou legal.

CON - TC 034280082 Nº parecer 604/98 - Decisão em 16/11/98 - EMENTA: Consulta. Prefeitura Municipal. Aposentadoria pelo INSS. Permanência no serviço público. Aposentadoria compulsória. Servidor com mais de setenta anos. É vedada a permanência no serviço público do servidor aposentado voluntariamente, ou compulsoriamente ao completar setenta anos de idade, conforme determina o art. 40, inciso II, da Constituição Federal, por implicar em nova admissão. A admissão de servidor, para cargo efetivo ou emprego públicos requer prévia aprovação em concurso público, segundo exigência do art. 37, II, da Constituição Federal. (grifei)

Assim, deve a Unidade Gestora corrigir o ato anteriormente emanado, remetendo cópia autenticada ou original do ato administrativo aposentando o servidor com base no artigo 40, II, da CF/88 - anterior à Emenda 20, com vigência a partir da data em que o mesmo completara 70 anos, discriminando que se trata de aposentadoria compulsória com proventos proporcionais ao tempo de serviço, juntamente de todos os demais documentos formadores do processo específico de aposentadoria, conforme dispõe o artigo 76, da Resolução 16/94, a fim de sua respectiva autuação e análise legal por este Tribunal de Contas.

Salienta-se que da mesma forma, também com relação à pensão deverá ser expedido ato retificatório, sendo que o cálculo do benefício deve ser efetuado considerando-se o tempo até a data em que o aposentando atingiu a compulsoriedade.

Pelo exposto aponta-se a seguinte restrição:

1.4.1 - Inobservância quanto à obrigatoriedade do afastamento quando atingida a compulsoriedade (70 anos de idade) do ex-servidor municipal, ocasionando pagamento de proventos integrais relativos à pensão por morte, em desacordo com a Constituição Federal/88 - anterior a Emenda 20, artigos 40, II, e § 5º e o Princípio da Legalidade, inserto no artigo 37, caput, do mesmo diploma legal.

(Relatório de Audiência nº 663/2007, item 1.4.1)

A unidade apresentou suas justificativas alegando inicialmente o seguinte:

DA DECADÊNCIA

Denota-se que os efeitos patrimoniais provocados pela concessão da Pensão por Morte ao dependente do servidor começaram a vigorar a partir de 1995, através da Portaria n.° 1.527/95, de 25 de abril de 1995.

Assim, o primeiro fundamento relaciona-se a possibilidade de a Administração Pública poder ou não, anular ato após o decurso de certo lapso temporal. Ressalva-se. que, na hipótese em questão a irregularidade apontada deu-se mais de 12 (doze) anos após o deferimento.

Ensina Hely Lopes Meirelles:

"A prescrição administrativa opera a preclusão da oportunidade de atuação do Poder Público sobre a matéria sujeita à sua apreciação. Não se confunde com a prescrição civil, nem estende seus efeitos às ações judiciais (...), pois é restrita à atividade interna da Administração e se efetiva no prazo que a norma legal estabelecer. Mas mesmo na falta de lei fixadora do prazo prescricional, não pode o servidor público ou o particular ficar perpetuamente sujeito a sanção administrativa por ato ou fato praticado há muito tempo. A esse propósito, o STF já decidiu que `a regra é a prescritibilidade'. Entendemos que, quando a lei não fixa o prazo da prescrição administrativa, esta deve ocorrer em cinco anos, à semelhança da prescrição das ações pessoais contra a Fazenda Pública (Dec. 20.910/32), das punições dos profissionais liberais (Lei 6.838/80) e para cobrança do crédito tributário (CTN, art. 174).

Para os servidores federais a prescrição é de cinco anos, dois anos e cento e oitenta dias, conforme a gravidade da pena (Lei 8.112/90, art. 142).

O instituto da prescrição administrativa encontra justificativa na necessidade de estabilização das relações entre o administrado e a Administração e entre esta e seus servidores.

`Transcorrido o prazo prescricional, fica a Administração, o administrado ou o servidor impedido de praticar o ato prescrito, sendo inoperante o extemporâneo."

