TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIRETORIA DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO ESTADUAL Inspetoria 2 Divisão 5

PROCESSO Nº	ALC 06/00319997
UNIDADE GESTORA	AGÊNCIA DE FOMENTO DO ESTADO DE SANTA CATARINA S.A. - BADESC
INTERESSADO	Sr. SAYDE JOSÉ MIGUEL
RESPONSÁVEL	Sr. RENATO DE MELLO VIANNA
ASSUNTO	AUDITORIA EM LICITAÇÕES, CONTRATOS, CONVÊNIOS E ATOS JURÍDICOS ANÁLAGOS DO EXERCÍCIO DE 2004
RELATÓRIO DE REINSTRUÇÃO Nº	DCE/INSP.2/DIV.5/Nº 285/08

1 - INTRODUÇÃO

Em cumprimento à programação estabelecida por esta Inspetoria e conforme determinado no artigo 1º, incisos III e IV da Lei Complementar n° 202, de 15/02/2000, foi procedida auditoria in loco pela Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, deste Tribunal de Contas, com base no plano estabelecido no MEMO nº 044/2006, autorizado pela Presidência desta Casa em 05/04/2006, e ofício nº TCE/DCE/AUD. 6.916/2006, seguindo a programação estabelecida por esta Inspetoria e a distribuição de planos de auditoria e papéis de trabalho, abrangendo o exercício de 2004, considerando que as análises desenvolvidas basearam-se na documentação apresentada.

Da inspeção realizada resultou o Relatório de Auditoria TCE/DCE/INSP4/DIV.11/N° 122/06, fls. 17 a 39, no qual foi sugerido, em sua conclusão, que fosse procedida a audiência, nos temos do art. 29, § 1º da Lei Complementar nº 202/2000, do Sr. Renato de Melo Viana, face às irregularidades referente, aos atos praticados no período de janeiro a dezembro de 2004, realizados naquela unidade gestora, para apresentação de justificativas, em observância ao Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa, a respeito das irregularidades constantes do referido relatório.

Assim, através do Oficio Nº TCE/DCE 10.592/2006 de 09.08.2006, foi concedido o prazo de 30 dias, prorrogado por mais 30 dias, cf. Oficio TCEDCE Nº 13896, de 25.09.2006, atendendo ao requerimento do BADESC, a fim de responder à audiência, tendo o responsável apresentado sua defesa constante de folhas 46 a 53 com a juntada de documentos das folhas 54 a 152 do presente processo.

O processo foi reanalisado em 11/01/2007 (Relatório de Reinstrução DCE/INSP. 4/DIV.11/005/07), conforme consta às fls. 155 a 168.

A pedido desta Diretoria o processo foi novamente reanalisado tendo em vista as decisões deste Tribunal de Contas referente a contratação de prestação de serviços de concursos público por dispensa de licitação fundamentadas no art. 24, XIII, da Lei Federal nº 8.666/93.

Assim sendo, passamos a reinstruir o presente processo.

2. REANÁLISE

2.1 LICITAÇÕES E CONTRATOS

2.1.1 INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO 05/2004 CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS - ausência de licitação (art. 2º da Lei 8666/93 c/c art. 37, XXI da CF)

2.1.1.1 Considerações Legais e Jurídicas

Infere-se do Relatório de Instrução, fl.25 dos autos, que o BADESC, infringiu o artigo 2º da Lei 8666/92, bem como o disposto no artigo 37, inciso XXI da Constituição da República, ao deixar de realizar o competente processo licitatório, na realização de Concurso Público, cujo contrato com a FEPESE foi fundamentado no artigo 25, II e artigo 13, VI da Lei 8666/93, os quais assim dispõem:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;"

"Art. 13^o Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal.

Em atendimento ao princípio do contraditório, o BADESC pronunciou-se, folhas 48 e 49, sobre o ato injurídico por ele realizado, alegando em síntese que:

"... Na alínea "a" da Conclusão , correspondente ao item 3.1 (INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO 05/2004), alegam os Senhores Analistas que o BADESC deixou de realizar o competente processo licitatório para contratação de serviços técnicos para a realização do concurso público, nos termos da Lei de Licitações.

Note-se que o BADESC, ao formalizar a contratação com a FEPESE para a realização do concurso público (consoante contrato cópia anexo - doc. 1), fundamentou-se nos termos do art. 25, II da Lei de Licitações, por se tratar de serviço de natureza singular e ser prestado por empresa de notória especialização, situação que configura o procedimento da inexigibilidade de licitação o que a rigor inviabiliza a competição do serviço pretendido, consoante entendimento proferido no Parecer Jurídico, cópia anexo (doc. 01).

Ressalte-se, ainda, que o parecerista (parte final) sugeriu, inclusive, a possibilidade de contratação via processo de Dispensa de Licitação, fundado no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8666/93, por considerar existir estreita ligação entre o objeto contratado com os objetivos da empresa contratada, hipótese regularmente utilizada pela Administração Pública para a contratação de realização de concurso público.

Assim, poderia o BADESC, inclusive, contratar a FEPESE através de processo de DISPENSA DE LICITAÇÃO, nos termos do art. 24, inciso XIII, hipótese que permite a contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutáriamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, desde que o contrato tenha pertinência com a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento institucional e a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional.

Em que pese o equívoco ou não do BADESC na escolha da modalidade licitatória (...) Verifica-se que a contratada (FEPESE) preencheu todos os requisitos legais acima descritos e, da mesma forma como se procede para a Dispensa de Licitação (art. 24, XIII) foram observadas todas as cautelas dispostas no art. 26 da Lei 8666/93,, como justificativa da escolha da contratada, do preço e demais formalidades do ato (publicação, etc), tudo de forma a caracterizar que a contratação direta fundada em inexigibilidade de licitação, não gerou qualquer prejuízo à instituição, conforme provam os autos do respectivo processo licitatório. (...).

Contudo, as razões apresentadas não elidem a restrição. A Lei de Licitações prevê as hipóteses em que a Administração, desde que preenchidas todas as exigências legais, pode contratar com terceiros, através de inexigibilidade de licitação ou, até mesmo, considerar dispensável o certame licitatório, devendo, para tal, preencher todos os requisitos essenciais à contratação direta e que sejam capazes de comprovar a Inexigibilidade de Licitação com notória especialização e natureza singular.

Logo, como já referido no Relatório de Instrução (fls. 27/30), a contratação da FEPESE para a realização do concurso público, deveria atender simultaneamente a três requisitos legais, ou seja: deveria constar do artigo 13 da Lei 8.666/93; deveria possuir natureza singular inerente a esses serviços (art. 25, II, da Lei 8.666/93) e a notória especialização da Instituição de ensino ou agentes prestadores dos serviços, não sendo suficiente que o contratado tenha notória especialização nos serviços referidos. É mister que sejam estes serviços dotados de certa peculiaridade intrínseca que os singularizem, sobrepondo-os à universalidade meramente homogênea do padrão usual do mercado respectivo. É imperioso que o serviço a ser contratado apresente uma singularidade que inviabilize a competição entre as diversas Instituições de Ensino ou os diversos profissionais técnicos especializados.

