TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIRETORIA DE CONTROLE DOS MUNICIPIOS - DMU Rua Bulcão Vianna, 90, Centro – Florianópolis – Santa Catarina. Fone: (048) 3221 - 3764 Fax: (048) 3221-3730. Home-page: www.tce.sc.gov.br

INTRODUÇÃO

O presente relatório trata de Representação Judicial (Reclamatória Trabalhista) contra a Prefeitura Municipal de São João do Sul, remetida pela Vara Única de Sombrio, à apreciação deste Tribunal de Contas, nos termos da Constituição Estadual, art. 59, incisos II e III; Lei Complementar n° 202/2000, art. 66 e art. 102 do Regimento Interno.

Por meio do ofício n.º 13.718/2007, de 19/09/2007, foi remetido à Prefeitura de São João do Sul o relatório de audiência n.º 02573/2007 para que prestasse esclarecimentos e/ou remetesse documentos, no prazo de 30 (trinta) dias.

Em 23/10/2007, a Unidade protocolou neste Tribunal sob nº 018284, documentos contendo justificativas sobre os apontamentos efetuados no relatório supracitado, propiciando a reanálise do presente processo.

2 - DOS FATOS

A questão fundamental que constitui os autos direciona-se à contratação da servidora Mariza Santos da Silva, sem o respectivo concurso público, em desacordo com o artigo 37, II da Constituição Federal.

Tratando-se de matéria pertinente as atribuições deste Tribunal, mereceu acolhida a manifestação do Poder Judiciário, conforme ofício nº 1909/2000, datado de 28/12/2000, expedido pela Vara Única de Sombrio.

Assim, segue a análise dos autos, considerando que as contratações, conforme prova emprestada nos autos do processo nº 069.97.000042-0 , que tramitou na Vara Única de São João do Sul-SC, tratou de procedimento irregular, contrário ao mandamento constitucional (art. 37, II), devendo este Tribunal de Contas oportunizar ao responsável o direito de defesa.

Dando prosseguimento do feito, esta inspetoria sugeriu audiência ao responsável Sr. Valmor Pereira dos Santos, Prefeito Municipal à época da contratação, para que exercite o direito à defesa, prestando esclarecimentos ou remetendo documentos comprobatórios sobre a suposta irregularidade detectada, nos seguintes termos:

2.1 - Contratação da servidora Srª. MARIZA SANTOS DA SILVA, no período de 01/06/1989 a 01/01/1993, sem o respectivo concurso público, em contrariedade ao disposto no artigo 37, II da Constituição Federal.

3 - DA DEFESA

3.1 - Defesa Preliminar

Em documento protocolado neste Tribunal em 23/10/07 o responsável Sr. Valmor Pereira de Souza - Prefeito Municipal à época, inicia seu arrazoado preliminar, argumentando:

"O direito de representação em desfavor do peticionário (...) encontra-se prescrito, S.M.J., haja vista o lapso temporal decorrido entre o fato gerador (contratação) e a representação ofertada.

Consoante se infere do processo em apreço, bem como dos documentos anexos, a presente contratação se deu em 1989, ou seja, há mais de 05 anos, mais precisamente há 17 anos, restando evidenciada a alegada prescrição.

Ora, Exa., em se tratando de ente público (Tribunal de Contas), a prescrição é regida pelo Decreto 20.910/32, o qual estabelece o prazo qüinqüenal.

DIANTE DO EXPOSTO, requer o acolhimento da preliminar argüida, com a consequente extinção do processo sem apreciação do mérito."

Preliminarmente, o responsável alega a ocorrência da prescrição, porquanto já decorridos mais de cinco anos da ocorrência do fato, com fundamento no Decreto 20.910/32.

Quanto ao prazo de prescrição da pretensão punitiva, este Tribunal de Contas em recentes decisões (PDI 02/00331760 e REC-04/03502233) utilizou como base a legislação civil e processual civil.

