ESTADO DE SANTA CATARINA
    TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
    CONSULTORIA GERAL

Processo n°: CON - 08/00319605
Origem: Serviço Autônomo Municipal de Água e Esgoto de Brusque
Interessado: Juliano Montibeller
Assunto: Consulta
Parecer n° COG-352/08

Progressão funcional. Servidor efetivo. Cargo comissionado.

O servidor estável detentor de cargo em comissão dentro do mesmo órgão, tem direito à progressão funcional, porém, não é possível a percepção das vantagens dela decorrentes durante o exercício do cargo comissionado.

Senhor Consultor,

Trata-se de Consulta protocolizada pelo Diretor-Presidente do Serviço Autônomo Municipal de Água e Esgoto (SAMAE) de Brusque, Sr. Juliano Montibeller, relativa à servidor público, formulada nos seguintes termos.

Em anexo constam a portaria nº 4.515/05, que nomeou o Consulente no cargo de Diretor Geral da SAMAE (fs. 03), o estatuto dos servidores públicos municipais de Brusque (Lei nº 1898/94) - (fs. 09/69), o parecer nº 01/2008/SAMAE a respeito da legalidade da promoção por tempo de serviço, também conhecido por anuênio, aos servidores efetivos ocupantes de cargo comissionado (fs. 70/75), a Decisão nº 561/2003 (Prejulgado 1316) e os Prejulgados 1722 e 1928, ambos emitidos por este Tribunal de Contas (fs. 76/78).

O mencionado parecer esclarece que a Lei 1.898/94 foi revogada pela Lei Complementar nº 59/97, que instituiu o novo estatuto público dos servidores de Brusque e criou, em seu art. 18, o adicional por tempo de serviço triênio.

Informa ainda o parecer que contra o artigo 18 da LC 59/97, foi ajuizada ação direta de inconstitucionalidade, que o declarou inconstitucional por vício de iniciativa, motivo pelo qual, permanecem vigentes os artigos 35 a 39 da Lei 1.898/94, que tratam da promoção por tempo de serviço, por força de decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJSC) consubstanciada na Súmula 171.

Consta ainda em anexo a Justificativa nº 0001/2008 (fs. 79/86), emitida pelo assessor jurídico do Município de Brusque, que fundamentou a não interposição de recurso especial nas ações em que os servidores públicos municipais ajuizaram contra o Município com o objetivo de terem reconhecidas suas incorporações da promoção por tempo de serviço.

Segundo consta na justificativa, após a edição da Súmula 17, que foi originada no incidente de uniformização de jurisprudência requerido pelo sindicato dos servidores de Brusque em razão divergentes decisões que ora concediam efeitos repristinatórios aos artigos da Lei 1.894/94 que tratavam da promoção por tempo de serviço, ora não, o TJSC passou a entender protelatórios e procrastinatórios os recursos interpostos pelo Município.

É o relatório.

2. PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE

O Regimento Interno deste Tribunal de Contas - Resolução nº TC-06/2001 - define as formalidades inerentes à consulta:

Art. 104 - A consulta deverá revestir-se das seguintes formalidades:

I - referir-se à matéria de competência do Tribunal;

II - versar sobre interpretação de lei ou questão formulada em tese;

III - ser subscrita por autoridade competente;

IV - conter indicação precisa da dúvida ou controvérsia suscitada;

V - ser instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, se existente.

Art. 105 - A consulta dirigida ao Tribunal de Contas será encaminhada ao órgão competente para verificação dos requisitos de admissibilidade, autuação e instrução dos autos.

§ 1º - O Tribunal de Contas não conhecerá as consultas que não se revestirem das formalidades previstas nos incisos I, II e III do artigo anterior.

2.1 DA COMPETÊNCIA

2.2 DO OBJETO

Da análise dos autos verificou-se que as questões apresentadas pelo Consulente possuem natureza interpretativa, bem como foram formuladas em tese, o que está de acordo com o que dispõem o inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina e inciso XV do art. 1º da Lei Estadual Complementar 202/2000, razão pela qual está preenchido o requisito previsto no art. 104, inciso II, do Regimento Interno.

O Consulente, na condição de Diretor-Presidente da SAMAE Brusque, está legitimado a encaminhar consultas de acordo com o disposto no art. 103, II, do Regimento Interno desta Corte, motivo pelo qual o requisito previsto no art. 104, inciso III, encontra-se preenchido.

2.4 DA INDICAÇÃO PRECISA DA DÚVIDA/CONTROVÉSIA

Conforme relatado acima, o Consulente indicou de forma precisa sua dúvida, o que faz com que o requisito previsto no art. 104, inciso IV, do Regimento Interno esteja preenchido.

2.5 DO PARECER DA ASSESSORIA JURÍDICA

A Consulta veio instruída com parecer da assessoria jurídica da entidade consulente (fs. 70/75).