No entanto, é notório e sabido, que na região há várias Instituições aptas a realizar os serviços contratados. Portanto o BADESC, ao deixar de realizar o competente processo licitatório, descumpriu o preceito constitucional insculpido no artigo 37, inciso XXI, bem como o artigo 2º da Lei 8666/93, sem observar que qualquer contratação de obra ou serviço deve iniciar-se com a definição do objeto e não do executor ou projetista.

Cabe reiterar a respeito, o que dispõem os Prejulgados nº 0444 e 1341, desta Corte de Contas.

Prejulgado 0444:

A contratação direta de profissional por inexigibilidade de licitação fundamentada no artigo 25, inciso II da Lei Federal nº 8.666/93, só é legal quando o serviço a ser prestado for singular, incomum à Administração, e o profissional for notoriamente especializado, ou seja, reconhecido no meio da comunidade de especialistas da qual pertence, além de a sua especialidade ser pertinente à natureza

E o Prejulgado 1341:

...A contratação de profissional ou empresa para desenvolvimento de serviços técnicos por inexigibilidade de licitação fundamentada no art. 25, inc. II, combinado com o art. 13; todos da Lei nº 8.666/93, requer a demonstração, pela Administração contratante, da singularidade do objeto do contrato e da notória especialização do profissional ou empresa contratada.
Consoante a doutrina pátria, a singularidade de serviço técnico-profissional está relacionada à natureza personalíssima de sua execução, como resultado da atuação de executor com especial qualificação, denotando objeto de características intrínsecas inconfundíveis, diferenciado, incomum, particular, marcado pelo ineditismo, como também o responsável pela sua execução. Embora não seja necessariamente único, o objeto singular deve carregar qualidade ou complexidade que o torne incomparável com outros trabalhos, ainda que do mesmo gênero, que nas palavras de Hely Lopes Meirelles fica caracterizado como singular "quando nele tem de interferir, como requisito de satisfatório atendimento da necessidade administrativa, um componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o traço, a engenhosidade, a especial habilidade, a contribuição intelectual, artística ou a argúcia de quem o executa", como ocorre "quando os conhecimentos científicos, técnicos, artísticos ou econômicos a serem manejados dependem, pelo menos, de uma articulação ou organização impregnada pela específica individualidade e habilitação pessoal do sujeito (pessoa física ou jurídica, indivíduo ou grupo de indivíduos) que o realize.
A notória especialização do contratado será demonstrada com documentos que comprovem que, no campo de sua especialidade, reúne os requisitos que ostentem a adjetivação de notória especialização, como decorrência de desempenho anterior demonstrado e conhecido, experiências demonstradas relacionadas aos serviços técnicos pretendidos pela Administração, estudos e publicações realizadas, organização, aparelhamento e equipe técnica, pertinentes ao objeto a ser contratado, permitindo inferir que, em tese, seu trabalho atenderá de modo eficiente à plena satisfação do objeto do contrato...

Cabe ainda lembrar que, conforme o estabelecido na Lei de Licitações, art. 89 "Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3(três) a 5(cinco) anos, e multa."

Desta forma, ante a ausência de licitação, na contratação de serviços, conforme já descrito, traduz descumprimento legal, razão pela qual a Restrição fica mantida.

2.1.1.2 Entendimento Desta Corte de Contas

O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, acatando Pareceres nºs COG-029/2008 e COG-159/2008 (Processo nº CON-08/00043260), da Consultoria Geral – COG, firmou o seguinte entendimento:

Contratação. Instituição de Ensino. Concurso Público. Licitação. Dispensa. À Administração é facultado contratar, via dispensa de licitação, instituição de ensino para realização de concurso público.

Seguindo esta linha de raciocínio e em sintonia com a jurisprudência dominante desta Corte de Contas, traçamos abaixo a sustentação da dispensa de licitação, com fundamento no art. 24, XIII, da Lei Federal nº 8.666/93, com suas razões e argumentações de ordem legal e jurídica.

Primeiramente é importante aduzir que a Constituição Federal de 1988, no seu art. 37, assim estabelece:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Lecionando sobre o dispositivo constitucional, acima referido, Celso Ribeiro Bastos, em sua obra Comentários à Constituição do Brasil, 3° vol., tomo III, 1992, Ed. Saraiva, p.148/149, descreve que:

A licitação é, pois, um instrumento a serviço de princípios amplos, tais como o da economicidade, o da moralidade e até mesmo o da igualdade de todos perante a lei e, em conseqüência, diante das vantagens e ônus administrativos. De fato, seria inadmissível que a Administração contratasse segundo critérios caprichosos.

Temos que a Lei Federal nº 8.666/93, que regulamentou o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, assim prescreve em seu art. 2°:

Art. 2°. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Portanto, se o administrador público pretende contratar com terceiros deve se pautar sempre pelo respeito a determinados princípios que irão nortear as relações administrativas, bem como ao procedimento licitatório que, em regra, é obrigatório.

Não podemos olvidar que por meio da licitação todos os particulares interessados poderão em igualdade de condições oferecer seus bens e serviços, cabendo à Administração a escolha da melhor proposta de acordo com o que preceitua a Lei nº 8.666/93 e o respectivo edital.

No entanto é por demais sabido que toda regra, comporta exceções. A Lei Federal nº 8.666/93 trata de três hipóteses em que a licitação deixa de ser obrigatória, quais sejam, a licitação dispensada prevista no art. 17, incisos I e II; a licitação dispensável prevista no art. 24; e a licitação inexigível prevista no art. 25.

A publicista Maria Sylvia Zanella Di Pietro, norteia um perfil da diferença entre a dispensa e a inexigibilidade de licitação, como segue abaixo:

A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável.

Existem, contudo, casos de dispensa que escapam à discricionariedade administrativa, por estarem já determinados por lei; é o que ocorre do artigo 17, incisos I e II, da Lei nº 8.666/93 [...].¹

Neste sentido e como ficou demonstrado, em caso de dispensa de licitação é possível a realização do certame licitatório, mas por discricionariedade da Administração pode não ser realizada. Quanto à inexigibilidade é impossível a realização do certame por inviabilidade de competição.

Resta, portanto, em última instância analisar e compreender a possibilidade de contratação direta, por dispensa de licitação, de instituição para realização de concurso público.