Este entedimento pode ser observado em recente jurisprudência do Tribunal de Contas da União (Acórdão n. 175/07, Relator: Ministro Ubiratan Aguiar), nos seguintes termos:

8. Análise: Na vigência do Código Civil de 1916, esta Corte de Contas entendia que a Lei nº 9.873/99, que regulava a ação punitiva movida pela Administração Pública Federal, não se aplicava às pretensões punitivas desta Corte, uma vez que a atividade judicante do TCU não teria como fundamento o exercício do poder de polícia mas sim o controle externo previsto constitucionalmente (Acórdão nº 71/2000-Plenário, Acórdão nº248/2000-Plenário e Acórdão nº 61/2003-Plenário).

9. Quanto ao Acórdão nº 248/2000-Plenário, trago à colação os seguintes trechos:

'19.2.7 No que diz respeito à prescrição da pretensão punitiva, qual seja, a extinção do direito de punir do Estado, vale repisar que a própria Constituição Federal, em seu art. 37, § 5º, remete à lei ordinária a competência para estabelecer os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente público. Entendo, também, não deva prosperar a tese esposada pelos recorrentes no sentido de que, no ordenamento positivo, o atendimento à referida determinação constitucional deu-se com o advento da Medida Provisória n.º 1.708-2, posteriormente convertida na Lei nº 9.873, de 23.11.99 9 (...).

19.2.9 É de se frisar que, com a edição da Lei n.º 9.268/96, a multa, sem perder a natureza penal, passou a ser considerada dívida de valor, à qual se aplicam as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, por sua vez disciplinada pela Lei de Execução Fiscal. De fato, como bem destacou o recorrente, o art. 2º da Lei n.º 6.830/80 afirma que se deve entender por dívida ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei n.º 4.320/64, que, por seu turno (art. 39, § 2º), elenca os créditos da Fazenda Pública classificados como integrantes da dívida ativa não tributária. Analisando o rol apresentado neste dispositivo legal, forçoso é concluir estarem inseridos os originários das multas aplicadas por esta Corte.'

10. Cumpre destacar que o prazo de prescrição qüinqüenal é aplicável às ações de cobrança das dívidas passivas da União, conforme disciplinado pelo Decreto nº 20.910/32, enquanto que, no caso em comento, a União figura no pólo ativo. A jurisprudência desta Corte caminhou para existência de prescrição vintenária sobre as dívidas ativas da União (Acórdão nº 08/97-2a Câmara, Acórdão nº 11/98-2a Câmara, Acórdão nº 71/2000-Plenário e Acórdão nº 05/2003- 2a Câmara), baseada no art. 177 do Código Civil de 1916.

11. Com a edição do novo Código Civil de 2002, os prazos prescricionais passaram a obedecer o disposto no seu art. 205, in verbis: 'a prescrição ocorre em 10 anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.'.

12. O Exmo. Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, em sua Proposta de Decisão condutora do Acórdão nº 1727/2003-1 a Câmara, discorreu sobre a prescrição após o advento do novo Código Civil bem como a regra de transição a incidir sobre fatos ocorridos na vigência do antigo diploma civil, in verbis:

'9. Registre-se que o novo Código não trouxe previsão de prazo prescricional específico para a cobrança de dívidas ativas da União, dos Estados ou dos Municípios, o que, ante a ausência de outra legislação pertinente, nos leva à aplicação da regra geral para as dívidas ativas decorrentes de atos praticados após 01/01/2003.

10. Com referência aos prazos já em andamento quando da entrada em vigor do novo Código Civil, este estabeleceu em seu art. 2.028:

'Art. 2.028 Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada'.

11. Desta feita, entendo, salvo melhor juízo, que quando ocorrerem, simultaneamente, as duas condições estabelecidas no artigo retromencionado - quais sejam, redução do prazo prescricional pelo novo Código Civil e transcurso, em 01/01/2003, de mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada - continuarão correndo os prazos na forma da legislação pretérita.'