O ilustre jurista Celso Antônio Bandeira de Mello é de idêntico entendimento:

"Vê-se, pois, que este prazo de cinco anos é uma constante nas disposições gerais estatuídas em regras de Direito Público, quer quando reportadas ao prazo para o administrado agir, quer quando reportadas ao prazo para a Administração fulminar seus próprios atos. Ademais, salvo disposição legal explícita, não haveria razão prestante para distinguir entre Administração e administrados no que concerne ao prazo ao cabo do qual faleceria o direito de reciprocamente se proporem ações.

Isto posto, estamos em que, faltando regra específica que disponha de modo diverso, o prazo para a Administração proceder judicialmente contra os administrados é, como regra, de cinco anos, quer se trate de atos nulos, quer se trate de atos anuláveis.

Desta forma, conclui-se que restou ultrapassado o prazo de cinco anos para este Instituto ou até mesmo o Tribunal de Contas do Estado rever o ato concessivo da Pensão. Assim, salvo fosse constatada a má-fé, o que, não ocorre no presente caso, o reconhecimento da decadência do direito de a Administração Pública anular ou revisar o ato aposentatário é medida que se impõe, senão vejamos:

Conforme pode-se observar pela documentação acostada aos autos, o servidor faleceu em 31.03.1995, oportunidade em que foi concedida a Pensão por Morte a sua dependente, Sra. Margarida Pereira Cândido. O Tribunal de Contas, por sua vez, apreciou o ato da Pensão somente em 27.03.2007, ou seja, doze anos após a concessão, encontrando-se o mesmo coberto pelo manto da prescrição qüinqüenal.

Diz o artigo 54, caput, e parágrafo primeiro, da Lei n° 9.784/99 - Lei do Processo Administrativo Federal que deve ser aplicada subsidiariamente ao caso em apreço por força do estatuído em seu artigo 69:

"O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1°. No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento."

Do Superior Tribunal de Justiça colhe-se:

"ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - FUNCIONÁRIOS DA CONAB - ANISTIA - REVISÃO DOS ATOS - IMPOSSIBILIDADE - PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA - 1°, DO ART. 54, DA LEI 9.784/99 - SEGURANÇA CONCEDIDA. 1 - Pode a Administração utilizar de seu poder de autotutela, que possibilita a esta anular ou revogar seus próprios atos, quando eivados de nulidades. Entretanto, deve-se preservar a estabilidade das relações jurídicas firmadas, respeitando-se o direito adquirido e incorporado ao patrimônio material e moral do particular. Na esteira de culta doutrina e consoante o art. 54, parág. 1°, da Lei n. 9.784/99, o prazo decadencial para anulação dos atos administrativos é de 05 (cinco) anos da percepção do primeiro pagamento. No mesmo sentido, precedentes desta Corte (MS ns 7.455/DF, Rel. Ministro Vicente Leal, DJU de 18.03.2002 e 6.566/DF, Rel. p/acórdão Ministro PEÇANHA MARTINS, DJU de 15.05.2000)."

(MS 7436-DF, Rel. Min. Jorge Scartezzini, in DJU 17/02/03, p. 218).

No mesmo sentido, do nosso Tribunal de Justiça:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - PODER DA ADMINISTRAÇÃO DE REVER OS SEUS PRÓPRIOS ATOS - PRAZO DECADENCIAL DE CINCO ANOS - APLICAÇÃO DA LEI N. 9.784/99 - ATO COM EFEITOS PATRIMONIAIS CONTÍNUOS - DIES A QUO DO PRAZO DECADENCIAL - DATA DA PERCEPÇÃO DO PRIMEIRO PAGAMENTO.

O prazo de cinco anos previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/99 para que a Administração possa anular os atos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários é decadencial e, de acordo com o seu § 1o, quando tal ato gerar efeitos patrimoniais contínuos, o dies a quo para início da contagem do prazo é a data da percepção do primeiro pagamento.