Todavia, porém, vale ressaltar que "para compreender com clareza o que a respeito dispõe a Lei nº 8.666/93, Lei de Licitações e Contratos, e decidir pela dispensa de licitação, é preciso seguir a jurisprudência dominante e interpretar o dispositivo que versa sobre o tema e depois conhecer o que vêm decidindo os demais Tribunais de Contas."²

De acordo com o que já foi visto, as hipóteses de dispensa de licitação estão previstas no art. 24 da Lei nº 8.666/93, e quanto a contratação de instituição por dispensa, o inciso XIII deste mesmo artigo dispõe:

Art. 24. É dispensável a licitação:

[...]

XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos (Redação dada pela Lei n 8.883, de 1994)

Nesta consonância e diante do que se extrai do supramencionado dispositivo, observa-se que são quatro os requisitos necessários para a contratação de instituições pelo Poder Público via dispensa de licitação, a saber:

a) que seja instituição brasileira;

b) que seja incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso;

c) que detenha inquestionável reputação ético-profissional;

d) que não tenha fins lucrativos.

O Tribunal de Contas da União, além desses requisitos, firmou o entendimento sobre a exigência de outro tópico, conforme Acórdão nº 1921/2006, a saber:

[...]

28. As contratações diretas fundamentadas no art. 24, inciso XIII, da Lei n° 8.666/93 já foram objeto de inúmeras considerações pelo Plenário desta Casa, sendo uniforme o entendimento jurisprudencial de que não é suficiente o preenchimento pela instituição a ser contratada dos requisitos indicados no referido dispositivo - ser instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, deter inquestionável reputação ético-profissional e não ter fins lucrativos. Deve haver, ainda, estreita correlação entre o objeto contratado e atividades de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional.

29. Registre-se que esta Corte de Contas tem entendimento firme acerca do tema desde 1999. Conforme Decisão n° 346/99-Plenário, este Tribunal já havia se manifestado no sentido de que a contratação de fundação de apoio por dispensa de licitação, com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei n° 8.666/93, requer, além de comprovada razoabilidade de preços, nexo entre o que estabelece o referido dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratual. Portanto, a instituição deve dedicar-se estatutariamente ao ensino, pesquisa ou ao desenvolvimento institucional e o objeto do contrato deve ser, necessariamente, ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional. De outra forma, seria concessão de privilégio a uma instituição que, embora sem fins lucrativos, estaria também dedicando-se à exploração de atividade de natureza econômica. (grifou-se)

Temos então que para a contratação fundamentada no art. 24, XIII, da Lei das Licitações, não basta que a instituição esteja incumbida estatutariamente ao ensino, pesquisa ou ao desenvolvimento institucional. O objeto do contrato deve estar relacionado à pesquisa, ao ensino ou ao desenvolvimento institucional.

Diante dito o Tribunal de Contas da União em decorrência de vários precedentes neste sentido, editou a seguinte súmula:

SÚMULA Nº 250

A contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/93, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado.

Portanto, por orientação sumulada da Colenda Corte de Contas da União, é necessário para a contratação direta que haja uma correlação entre a finalidade regimental ou estatutária da entidade com o objeto contratual. Não havendo um liame entre o objeto do contrato e a atividade desempenhada pela entidade, a licitação não pode ser dispensada.³

O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, também tem adotado a posição de se exigir que o objeto contratual deverá se referir à pesquisa, ao ensino ou ao desenvolvimento institucional, entre outros requisitos, culminando com a aceitação da dispensa de licitação fulcrada no art. 24, XIII (Prejulgados 1191, 1567 e 1721), assim vejamos:

Por outro lado, a instituição brasileira, detentora de inquestionável reputação ético-profissional, sem fins lucrativos, incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, pode ser contratada diretamente pela administração quando o objetivo do contrato for a realização de atividade desempenhada pela instituição.

Quanto à contratação de instituição para a realização de concurso público ou concurso vestibular (atividades similares) por dispensa de licitação, a doutrina em alguns casos, quanto a jurisprudência torrencial do Tribunal de Contas da União admitem.

Neste sentido segue, aresto do Voto do Ministro Revisor Marcos Bem querer Costa, proferido no Acórdão nº 569/2005 do Tribunal de Contas da União:

[...]

7. Procurando delimitar a abrangência da norma contida no art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/1993, sem contudo aniquilar os seus efeitos, este Tribunal, com a Decisão n. 830/1998 - Plenário, imprimiu ao referido dispositivo interpretação restritiva, no sentido de que somente será aplicável essa espécie de contratação direta aos casos em que haja nexo entre o referido dispositivo, a natureza da instituição e o objeto a ser contratado. Noutros termos: deve-se limitar as contratações com dispensa de licitação fundamentada nesse inciso aos casos em que, comprovadamente, houver nexo entre esse dispositivo, a natureza da instituição contratada e o objeto contratual, este necessariamente relativo a ensino, a pesquisa ou a desenvolvimento institucional (Decisão n. 30/2000 - Plenário).

1[...]

13. Assim, em termos de contratação direta visando à promoção de concurso público para provimento de cargos, não vislumbro, com base na mencionada jurisprudência desta Casa, haver entendimento firmado acerca da inaplicabilidade do art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/1993. A bem da verdade, observo que a compreensão abrange dois caminhos a percorrer; um que aponta a possibilidade de licitação para contratação de instituição apta a promover concurso público e outro que indica a contratação direta, em especial porque, nesse caso, há um relevante interesse público subjacente que justifica a dispensa de licitação: assegurar a moralidade, a segurança, o sigilo e a credibilidade do concurso público, bem como a isonomia na acessabilidade aos cargos públicos, prestigiando a excelência da qualidade do certame na seleção de recursos humanos para a Administração Pública. Os riscos de eventual comprometimento do certame devem ser minimizados ao máximo, seja mediante a realização de licitação ou de contratação direta, sob pena de se frustar a acessibilidade de forma isonômica aos cargos públicos e o próprio desenvolvimento institucional da contratante, questão que tratarei adiante. (grifou-se)

[...]

15. No caso específico do "desenvolvimento institucional", Jorge Ulisses Jacoby Fernandes anota que de todas as expressões utilizadas no inciso pelo legislador, essa foi a mais ampla. Prossegue, anotando que "se a doutrina se debate, até agora, por açambarcar e analisar as acepções da palavra instituição, a rigor, 'desenvolvimento institucional' compreenderia crescimento, progresso, de qualquer coisa em que possa estar compreendido o termo instituição." (FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby, Contratação Direta Sem Licitação: modalidades, dispensa e inexigibilidade de licitação. 5 ed. Brasília Jurídica, 2000, p. 417).

16. Nessa acepção tão ampla, qualquer ato que promovesse o aperfeiçoamento das organizações poderia receber o abrigo da expressão desenvolvimento institucional, de forma a justificar a dispensa da licitação, o que seria inconstitucional, ante a violação do art. 37, inciso XXI, da Carta Maior.