13. Assim, no caso em tela, em que os fatos reputados como irregulares ocorreram em 1990, portanto, transcorridos 13 anos da data de entrada em vigor do Novo Código (2003), não há que se falar em prescrição.

Cabe a transcrição da tese apresentada em voto elaborado pelo Exmo. Sr. Conselheiro Relator Moacir Bertoli, no âmbito deste Tribunal de Contas, no Processo n. PDI-01/01547447:

Prescrição Administrativa e (novo) Código Civil

Trago à reflexão, pois vem a tempo, a Conferência realizada pelo Senhor Auditor Substituto de Conselheiro Pedro Henrique Poli de Figueiredo, do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, sob o título "Panorama Geral das Alterações - Bens Públicos", em evento promovido no período de agosto a outubro de 2003 através da Escola de Gestão e Controle Francisco Juruena, daquele Tribunal, tendo como tema "A Administração Pública no Novo Código Civil" 1.

Textualmente, o Dr. Pedro Henrique Poli de Figueiredo chamou atenção para os seguintes aspectos relativos à prescrição:

"A prescrição no novo Código Civil

E uma última provocação e que diz respeito ao tema, que é a questão da prescrição e sua inserção no âmbito do direito público.

(...)

Quanto aos prazos de prescrição, o artigo 205 vai dizer: `A prescrição ocorre em 10 anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor". A regra anterior era: `As ações pessoais prescrevem ordinariamente em 20 e as reais em 10 anos.' OK, essa era a regra. Agora a regra é de 10 anos quando não tiver prazo especial. Vou dizer o seguinte: aquela primeira observação que eu fiz de que o Código não faz mais restrição no sentido de que regula só a vida privada de todos. Qual é a influência que tem esse prazo de 10 anos? No que diz respeito à prescrição quinqüenal das dívidas passivas do poder público, segundo o Decreto u° 20.910132, essa está mantida porque o Código Civil vai ressalvar `quando a lei não lhe haja fixado prazo menor'.

Agora, atinentemente à prescritibilidade, quando o poder público está numa posição ativa, tirando a regra tributária que tem pretensão especial lá no Código Tributário Nacional, como é que vai ocorrer? Agora, naquela posição ativa do poder público? A meu ver, esse prazo de 10 anos é o que vai reger a prescritibilidade quando o poder Público estiver na posição ativa. Porque, por exemplo, o prazo para anular atos administrativos eivados de vícios para a União há texto expresso, a Lei n° 9.784, que estipula em 5 anos para a administração federal anular atos administrativos viciados. Nós podemos aplicar esse prazo ao Estado do Rio Grande do Sul? Não havendo regra expressa, no meu entendimento, no Estado do Rio Grande do Sul, ou nos municípios do Estado do Rio Grande do Sul, atinentemente ao prazo para anular atos administrativos, entendo que a regra geral do prazo de 10 anos deva ser utilizada até que venha a ser editada regra própria. (...). Então aqui, a meu ver, esse prazo de 10 anos vai ser o prazo de prescritibilidade das relações enquanto não houver regra especial regendo o tempo. (...)" (Edição Especial - Revista TCE/RS, n° 36, pp. 18/19).

Idêntico raciocínio entendo seja válido com referência ao disposto no § 5° do art. 37, da CF, que prevê que "a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário (...)".

Enquanto essa lei não for aprovada, qual a regra que deve ser aplicada? Sabe-se que não existe uniformidade sobre o assunto. Arrola-se como exemplo, os Tribunais de Contas da União², do Distrito Federal³ e do Rio Grande do Sul^. Cada qual tem debatido a matéria ao longo dos últimos anos sem haver chegado a um consenso.

Pondero que, ao invés de se utilizar a analogia, mostra-se bem mais razoável e menos sujeito a divergências adotar a regra do art. 205 do Código Civil instituído pela Lei Federal n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (vigente alc de 10/01/2003, conforme art. 2.044), que define clara e objetivamente que "a prescrição ocorre em 10 (dez) anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor".