SITUAÇÕES CONSOLIDADAS - CINCO ANOS - IMPOSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO, SALVO COMPROVADA MÁ FE - DECADÊNCIA - RESPEITO AO PRINCIPIO DA SEGURANÇA DAS RELAÇÕES JURÍDICAS - RETORNO AO TRABALHO - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA HA MAIS DE TREZE ANOS - VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. Estando a situação aparentemente consolidada há mais de cinco anos em favor da beneficiária agravada, a Municipalidade não pode alterá-la unilateralmente, nem mesmo a. despeito da correção de eventuais irregularidades e de atendimento a exigência do Tribunal de Contas do Estado, salvo se o Ente Público comprovar a má-fé da impetrante, o que_ deve ser examinado pelo primeiro grau de jurisdição, tendo em vista a nítida opção do legislador por garantir a segurança das relações jurídicas."

(Agravo de instrumento n. 04.001576-3, de Campos Novos. Relator: Des. Volnei Carlin).

Com relação à decadência, deve-se esclarecer que esta não é cabível ao caso concreto em virtude dos apontamentos a seguir expostos:

Com efeito, a Lei Federal n.º 9.784/99, que disciplina o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, fixou o prazo decadencial de 5 (cinco) anos como o limite temporal ao poder-dever da Administração rever e invalidar seus próprios atos (poder de autotutela), preconizado nas súmulas 346¹ e 473² do STF. Assim dispõe o artigo 54 do referido diploma legal:

"Art. 54 - O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1º - No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento."

É sabido também que as limitações temporais ao exercício de autotutela do Poder Público, como é o caso da decadência, fundamentam-se nos princípios da segurança jurídica e da boa-fé dos administrados, e que, por diversas vezes, tais princípios colidem com o princípio da legalidade estrita. Vejamos a doutrina de Almiro do Couto e Silva:

"(...) o dever (e não o poder) de anular os atos administrativos inválidos só existe, quando no confronto entre o princípio da legalidade e o da segurança jurídica o interesse público recomende que aquele seja aplicado a este ou não. Todavia, se a hipótese inversa verificar-se, isto é, se o interesse público maior for de que o princípio aplicável é o da segurança jurídica e não o da legalidade da Administração Pública, então a autoridade competente terá o dever (e não o poder) de não anular, porque se deu a sanatória do inválido pela conjunção da boa-fé dos interessados com a tolerância da Administração e com o razoável lapso de tempo transcorrido".³

Neste contexto é que justamente a regra do referido dispositivo legal se insere, objetivando dirimir o conflito entre a legalidade estrita e a segurança das relações jurídicas instituídas sob o manto da boa-fé.

Não obstante as considerações acima, verifica-se, no presente caso, que o instituto da decadência não deve ser reconhecido, primeiro porque o ato de aposentadoria possui natureza jurídica de ato complexo⁴, o que impede a fluência do referido prazo decadencial, posto que tal ato somente se aperfeiçoa com a manifestação do Tribunal de Contas, segundo porque as disposições da Lei Federal n.º 9.784/99 não se aplicam à espécie, pois os seus preceitos não possuem o condão de afastar as prerrogativas conferidas constitucionalmente ao Tribunal de Contas, na sua função fiscalizatória de controle externo.

Neste sentido, a Consultoria Jurídica deste Tribunal de Contas, instada a se manifestar sobre esta matéria em processo análogo, PDI 01/00135803, emitiu os pareceres de n.º 200/2004 e 451/2004, cujas conclusões transcreve-se a seguir:

"Com efeito, considerando que a atividade finalística de controle externo, de natureza parlamentar, exercida pelas Cortes de Contas, não se confunde com a atividade administrativa de autotutela regulada pela Lei 9.784/99 e que a natureza complexa do ato concessório de aposentadoria impede o efeito decadencial, já que tal ato só se perfectibiliza com o pronunciamento do Tribunal de Contas, pode-se concluir que a Lei n.º 9.784/99 ao regular o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, não tem aplicação sobre os processos de competência dos Tribunais de Contas, nos termos definidos pelo artigo 71 da Constituição Federal e pelo art. 59 da Constituição Estadual, em outras palavras, o artigo 54 da mencionada lei não é aplicável nas apreciações de atos de concessão de aposentadorias, reformas e pensões, de modo a afastar o controle externo exercidos pelos Tribunais de Contas."