Dessa forma, o requisito previsto no art. 104, inciso V está preenchido.

2.6 DO EXAME DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

Da análise dos pressupostos de admissibilidade, constatou-se que os requisitos previstos no art. 104, incisos I a III, essenciais para o conhecimento da Consulta nos termos do art. 105, § 1º, ambos do Regimento, foram preenchidos, razão pela qual sugere-se o conhecimento do presente processo.

3. ANÁLISE DA CONSULTA

A Consulta versa sobre a possibilidade de concessão de promoção por tempo de serviço aos servidores estáveis ocupantes de cargo em comissão, bem como sobre qual montante deverá ser calculado o mesmo em caso positivo.

Por oportuno, é importante registrar que como o processo de consulta não envolve julgamento ou exame de legalidade para fins de registro por este Tribunal de Contas, a resposta ora oferecida não constitui prejulgamento do fato ou caso concreto, mas apenas o prejulgamento da tese apresentada pelo Consulente.2

Não obstante o atual estatuto dos servidores de Brusque ser a Lei Complementar (LC) nº 59/97 (cópia em anexo), a lei que rege a matéria em exame é a Lei 1.898/94, pois conforme relatado acima, o artigo 18, da LC nº 59/97, que tratou do adicional por tempo de serviço - triênio, foi declarado inconstitucional pelo TJSC, por vício de iniciativa.

Em razão da declaração de inconstitucionalidade, por força da decisão proferida no pedido de uniformização de jurisprudência na apelação cível nº 2005.030499-6/0001.00, de Brusque, que originou a Súmula 17 do TJSC, voltaram a viger os artigos 35 a 39 da Lei 1.898/94, que tratam da promoção por tempo de serviço, também chamada de anuênio pelo Consulente.

No referido pedido de uniformização, o Grupo de Câmara de Direito Público do TJSC, por maioria, entendeu que os artigos 35 a 39 da Lei 1.898/94, estão em "sintonia" com o artigo 18 da LC 59/97, razão pela qual foram os mesmos atingidos pela declaração de inconstitucionalidade do artigo 18.

Por outro lado, em voto vencido, o Desembargador Francisco Oliveira Filho, acompanhado pelos Desembargadores Luiz César Medeiros, Orli de Ataíde Rodrigues e Cid Goulart, entendeu que os artigos 35 a 39 da Lei 1.898/94 não foram atingidos pela declaração de inconstitucionalidade do art. 18, da LC 59/97.

Com todo respeito à Decisão da maioria do Grupo de Câmara de Direito Público do TJSC, o entendimento adotado nos votos vencidos parece ser o mais acertado, pois o instituto tratado no artigo 18 da LC 59/97, é distinto do instituto de que tratam os artigos 35 a 39 da Lei 1.898/94, motivo pelo qual os mesmos não poderiam ser repristinados por força da declaração de inconstitucionalidade do artigo 18.

O instituto tratado pelo artigo 18 da LC 59/97, é o adicional por tempo de serviço concedido após três anos de efetivo exercício de serviço prestado ao Município, enquanto o instituto previsto nos artigos 35 a 39 da Lei 1.898/94 é o da progressão funcional denominada promoção por tempo de serviço concedida a cada ano de efetivo exercício no cargo.

Conforme consta nos textos legais respectivos, o primeiro (adicional) se relaciona exclusivamente com o tempo e o segundo (promoção) se vincula ao tempo e à carreira.

Nesse sentido, o art. 35, da Lei 1.898/94 estabelece que a promoção por tempo de serviço é a elevação à classe superior dentro da mesma categoria funcional, sendo que cada categoria funcional compõe-se de até 25 classes.

Já para o artigo 18 da LC 59/97 declarado inconstitucional, o adicional que viesse a ser concedido após o terceiro ano de qualquer efetivo exercício prestado ao Município não geraria qualquer progressão na carreira do servidor.

Aliás, a progressão funcional no novo estatuto (LC 59/97), foi prevista no art. 6º e se concretiza por meio das promoções por mérito, por titulação e por qualificação.

A título de esclarecimento, como houve a repristinação dos artigos 35 a 39 da Lei 1.898/94, acrescenta-se como forma de progressão funcional, além das mencionadas no artigo 6º, da LC 59/97, a promoção por tempo de serviço prevista no antigo estatuto.