Ora, se não existe lei própria aplicável no âmbito do Estado de Santa Catarina dispondo sobre a matéria, com mais razão a pendência se soluciona através dá forma do art. 205 do Código Civil, quer seja,quanto à prescrição da pretensão punitiva, quer seja quanto ao conhecimento dos atos sujeitos ao controle desta Corte de Contas.

Salienta-se, ainda , trecho do voto exarado pelo Exmo. Sr. Relator, Auditor Cleber Muniz Gavi, no RPJ-01/01321716, na sessão ordinária de 19/03/2008, posicionando-se pela aplicação subsidiária da legislação civil:

No entanto, em que pese este Relator também defender a aplicação subsidiária do disposto na legislação civil, no que tange aos prazos prescricionais ali previstos, deve se atentar para a circunstância de que a correta interpretação do art. 2.028 pressupõe a contagem do novo lapso temporal a partir da entrada em vigor do novo Código Civil, e não do fato em si mesmo. E é neste sentido que tem se manifestado a jurisprudência, conforme precedentes citados abaixo:

DIREITO CIVIL. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. PRESCRIÇÃO. NOVO CÓDIGO CIVIL.

REDUÇÃO. CONTAGEM DO NOVO PRAZO. TERMO INICIAL.

O prazo prescricional em curso, quando diminuído pelo novo Código Civil, só sofre a incidência da redução a partir da sua entrada em vigor, quando cabível (art. 2.028).

Nesse caso, a contagem do prazo reduzido se dá por inteiro e com marco inicial no dia 11/01/2003, em homenagem à segurança e à estabilidade das relações jurídicas. Precedentes.

Recurso especial não conhecido.

(REsp. 717.457. Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ de 21.05.2007) - (grifo nosso)

O Novo Código Civil trouxe como regra de transição o art. 2.028: "Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data da sua entrada me vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada".

Assim, vigorando o Novo Código Civil (11/01/2003) se não houver transcorrido mais da metade do prazo estabelecido no antigo Código Civil (ou seja, metade de 20 anos), utilizar-se-á o prazo estabelecido no novo Código Civil, ou seja, 10 anos para a pretensão punitiva, conforme determina a regra acima transcrita.

Sobre o inicío da contagem do prazo, quando da aplicação do prazo de 10 anos, reproduz-se a tese elaborada pelo Ministro Benjamin Zymler, quando atuou como Relator do Processo TCU n. 004.730/2001-4, Segunda Câmara:

10. Com referência aos prazos já em andamento quando da entrada em vigor do novo Código Civil, este estabeleceu em seu art. 2.028:

'Art. 2.028 Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada'.

11. Desta feita, entendo, salvo melhor juízo, que quando ocorrerem, simultaneamente, as duas condições estabelecidas no artigo retromencionado - quais sejam, redução do prazo prescricional pelo novo Código Civil e transcurso, em 01/01/2003, de mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada - continuarão correndo os prazos na forma da legislação pretérita.

12. Deve-se enfrentar, ainda, nos casos em que os fatos ocorreram na vigência do Código Civil de 1916, o tema atinente ao termo inicial para contagem do prazo prescricional previsto na nova legislação. Duas teses se apresentam. A primeira, de que a contagem do prazo inicia-se na data em que o direito foi violado (art. 189 do Código Civil de 2002). A segunda, de que o prazo inicia-se em 01/01/2003, data em que o novo Código Civil entrou em vigor.

13. Entendo que a segunda tese é a que melhor se harmoniza com o ordenamento jurídico. Julgo que a regra de transição estabelecida no art. 2.028 do novo Código Civil veio para evitar ou atenuar efeitos drásticos nos prazos prescricionais em curso. A aplicação da primeira tese, de forma contrária, promoveria grandes impactos nas relações jurídicas já constituídas. Em diversos casos, resultaria na perda imediata do direito de ação quando, pela legislação anterior, ainda restaria mais da metade do prazo prescricional.