17. Dessa forma, entendo que é o interesse público que vai permitir ter-se a exata dimensão da expressão do termo em comento, a cada caso concreto, a fim de compatibilizá-lo às normas de licitação, sem alargá-lo tanto, a ponto de impedir o cumprimento do citado princípio constitucional da licitação, nem restringi-lo demasiadamente ao limite de tornar letra morta a norma expressa no art. 24, XIII, da Lei n. 8.666/1993. É necessário haver equilíbrio entre a regra de licitar e a exceção da dispensa de licitar, tudo de acordo com o interesse público que emerge do caso concreto.

18. De modo geral, as atividades relacionadas à promoção de concurso público têm pertinência com o desenvolvimento institucional da contratante. Essa afirmação apóia-se no entendimento de que a política de recursos humanos da Administração Pública inicia-se com a seleção, mediante concurso público, de pessoal para provimento dos seus cargos vagos. E o desenvolvimento institucional da Administração depende, dentre outros fatores, da qualificação do pessoal selecionado, que deve atender, desde o princípio, às necessidades da Administração contratante. Portanto, não há como dissociar o desenvolvimento institucional do objeto realização de concurso público. (grifou-se)

19. A eficiência na Administração Pública, princípio constitucional a ser perseguido de forma constante, passa necessariamente pela seleção de pessoal que integrará os quadros dos órgãos e entidades da Administração Pública. Todos os demais programas, ações, projetos e atividades voltados para resultado institucional têm que levar em conta os recursos humanos de que dispõe a Administração Pública. Daí a correlação do objeto contratado - promoção de concurso público - com o desenvolvimento institucional, porquanto este depende diretamente de um processo seletivo com excelência de qualidade.

20. Nesse contexto, vale lembrar que os últimos concursos públicos, inclusive o deste ano, para provimento dos cargos de Analista de Controle Externo da Carreira de Especialista do Quadro de Pessoal da Secretaria deste Tribunal, para não mencionar exemplos de outros órgãos, têm sido realizados mediante a contratação direta da Fundação Universidade Brasília - FUB, por meio do seu Centro de Seleção e de Promoção de Eventos - CESPE, e da Escola de Administração Fazendária - ESAF com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/1993, porquanto, segundo os pareceres emitidos pela Consultoria Jurídica deste TCU para cada contratação direta, os requisitos constantes do citado dispositivo legal foram observados, restando demonstrada a correlação entre o objeto contratado e o desenvolvimento institucional deste Tribunal. (grifou-se)

[...]

22. Além da jurisprudência deste Tribunal, destaco que o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, ao julgar a Apelação Cível em sede de Ação Popular, entendeu não haver ilegalidade na contratação direta de fundação de apoio para realização de concurso público, consoante pode-se observar na seguinte ementa:

Ementa: Ação Popular. Dispensa de Licitação na contratação de instituição nacional. Legitimidade. Litigância de má-fé. Não-caracterização.

(...)

2. Inexistência de ofensa ao disposto no art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/1993 (Lei 4.717/65, arts. 2º, "c", parágrafo único, "c"; 3º), uma vez que a Fundação Universidade de Brasília (FUB) é instituição nacional sem fins lucrativos que se dedica ao ensino e de reconhecidas idoneidade, reputação ético-profissional e capacidade na realização de concursos públicos por intermédio do CESPE - Centro de Seleção e Promoção de Eventos, já tendo realizado dezenas de certames para a admissão de pessoal em diversos órgãos e instituições, tais como, a título exemplificativo, o Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal de Contas da União, o Instituto Nacional do Seguro Social, o Ministério Público do Trabalho, o Senado, o Ministério Público do Estado de Pernambuco, a Câmara legislativa do Distrito Federal e o Tribunal de Justiça do Distrito Federal, dentre outros, todos com dispensa de licitação na forma do dispositivo legal acima referido.

(...)

6. Apelação provida em parte. Remessa não provida. (Processo AC 1998.01.00.084552-3/DF; Relator Juiz Federal Leão Aparecido Alves; Órgão Julgador: Terceira turma Suplementar. DJ de 30/10/2003, p. 104.). Grifado.

[...]

25. No caso específico de concurso público, para traçar a correlação do objeto contratado com o desenvolvimento institucional, a administração pública contratante deve demonstrar de forma inequívoca a essencialidade do preenchimento dos cargos para o seu desenvolvimento institucional. Nesse sentido, há de constar do próprio plano estratégico, ou de instrumento congênere, da administração pública contratante essa demonstração que deve ser estipulada com base em critérios objetivos capazes de revelar a contribuição direta das atividades inerentes aos cargos objetos do concurso público que se pretende realizar no desenvolvimento da organização.

26. Dessa forma, o ato de dispensa da licitação estaria vinculado à essencialidade do cargo ou das respectivas atividades para o desenvolvimento institucional, noutras palavras, se não restar demonstrada essa conexão entre essencialidade e desenvolvimento institucional no plano estratégico ou instrumento congênere da administração contratante como indispensável ao atingimento dos objetivos institucionais da organização, então a dispensa de licitação não tem base legal no inciso XIII do art. 24. Portanto, não se enquadrando o cargo objeto do concurso público nessa moldura, a administração contratante deve promover licitação, deixando de aplicar a norma do art. 24, inciso XIII, haja vista não restar demonstrada a correlação do objeto contratado - concurso público para preenchimento de determinado cargo - com o desenvolvimento institucional da contratante.

[...]

28. Para finalizar este tópico, pode-se, então, concluir, com base na jurisprudência mencionada (Decisão n. 470/1993 - Plenário; Acórdãos n. 105/1998 e 710/1994 - Plenário; Decisão 282/1994 - Plenário), que é possível terceirizar a realização de concurso público com e sem licitação (FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby, Contratação Direta Sem Licitação: modalidades, dispensa e inexigibilidade de licitação. 5 ed. Brasília Jurídica, 2000, p. 416.): a licitação continua sendo a regra geral e a contratação direta, como norma de exceção, deve ser empregada somente quando houver o preenchimento dos requisitos do art. 24, inciso XIII, devendo a administração contratante deixar evidenciada também a correlação entre o objeto contratado e o seu desenvolvimento institucional.

[...]

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão plenária , ante as razões expostas pelo relator, em:

[...]

9.2. determinar à Comissão Nacional de Energia Nuclear (CNEN) que [...] observe, no caso de contratação direta, com base no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, de instituição para promoção de concurso público, todos os requisitos constantes do citado artigo e demonstre, com critérios objetivos, no seu plano estratégico ou em instrumento congênere, a essencialidade do preenchimento do cargo objeto do concurso público para o seu desenvolvimento institucional.

Temos assim que o fundamento utilizado pelo TCU para a contratação direta de instituição pelo inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93, foi por entender que a realização de concurso público (objeto contratual) está correlacionado com o desenvolvimento institucional.