Esta Consultoria Geral realizou estudo sobre o tema progressão funcional e adicional ao instruir o processo CON 07/00397809, exarando o parecer COG 641/07, de autoria do Auditor Fiscal de Controle Externo Evaldo Ramos Moritz, onde foram definidos o adicional e a progressão funcional, nos seguintes termos:

          "A progressão funcional consiste na passagem do funcionário a um estágio mais elevado na carreira, seja em virtude do tempo de serviço, seja por efeito de merecimento, com a possibilidade de modificação de deveres e direitos (inclusive patrimoniais).
          Não se confunde a progressão funcional com a promoção, que produz a vacância do cargo anterior e o provimento em um novo cargo. A progressão funcional significa a alteração das condições de tratamento do sujeito mantido no próprio cargo. Assim, e como forma de incentivo, a lei pode prever que a obtenção de certos títulos ou o decurso de tempo produzirá um benefício para o sujeito no tocante à carreira. Permanecerá ele provido no mesmo cargo, mas sujeito a regime mais favorável.
          (...)
          A progressão funcional é a movimentação que se dá entre classes e níveis de uma mesma carreira." (grifos do autor).

    Contudo, o fato é que a repristinação dos artigos 35 a 39 da Lei 1.898/94 é coisa julgada, motivo pelo qual a seguir será feita a análise dos mesmos para fins de oferecer uma resposta ao questionamento apresentado pelo Consulente.

    Os demais artigos da Lei 1.898/94, apesar de não estarem vigentes, serão utilizados para permitir interpretação sistemática dos artigos repristinados.

    Relembrando, a pergunta é se o servidor estável, ao ocupar um cargo comissionado, terá direito à promoção por tempo de serviço.

    Pois bem, a promoção por tempo de serviço mencionada nos artigos 35 a 39 da Lei 1.898/94, nos termos do art. 317, é uma das formas de progressão funcional prevista no antigo estatuto.

    Por sua vez, conforme foi visto acima, a progressão funcional por tempo de serviço pressupõe cargo com carreira organizada.

    Em consonância com este entendimento, a Lei 1.898/94, estabelece que a promoção por tempo de serviço é a elevação à classe superior dentro da mesma categoria funcional.

    Segundo o art. 4º, da Lei 1.898/94, com correspondência no art. 1º, § 1º, da LC 59/97 (atual estatuto dos servidores em anexo), somente os cargos de provimento efetivo são organizados em carreira, o que não ocorre com os cargos em comissão.

    Desse modo, considerando que a progressão funcional pressupõe a existência de cargo organizado em carreira, o que não ocorre com o cargo em comissão, conclui-se que o servidor detentor exclusivo de cargo comissionado, não tem direito à progressão funcional.

    No entanto, o servidor efetivo, ainda que ocupante de cargo em comissão dentro do mesmo órgão, terá direito à progressão funcional, pois este é um direito que lhe foi assegurado nos termos do revogado artigo 328 da Lei 1.898/94 e do atual artigo 6º9, da LC 59/97.

    Neste caso, a progressão funcional ocorrerá durante o período em que ocupou o cargo comissionado, todavia, os respectivos reflexos somente ocorrerão a partir do momento em que voltar a exercer o cargo efetivo, ocasião em que fará jus à percepção do vencimento correspondente ao nível da carreira alcançado pelo transcurso do tempo.

    É importante registrar que os Prejulgados 1316, 1722 e 1928 emitidos por este Tribunal de Contas e juntados às fs. 76/78, não legitimam a percepção das vantagens decorrentes da promoção por tempo de serviço durante o exercício do cargo comissionado, pois citados Prejulgados tratam do adicional por tempo de serviço e não da progressão funcional prevista na legislação do Município de Brusque, senão veja-se:

          O tempo de serviço prestado mediante contrato administrativo temporário deverá ser computado como tempo de serviço para fins de aposentadoria, conforme as regras definidas pelo Regime Geral de Previdência Social, nos termos definidos no art. 201 e seguintes da Constituição Federal de 1988.

          Para a concessão do adicional por tempo de serviço, definido no art. 71 da Lei nº 558/92 do Município de Antônio Carlos, deve-se considerar o tempo de serviço público prestado ao município qualificado como de exercício, independentemente da natureza do vínculo laboral estabelecido entre o ente e o agente público, se temporário, comissionado ou efetivo (permanente). (g.n.)

          Processo:           CON-02/07100896 Parecer: COG-054/03 Decisão: 561/2003 Origem: Prefeitura Municipal de Antônio Carlos Relator: Conselheiro José Carlos Pacheco Data da Sessão: 17/03/2003 Data do Diário Oficial: 10/06/2003
          1722
          Nos termos da legislação local, o servidor do município de Gaspar, ocupante de cargo efetivo, poderá averbar para fins de triênio, tempo de serviço anteriormente prestado à municipalidade na condição de comissionado.
          Por falta de amparo legal, não é possível averbar, para fins de adicional trienal, tempo laborado no município de Gaspar mediante contrato de caráter temporário (ACT).
          A averbação de tempo de exercício de cargo comissionado no município de Gaspar para fins de triênio é direito subjetivo que nasce no momento da investidura em cargo público efetivo, não importando quando foi prestado o serviço anterior, e deve ser reconhecida ex officio pela administração.
          O pagamento do triênio é devido a partir da investidura em cargo público efetivo.
          Caso o servidor esteja laborando há três anos no cargo efetivo sem a concessão dos triênios, a Administração deverá averbar o período e pagar os valores atrasados com correção monetária.
          Não são devidos juros.
          O pagamento de juros depende de lei municipal que discipline a matéria, editada de forma genérica, ou seja, abrangendo todos os servidores que se encontram nessa situação ou que possam vir a se encontrar. (g.n.)