"1. Consoante o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, fica a Administração impedida de rever atos ilegais geradores de efeitos favoráveis no campo de interesses individuais expedidos há mais de cinco anos, em face da decadência preconizada pelo art. 54 da Lei n.º 9.784/99.

2 . O entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da decadência tem aplicabilidade restrita aos atos administrativos que adquirem eficácia definitiva na esfera administrativa, o que não ocorre com os atos de aposentadoria que possuem eficácia provisória e, por isso mesmo, devem ser, pelo sistema constitucional vigente, submetidos ao controle de legalidade pelo Tribunal de Contas, cujo registro confere o caráter de definitividade e permanência destes atos no mundo jurídico.

3. A norma do artigo 54 da Lei Federal n.º 9.784/99 não impede o exercício do controle externo da legalidade dos atos de aposentadoria conferido ao Tribunal de Contas pelo sistema constitucional vigente, a quem compete, a qualquer tempo, declarar a sua ilegalidade porque não há fluência do prazo decadencial enquanto o ato de aposentadoria pende de registro pelo Tribunal de Contas.

4. A autoridade administrativa fica obrigada a corrigir os efeitos jurídicos do ato, ou promover a sua anulação, se for o caso, em face do caráter impositivo das decisões do Tribunal de Contas que negam o registro do ato de aposentadoria, observado o devido processo legal no qual sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa.

5. Quando recair sobre atos concessivos de vantagens ao servidor no curso de sua vida funcional, comprometendo a legalidade da remuneração que serviu de base para o cálculo dos proventos, e não sobre o ato de aposentadoria em si, e afastada a má-fé, nada impede que o Tribunal de Contas acollha as justificativas da Administração quanto ao reconhecimento da decadência e a convalidação dos efeitos do ato ilegal, determinando o registro do ato de aposentadoria. (...)" (Processo PDI 01/00135803, julgado em 18/04/2005, Relator Conselheiro José Carlos Pacheco, Decisão n.º 0686/2005, DOE n.º 17660, de 17/06/05)

Convém ressaltar, também, que o posicionamento adotado por esta Corte de Contas coaduna-se com o entendimento do Tribunal de Contas da União, firmado na decisão n.º 1020/2000, prolatada nos autos do processo TC n.º 013.829/2000-0, da qual extraímos alguns trechos para bem reforçar as razões da inaplicabilidade do artigo 54 da mencionada Lei Federal n.º 9.784/99, às funções fiscalizatórias do TCU:

"(...) Não sendo órgão que exerça função administrativa, ou mesmo jurisdição de cunho administrativo, exceto sobre assuntos internos, o Tribunal de Contas não está compelido a observar os ditames da Lei n.º 9.784/99, que aliás determina uma processualística amplamente divergente daquela já regulada pela Lei n.º 8.443/92, aplicáveis aos julgamentos em matéria de controle externo.

(...) Portanto, assim como não seria de se admitir que tivesse aplicação sobre o controle jurisdicional do Poder Judiciário, a Lei do Processo Administrativo, estabelecendo as regras da processualística peculiar da Administração, não pode se estender ao controle externo parlamentar efetuado com o auxílio do Tribunal de Contas, sob pena de subverter a lógica da distribuição e separação dos poderes.

(...) Não se deve perder de vista, enfim, que as decisões do Tribunal de Contas traduzem o exercício da função de controle externo, de caráter legislativo, sobre a função administrativa, que com ela não se confunde. Ao apontarem irregularidades quando da fiscalização da atividade administrativa, as decisões do Tribunal exigem um ato posterior da Administração, para correção do ponto impugnado. Todavia, agindo assim, a Administração Pública não exerce autotutela, como se retirasse do mundo jurídico, sponte sua, o ato irregular. Na realidade, está sendo vinculada a esse agir, por força de determinação do órgão de controle externo. Nesses casos, inexistindo autotutela, não há que se falar na aplicação da Lei n.º 9.784/99".

Ademais, convém colacionar o entendimento agasalhado pelo Superior Tribunal Federal acerca do instituto da decadência, envolvendo decisão do Tribunal de Contas da União, no mandado de segurança n.º 24.859:

Constitucional. Administrativo. Pensão. TCU.: Julgamento da Legalidade: Contraditório. Pensão: Dependência Econômica.