Por desenvolvimento institucional entende-se que:

[...] de ordinário, compreende o desempenho de encargos voltados ao apoiamento de outros entes em diversos níveis, de modo a proporcionar-lhes a análise de suas estruturas e atribuições para o fim de diagnosticar eventuais problemas e ofertar propostas voltadas à solução destes. Trata-se, pois, de atividade que se presta a proporcionar o aprimoramento organizacional, compreendendo as áreas fim e meio da entidade beneficiária e alcançando, no todo ou apenas em parte, a sua estrutura. Não se torna admissível prever qualquer restrição ao fim almejado, desde que o que se pretenda venha a contribuir para a modernização funcional da entidade que pretenda os serviços.⁴

Para a dispensa de licitação, outro fundamento utilizado por doutrinadores e por outros Tribunais, inclusive também por esta Corte de Contas, seria a vinculação entre a realização de concurso público ao ensino.

O estudioso Jorge Ulisses Jacoby Fernandes afirma que:

Com relação à pesquisa, ao ensino e ao desenvolvimento institucional, deve-se observar o seguinte:

a) as três expressões são muito abrangentes, não identificando com precisão o objeto da pesquisa, do ensino e do desenvolvimento institucional, permitindo até inferências que só terão validade se contrastadas com o interesse público;

b) embora a entidade seja dedicada à pesquisa, algo absolutamente imensurável, o objeto pretendido pela Administração, mesmo diante dos contratos firmados com dispensa de licitação, deve atender aos requisitos dos arts. 7º, § 2º, e 14.

Objetos vagos, para fins da Lei nº 8.666/93, como por exemplo, pesquisar a cura da AIDS, são ilegais, dispondo o Estado de outros meios para realizar tais atividades, inclusive mediante subvenção. Aqui, busca-se serviço ou o bem absoluto definido ou mensurável, com programação de etapas perfeitamente claras. A atividade poderá, inclusive, nem ser a pesquisa, embora firmada com a entidade à pesquisa, havendo compatibilidade com o objeto. Tal ocorreria, por exemplo, se uma Prefeitura firmasse um contrato de treinamento do pessoal acerca de agressões de cobras e aracnídeos e de fornecimento de vacinas com a Fundação Osvaldo Cruz.

c) de igual modo, é possível o ajuste de um contrato que guarde correlação com a atividade de ensino sem que o objeto seja propriamente esse.

Lembra-se, aqui, o exemplo de uma outra Prefeitura que firmou contrato com uma Escola Técnica para manutenção de seus computadores quando vislumbrou nociva cartelização do setor. Busca-se uma correlação entre as instituições e o objeto do futuro contrato, embora a lei expressamente não o exija, sob pena de desautorizar a causa justificadora da norma.

Decidiu recentemente o TCU que, quando for contratada Fundação vinculada à Universidade, com base no art. 24, XIII, deve a mesma Fundação seguir a Lei nº 8.666/93, por força da Lei nº 8.958/94, art. 3º, I.

É possível terceirizar a realização de concurso público, com e sem licitação. Nesse sentido, é firme a jurisprudência do TCU, valendo transcrever o seguinte excerto do voto do Ministro Paulo Affonso M. Oliveira:

(...)

Destes autos, sobressaem duas questões centrais: o entendimento sobre a necessidade de licitar para contratar empresas executoras de concursos públicos, o que engloba a discussão sobre a natureza pública dos recursos provenientes de taxas de inscrição em concursos públicos e o entendimento sobre a independência das instâncias penal e administrativa, dando ou não validade à aplicação de multa por via administrativa a responsável penalmente absolvido. 21. Sobre a primeira questão, cumpre destacar a posição, pacífica nesta Corte, sobre a exigência de certame licitatório para o caso em tela. O voto exarado no processo TC n 600.067/94-7, citado pelo responsável em sua defesa, é inequívoco ao considerar irregular a contratação sem certame licitatório de empresa de seleção de pessoal. Esse entendimento, corroborado por outras decisões deste Tribunal, fundamenta-se não só na exigência constitucional de assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes como também no entendimento de que os recursos arrecadados a título de taxa de inscrição em concursos constitui receita pública (TC nº 014.861/93-3), não havendo como prosperar a tese de que, na contratação dessas empresas, remuneradas exclusivamente com a arrecadação de taxas de inscrição, não há gasto público envolvido. 22. Cabe, aqui, salientar que a Decisão nº 470/93-TCU-Plenário, alusiva ao TC 014.861/93-3, que entendeu regular a dispensa de certame licitatório na contratação da Fundação CESGRANRIO, não se aplica ao caso em discussão. A essa Fundação, instituição sem fins lucrativos, aplica-se o permissivo do art. 24, inciso XIII da Lei 8.666/93, que não pode ser estendido à empresa ACCESS, constituída como sociedade civil com fins lucrativos, fato apontado pela primeira instrução deste processo (fls. 46/51). 23. Dessa forma, manifesto-me de acordo com as determinações propostas pela Diretora e endossadas pelo Ministério Público.

Nos mesmos autos, o TCU, em defesa dos mais elevados princípios do interesse público, decidiu:

(...)

a) Determinar aos Tribunais Regionais do Trabalho que observem os princípios constitucionais da legalidade, moralidade, publicidade e impessoalidade no sentido de:

(...)

b) promover a pré-qualificação das instituições profissionais aptas a prestar tais serviços ao Tribunal, de forma a resguardar a transparência da Administração e assegurar o respeito ao princípio da igualdade (Decisão nº 69/93 - Plenário - TC nº 022.225/92-7);

c) levantar a estimativa dos custos da realização dos concursos públicos de forma a permitir a fixação prévia do preço para o serviço a ser executado pela firma contratada (art. 7º, inciso II);

d) publicar, resumidamente, os instrumentos contratuais no Diário Oficial da União (art. 61, parágrafo único da Lei de Licitações)"

e) cumprir o disposto no art. 1º do Decreto - Lei nº 1.755 de 31.12.79, que determina que toda a arrecadação das receitas da União deverá ser recolhida à conta do Tesouro Nacional;

f) de todas as expressões utilizadas no inciso pelo legislador, o "desenvolvimento institucional" foi a mais ampla. Se a doutrina se debate, até agora, por açambarcar e analisar as acepções da palavra instituição, a rigor, "desenvolvimento institucional" compreenderia crescimento, progresso, de qualquer coisa em que possa estar compreendido o termo instituição. Cuidam do desenvolvimento institucional tanto uma empresa que possui um centro de controle de qualidade, como uma faculdade, sindicato ou associação de moradores, qualquer "instituição", portanto, que se dedique a um fim. Por óbvio, impõe o interesse público a restrição ao termo, a fim de que o mesmo se harmonize com o ordenamento jurídico.⁵

Seguindo este entendimento o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina – TCE/SC, em Processo nº 689/2005, por meio do Parecer nº 41/05, admitiu a dispensa de licitação para a contratação de serviços inerentes à realização de concurso público para o preenchimento de cargos, entendendo estar vinculado com o ensino, assim vejamos:

E, inegavelmente, elaborar uma prova para mensurar o conhecimento dos candidatos, aplicar esta prova e fazer a sua correção, atribuindo-se-lhe uma nota, são atividades da área de ensino.