          Processo: CON-05/03969435 Parecer: COG-822/05 Decisão: 2821/2005 Origem: Câmara Municipal de Gaspar Relator: Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall Data da Sessão: 19/10/2005 Data do Diário Oficial: 24/11/2005

          1928
          1. As progressões por desempenho (merecimento) e por curso de aperfeiçoamento não devem ser consideradas como adicionais, mas sim como uma mera movimentação nas referências e níveis da tabela de vencimentos.

          2. A gratificação de regência de classe deverá incidir sobre a referência e nível que estiver o servidor, passando a constituir seus vencimentos (remuneração).

          3. O adicional por tempo de serviço (triênio), em razão de ser uma vantagem individual, em função do tempo de serviço prestado, e compor a remuneração do servidor, deve aparecer separado e devidamente identificado no demonstrativo de pagamento. (g.n.)


          Processo: CON-07/00397809 Parecer: COG-641/07 - com acréscimos do relator - GCWRW/2007/910/ES Decisão: 4106/2007 Origem: Prefeitura Municipal de Irani Relator: Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall Data da Sessão: 18/12/2007 Data do Diário Oficial: 26/02/2008

    Portanto, pelas razões acima expostas, o servidor estável detentor de cargo em comissão dentro do mesmo órgão, tem direito à progressão funcional prevista nos artigos 35 a 39, da Lei 1.898/94, porém, não é possível a percepção das vantagens dela decorrentes durante o exercício do cargo comissionado.

      4. CONCLUSÃO

      Em consonância com o acima exposto e considerando:

        1. Que o Consulente está legitimado à subscrição de consultas para este Tribunal de Contas, nos termos do inciso II do art. 103 do Regimento Interno desta Corte de Contas;

        2. Que a Consulta trata de situações em tese e de interpretação de lei, conforme determina o inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como o inciso XV do art. 1º da Lei Complementar Estadual 202/2000.

        Sugere-se ao Exmo. Auditor Gerson dos Santos Sicca que submeta voto ao Egrégio Plenário sobre consulta formulada pelo Diretor-Presidente do Serviço Autônomo Municipal de Água e Esgoto (SAMAE) de Brusque, Sr. Juliano Montibeller, nos termos deste parecer, que em síntese propõe:

        1. Conhecer da Consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.

        2. Responder a consulta nos seguintes termos:

        2.1. O servidor estável detentor de cargo em comissão dentro do mesmo órgão, tem direito à progressão funcional, porém, não é possível a percepção das vantagens dela decorrentes durante o exercício do cargo comissionado.

        3. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamenta, bem como deste parecer ao Diretor-Presidente do Serviço Autônomo Municipal de Água e Esgoto (SAMAE) de Brusque, Sr. Juliano Montibeller.

        COG, em 03 de junho de 2008.

        Valéria Rocha Lacerda Gruenfeld

        Auditora Fiscal de Controle Externo

        De Acordo. Em ____/____/____

        GUILHERME DA COSTA SPERRY

        Coordenador de Consultas

        DE ACORDO.

        À consideração do Exmo. Sr. Relator Gerson dos Santos Sicca, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

        COG, em de de 2008.

          MARCELO BROGNOLI DA COSTA

        Consultor Geral

      1 "A decisão que declara a inconstitucionalidade de uma norma porque nula ex tunc, alcança todos os atributos que uma lei constitucional seria capaz de congregar, inclusive torna ineficaz a cláusula expressa ou implícita de revogação da disposição aparentemente substituída, mantendo vigente, como se alteração não tivesse havido, a legislação anterior, à qual se confere os efeitos repristinatórios".

      2 MILESKI, Hélio Saul. O Controle da Gestão Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 362

      3 In Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, pp. 457 e 458

      4 Ob. cit. p. 457.

      5 Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 596.

      6 Ob. cit. pp. 624 e 644.

      7 Considera-se progressão funcional, nos termos do art. 31, da Lei 1898/94, o provimento do servidor público pela promoção do tempo de serviço e pela progressão por merecimento.

      8 Art. 32 - Terá direito à progressão funcional o servidor público efetivo ou estável em exercício no âmbito da administração pública municipal ou cedido para outros órgãos públicos, com ônus para o Município.

      9 Art. 6º - Após o enquadramento de que trata esta lei, a promoção do servidor efetivo dar-se à através de: [...]