Não existe outro segmento no mercado com dita especialidade. Trata-se de atividade da área do ensino, realizada por profissionais daquele meio.

[...]

Assim, podemos asseverar que a realização de um concurso público para o provimento de cargos, naquilo que é possível executar de forma indireta, através da terceirização dos serviços, pode se dar por dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, XIII, da Lei nº 8.666/93, atendidos os pressupostos citados naquele dispositivo legal.

2.1.1.3 Mutatis Mutandis¹

Assim diante do posicionamento adotado por esta Corte de Contas, embora este Analista de Controle Externo, assim como de outros colegas desta Instituição, tenham opinião em sentido contrário, pelos motivos acima apresentados, ousamos seguir o curso do rio, atendendo jurisprudência dominante, já supra-referida, no sentido de aderir a esta linha prevalente, para acatar a contratação mediante dispensa de licitação, com fundamento no art. 24, XIII, para concurso público.

Portanto e diante disso e de acordo com o entendimento adotado pelo Tribunal de Contas da União e pelo Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, considera-se que é possível a contratação direta, via dispensa de licitação, através de instituição para a realização do concurso público, com fundamento no art. 24, XIII, da Lei Fedeal nº 8.666/93, quando presentes os requisitos, exigidos, por esta Corte de Contas, ou seja: comprovação do nexo entre este dispositivo e a natureza da instituição contratada, o objeto contratual e a compatibilidade com os preços de mercado.

Assim, seguindo este entendimento a contratação é possível mediante dispensa de licitação, fundamentada no art. 24, XIII, da Lei Federal nº 8.666/93, porém estas disposições não se aplicam ao presente caso por se tratar de inexigibilidade de licitação.

Diante disto, fica mantida a restrição.

2.1.2 NUMERAÇÃO SEQÜENCIAL E CRONOLÓGICA (art. 38, caput da Lei 8666/93 e arts. 66 e 67 da Resolução TC 16/94)

Quando da análise, apontou-se às folhas 30/31 dos autos que o BADESC vem contrariando o que estabelece a Resolução Nº TC 16-94, artigos 66 e 67, bem como a Lei Licitatória, no artigo 38 caput, no que tange à numeração seqüencial e cronológica dos processos licitatórios deflagrados por aquela Unidade, verificando-se que o BADESC numera os processos licitatórios por modalidade.

Dessa forma, os Convites, as Tomada de Preços, os Leilões ou mesmo as Contratações Diretas por Dispensas e Inexigibilidades de Licitação repetem o mesmo número.

Foi questionado ainda a inobservância quanto à organização na ordem da composição dos atos e demais documentos a eles correlatos. O mesmo se deu nos Contratos sem número, (decorrentes da IL 03/04 e DL 01/04).

Instado a se pronunciar e, em observância ao Princípio do Contraditório, o BADESC assim se pronunciou, alegando em síntese, fls. 49/50, que:

(...) A Agência adotou a numeração dos processos licitatórios, nos moldes do BNDES e de acordo com a área operacional do banco, e emperfeita consonância com a Lei 8666/93 art. 38 e a Res. 016/94 do TCE devidamente autuado, protocolado e numerado (...)."

Agregou-se, ainda, após decisão juntamente com o controle interno da Instituição, usar uma segunda numeração, para as modalidades da licitação, que também seguem ordem numérica, e que facilita sobremaneira, pois permite saber ao final de cada ano o quantitativo de processos licitatórios realizados, e quais suas modalidades.

Informa-se, ainda, que em Simpósio realizado em Belo Horizonte pela NDJ, em conferência proferida pelo Dr. Diógenes Garparini, em 06/06/2006, o mesmo recomenda a numeração de acordo com a utilizada pelo BADESC ..."

Porém, as razões apresentadas não elidem a restrição. Eis que a unidade não vem atendendo a numeração de acordo com a legislação - numeração única, independentemente da modalidade licitatória, conforme estabelecido no art. 38 da Lei 8.666/93 e Resolução TC 16/94, arts. 66 e 67. Ainda se extrai do Manual de Orientação, da Resolução TC-16/94 (página 131) que "O número da licitação deve ser único na unidade gestora, independente de modalidade". O que não vem sendo observado pelo BADESC e, desta forma, a restrição fica mantida. (grifou-se).

2.1.3 DISPENSA Nº 04/2004

Serviços de Consultoria Técnica. Inobservância do Artigo 26 da Lei 8.666/93.

Consoante se extrai das folhas 32 a 34 do presente processo, o BADESC realizou contratação direta por Dispensa Licitação, deixando de se ater às prévias formalidades antecedentes dos atos administrativos internos, como as dos requisitos dos artigos 7º, 14, 26, 27, 28, 29, 30, dentre outros, todos da Lei de Licitação e Contratos, quando da constatção direta com a FAPEU - Fundação do Amparo à Pesquisa e Extensão Universitária, objetivando elaborar Planejamento Estratégico para o BADESC.

Apesar de ser um procedimento simplificado para a seleção do contrato mais vantajoso para Administração Pública, insta frisar que a contratação direta por Dispensa ou Inexigibilidade de Licitação não exclui os pressupostos da licitação, os quais se destinam a verificar a necessidade da contratação, bem como, a apurar qual o interesse público a ser atendido, especialmente no plano das características técnicas e econômicas do serviço, não podendo, portanto, ser olvidados pela contratante.

No entanto o BADESC, valeu-se, inadequadamente, do Art. 24, inciso XIII da Lei de Licitações que prevê "a contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos" como uma das condições em que é dispensável a licitação.

Instada a apresentar justificativas tangentes à inobservância constatada, o Responsável aduz, às folhas 50 do processo, que:

... verifica-se que a contratada (UFSC?FEESC) preencheu todos os requisitos legais prescritos no inciso XIII do art. 24, hipótese que permite à administração contratar instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, desde que o contrato tenha pertinência com a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento institucional, e a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional.

Como também foram observadas todas as cautelas dispostas no art. 26 da Lei 8666/93, conforme comprovam os documentos que seguem em anexo - doc. 03 (Solicitação da contratação, Proposta e Justificativa da Fundação, Proposição e Justificativa da área técnica e Ata de aprovação da Diretoria, Parecer Jurídico, Contrato e Publicação do extrato), tudo de modo a caracterizar que a contratação direta, fundada em dispensa de licitação, não gerou qualquer prejuízo à Instituição, conforme devidamente comprovado...

Os argumentos e provas juntados não são suficientes para sanar a restrição. A defesa limitou-se a justificar a inobservância do artigo 26 da Lei, tendo sido restrita tal defesa, pois não foi juntada a justificativa de preço, de no mínimo três orçamentos, a razão da escolha do fornecedor ou executante, além da prova de publicação no prazo de cinco dias. Deixou ainda de elucidar outros pontos levantados pela instrução, tais como: os artigos 7º, 14, (indicação de recursos), 27, 28, 29 e 30 (ausência de documentos, incluindo todas as certidões negativas de débito).

A razão da escolha do fornecedor ou executante deve ser amplamente justificada e a comprovação do preço, que implicará na juntada de comprovante de relação dos preços praticados pelo mercado à época da contratação. Considerando, aqui, que o valor contratado foi de R$ 124,998,74 para elaboração do Planejamento Estratégico, valor esse de relevante expressão, sem que houvesse qualquer justificativa de preços, não se coadunando com os preceitos da administração pública.

É na justificativa que o Administrador irá demonstrar as razões suficientes para dispensar ou inexigir a licitação; por que a escolha recaiu em um determinado fornecedor e mais, qual o interesse público a ser atingido? E ainda, por que só poderia ser realizado pelo fornecedor escolhido, neste caso a FAPEU?

Desta forma, a restrição fica mantida.

2.1.4 PUBLICAÇÃO - Ausência (Artigos 21, II, 26, "caput" e. 61 da Lei 8666/93)

Na Administração Pública, é imperioso que se observe os Princípios, dentre eles o Princípio da Publicidade, estabelecendo a Carta Magna, no artigo 37, a obrigatoriedade de seu atendimento como pilar indispensável para o controle dos atos públicos por parte dos administrados e cidadãos em geral.

Inobstante, consta do Relatório de Instrução, folhas 34 e 35, a ausência do comprovante das publicações, na Imprensa Oficial, dos Processos de Dispensa nº 02/04 e respectivo contrato nº 18/04; Dispensa nº 05/04 e respectivo contrato nº 24/04, Contratos nº 30/2004 e 33/2004, Inexigibilidades de Licitação nº 03/04, 07/04 e Edital da Tomada de Preços 02/2004, o que infringiu a Constituição Federal, art. 37, caput, e a Lei 8666/93, a que se refere o Art. 21, II (na Tomada de Preços 02/04); Art. 26, "caput" (nas dispensas e Inexigibilidades) e, Art. 61, parágrafo único, (nos Contratos).

Nas razões de defesa carreadas ao processo, assim aduz a auditada às folhas 50 a 51 dos autos.

...

Neste tópico, de acordo com a GERAD, a ausência da Publicações nos respectivos processos se deu em virtude da demora do Diário Oficial encaminhar o exemplar doa jornais, os mesmos não tenham sido devidamente arquivados no momento da auditoria do TCE.

Assim segue em anexo cópia - doc. 04 - das publicações dos extratos de contratos nºs 018/2004, 034/2004, 033/2004 e editais de licitações 002/2004, processos 002/04 e 007/2004.

As razões expendidos pelo BADESC não são suficientes para sanar as restrições. Veja-se: foi questionado a ausência das publicações seguintes: Dispensa nº 02/04 e respectivo contrato nº 18/04; Dispensa nº 05/04 e respectivo contrato nº 24/04, Contratos nº 30/2004 e 33/2004, Inexigibilidades de Licitação nº 03/04, 07/04 e Edital da Tomada de Preços 02/2004.

Todavia, a auditada apresenta várias cópias de publicações (fls. 94 a 105), com pouca ou nenhuma possibilidade de se decifrar o que nelas está escrito, pela má impressão ou mesmo por haver cópias em papel fax desbotado. Inobstante isso, o que se consegue visualisar é que várias delas não correspondem ao contrato ou licitação apontada. Assim, faltou a prova de publicação do Edital da Tomada de Preços 02/04, bem como cópias de publicações de Contratos 24, 30 e 33/04. (A interessada apresentou cópias dos RESULTADOS da TP 02/04, do Convite 02/04, das Dispensas 03/04 e 05/04 e da Inexigibilidade 07/04.

Portanto, permanece a Restrição por falta de provas de publicação, atentando-se assim para os ditames da Lei 8666/93 e o princípio da publicidade, um dos princípios essenciais que regem as atividades e os atos da Administração Pública a que estes estão sujeitos.

3.5 - CONTRATOS

3.5.1 - Ausência de Cláusulas Necessárias (art. 55, da Lei 8666/93)

Depreende-se dos autos, folhas 35/36, que havia ausência de Cláusulas Necessárias nos contratos nº 03/2004, 12/2004, 33/2004, 54/2004, (anexo 1) o que esbarra no disposto do artigo 55 da Lei 8666/93. Assim, foi verificada a falta de cláusulas estabelecendo prazos de execução e conclusão, condições de pagamento e data do adimplemento das obrigações, bem como penalidades cabíveis e os valores das multas e casos de rescisão, (está, no contrato 54/04).

Em defesa ao que foi alegado, o BADESC assim se pronunciou às folhas 51/52 do processo:

- Contrato 03/2004 - RTM - Rede de Telecomunicações para o Mercado Ltda. - equivocadamente omitiu-se o prazo no referido contrato, contudo, cumpriu-se a Lei 8.666/93 em seu art. 55, quando ao fim de 12 meses, elaborou-se o primeiro aditivo ao contrato fixando o prazo de vigência para os próximos 12 meses...

- Contrato 12/2004 - Idaulo José Cunha - as etapas dos trabalhos foram atestadas como executadas pelo coordenador do trabalho Sr. Alcides Calliari (APLAN) e os pagamentos foram devidamente realizados após a entrega efetiva dos trabalhos concluídos, na forma estipulada na cláusula 3.2, de modo que a ausência do prazo para execução não acarretou qualquer prejuízo aos contratantes e ao erário (doc. Junto).

- Contrato 33/2004 - Ala Comunicações Ltda. - as etapas dos trabalhos foram atestadas como executadas pelo coordenador do trabalho Sr. Armando Sabino e os pagamentos foram devidamente realizados após a entrega efetiva dos trabalhos concluídos, na forma estipulada na cláusula quinta, de modo que a ausência do prazo para execução, não acarretou qualquer prejuízo aos contratantes e ao erário (doc. Junto).

- Contrato 54/2004 - Valdir Riguetto Advogados Associados - contrato firmado pelo prazo necessário até julgamento do processo nos termos da cláusula primeira e quarta; doc. Junto).

Note-se, portanto, que os contratos (doc. 05) foram executados na forma prevista, sem, contudo, acarretar qualquer prejuízo às partes, apesar da ausência de cláusulas necessárias.

Todavia a GERAD foi devidamente cientificada no sentido de acatar as orientações desse E. Tribunal de Contas para futuras contratações.

Apesar das justificativas apresentadas, de que os contratos foram executados na forma prevista, sem acarretarem prejuízo às partes, ainda que ausentes cláusulas necessárias, é imperioso ressaltar que a formalização dos contratos administrativos é imposta pela Lei, sendo a sua observância, de acordo com as condições indicadas, requisito para que a pactuação seja válida e apta a surtir os efeitos jurídicos para a qual foram firmados. No entanto, tendo em conta que os responsáveis foram devidamente cientificados para acatarem as orientações deste Tribunal de Contas, considera-se sanada a restrição, devendo, contudo, o fato ser verificado em auditorias futuras.

2.1.5 - Publicação Intempestiva (art. 61 da Lei 8.666/93). Nos Contratos 03/04; 11/04; 12/04; e Contrato s/nº, decorrente da DL 01/04

Fato apontado pela instrução à folha 36, de que ocorreu intempestividade na publicação dos Contratos 03/04; 11/04; 12/04; e Contrato s/nº, decorrente da DL 01/04, em confronto com o disposto no artigo 61, parágrafo único da Lei 8666/93, considerando-se que a Publicação dos Contratos é que os torna eficazes, devendo a mesma ocorrer no prazo de vinte dias.

Instada a apresentar justificativas tangentes à inobservância constatada, o BADESC, em sua resposta, deixou de se referir à restrição apontada. Assim sendo, fica mantida a restrição, cabendo reiterar que essa publicação não se dá a qualquer tempo, mas em observância aos prazos previstos no parágrafo único do artigo 61 da Lei regedora da matéria, ou seja: providências até ao quinto dia útil do mês seguinte ao da assinatura do contrato e publicação no prazo de vinte dias contados daquela data.

3.6 FASE DA HOMOLOGAÇÃO. DATA – Ausência (arts. 38, VII e 43, VI da Lei 8666/93)

Consta do Relatório de Instrução, folhas 36 e 37 que apesar da homologação ser um dos procedimentos licitatórios essenciais, para a formalização do certame, pela autoridade competente, foi constatado que em todos os processos, o Ato de Homologação foi omisso quanto à data de sua assinatura.

Em face do apontado, a Auditada apresentou as seguintes justificativas, constantes da folha 52, no intuito de sanar o apontado:

Equivocadamente omitiu-se a data da homologação dos contratos, embora tenhamos submetido o modelo a aprovação do TCE através de sua auditora. Para atender as recomendações do Tribunal de Contas, corrigimos todas as homologações, ou seja, foi inserido a data em nosso modelo de homologação, conforme exemplo da cópias anexas.

Pelas alegações expendidas, de que foram corrigidas todas as homologações, incluindo a DATA, em cada uma delas, considera-se sanada a restrição.

4 - CONCLUSÃO

Diante do exposto sugere-se:

4.1 - Conhecer do Relatório de Auditoria realizada na AGÊNCIA DE FOMENTO DO ESTADO DE SANTA CATARINA - BADESC com abrangência em Licitação, Contratos, Convênios e Atos Jurídicos Análogos, referente ao período de janeiro a dezembro de 2004, para considerar, IRREGULARES, com fundamento no artigo 36, § 2º, alínea "a" da Lei Complementar nº 202/2000, os seguintes atos:

a) Inexigibilidade de Licitação nº 05/2004. Face a inaplicabilidade das disposições referentes a Dispensa de Licitação conforme consta do item 2.1.1, do presente relatório, contrariando assim o artigo 2º da lei 8666/93 e 37, XXI da Constituição Federal; e por ausência de Formalização e Numeração Seqüencial, tendo sido descumprido o art. 38, caput da Lei Nº 8.666/93 e arts. 66 a 69 da Resolução TC 16/94 e 167 do Código de Processo Civil (item 2.1.2 deste relatório);

b) ausência de Formalização e Numeração Seqüencial, tendo sido descumprido o art. 38, caput da Lei Nº 8.666/93 e arts. 66 a 69 da Resolução TC 16/94 e 167 do Código de Processo Civil (item 2.1.2 deste relatório);

c) Ausência de Numeração Seqüencial e Cronológica, Processos Convites nº 01/04, 02/04 e 03/04, Tomadas de Preço, 02/04 e 03/04 os Leilões e as Contratações Diretas por Dispensas nº 02/04, 03/04, 05/04, 06/04 e 07/04 e as Inexigibilidades de Licitação nº 01/04 02/04, 03/04 e 04/04, por repetirem o mesmo número, tendo sido descumprido o art. 38, caput da Lei Nº 8.666/93 e arts. 66 a 69 da Resolução TC 16/94, (item 2.1.2 deste relatório);

d) Dispensa de Licitação nº 04/2004, face à ausência de publicação no prazo de cinco dias, ausência da justificativa do preço e da justificativa da razão de escolha do fornecedor ou executante em inobservância do artigo 26 da Lei 8.666/93 (item 2.1.3) e por ausência de Formalização e Numeração Seqüencial, tendo sido descumprido o art. 38, caput da Lei Nº 8.666/93 e arts. 66 a 69 da Resolução TC 16/94 (item 2.1.2 deste relatório);

e) Ausência de Publicação no Diário Oficial, dos Contratos nº 24/2004, 30/2004, 33/2004 e 34/2004, e do Edital da Tomada de Preços 02/2004, infringindo a Constituição Federal, art. 37, caput, e a Lei 8666/93, a que se refere o Art. 21, II (Tomada de Preços 02/04) e, Art. 61, parágrafo único, (Contratos) (item 2.1.4 deste relatório); e

f) Contratos nº 03/2004, 11/04; 12/2004 e Contrato s/nº, decorrente da DL 01/04, por publicações intempestivas, ferindo o disposto do parágrafo único do art. 61, da Lei 8666/93, (item 2.1.5 deste Relatório).

4.2 - Aplicar ao Sr. Renato de Mello Vianna, portador do CPF nº 103.136.489-72, multa prevista no art. 70, inciso II da Lei complementar nº 202/2000 pelas irregularidades, retro citadas, fixando-se-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal de Contas o recolhimento da multa aos cofres públicos, sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observando o disposto nos art. 43, II e 71 da lei complementar nº 202/2000.

4.3 - Dar ciência da decisão ao Sr. Renato de Mello Vianna e à AGÊNCIA DE FOMENTO DO ESTADO DE SANTA CATARINA S.A. - BADESC.

Era o que tínhamos a informar.

DLC/INSP.2/DIV.5, em 29 de maio de 2008.