14. Com a aplicação da segunda tese assegura-se aos titulares de direitos já constituídos, ao menos, o mesmo prazo prescricional estabelecido para os casos ocorridos após a vigência da nova legislação.

15. No âmbito deste Tribunal, em síntese, entendo deva-se aplicar o prazo prescricional de 10 (dez) anos, previsto no art. 205 do novo Código Civil, quando não houver, em 01/01/2003, o transcurso de mais da metade do prazo de 20 (vinte) anos estabelecido na lei revogada. Sendo caso de aplicação do prazo previsto no novo Código Civil, sua contagem dar-se-á por inteiro, a partir de 01/01/2003, data em que a referida norma entrou em vigor. Ao contrário, quando, em 01/01/2003, houver transcorrido mais da metade do prazo de 20 anos, a prescrição continua a correr nos moldes do Código Civil anterior'. - (grifo nosso)

No presente caso, verifica-se que o período laborado pela servidora foi de 01/06/1989 a 01/01/1993, portanto em 11/01/2003 (vigência do novo Código Civil), o término do contrato somava dez anos e 11 dias e a prescrição vintenária só viria a ocorrer em 01/01/2013, assim, nos termos da fundamentação, verifica-se que a alegação da prescrição da ação punitiva não merece prosperar.

3.2 - Defesa Mérito

Acerca do mérito, o responsavel questiona a representação nos seguintes termos:

"A presente representação foi embasada no fato da contratação da servidora Mariza Santos da Silva, sem a realização de concurso público, contrariando, em tese, as disposições do art. 37, II da Carta Magna de 1988.

Entretanto, Exa., ousamos discordar do posicionamento do Auditor de Controle Externo, haja vista que referida contratação estava devidamente amparada por lei municipal e de acordo com o que preceitua a Constituição Federal.

Impende salientar, que o município de São João do Sul, há época dos fatos, dispunha de Lei que autorizava a contratação de pessoal por tempo determinado, conforme se comprova pela inclusão de cópia da Lei nº 569, de 08/05/1989,(fls. 105/107 dos autos), que em seu art. 1º, assim prescreve:

1º - Fica o Chefe do Poder Executivo Municipal autorizado a contratar pessoal por tempo determinado, para atender necessidade temporária de excepcional interesse público da Administração Pública Municipal de São João do Sul.

E mais:

§ 1º - Entende-se por "tempo determinado" período não superior a 02 (dois) anos, podendo, todavia, o contrato, ser renovado por até, igual prazo.

Extrai-se pois, que a referida contratação se deu com amparo legal, previsto em lei municipal, e com fulcro nas disposições do inciso IX, do art. 37 da CF, que assim prescreve:

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

A defesa busca comprovar a existência de excepcional interesse público apresentando a cópia da Exposição de Motivos nº 20/89 (fl. 108 dos autos),

"..em atendimento ao prescrito no § 2º, do art. 1º, da Lei Municipal nº 569/89.

Ressalta-se que a função de servente era e é de extrema necessidade, pois que é a pessoa responsável para servir a merenda escolar aos alunos, restando caracterizado o excepcional interesse público, nos moldes preconizado pelo inciso IX do art. 37, da CF. (...)

DIANTE DO EXPOSTO, requer seja recebida a presente JUSTIFICATIVA, com os documentos que a acompanham e, afinal, seja extinta a representação que lhe é movida, com o consequente arquivamento do processo."

Os argumentos do responsável, quanto ao mérito da questão e também no aspecto da legislação aplicada ao fato da contratação da servidora Mariza Santos da Silva, mantém um nexo lógico, posto que as partes assinaram contrato para o período de 01/06/1989 a 01/06/1991 e em 01/06/1991 renovou-se o contrato até 31/05/1993, nos limites da Lei Municipal nº 569, supracitada.

Em 01/01/1993, em virtude do desmembramento do município, a servidora que prestava serviço na área do novo município de Passo de Tôrres, foi automaticamente transferida, cessando seu contrato com o Município de São João do Sul.

Considerando-se que a contratação se deu nos primórdios da nova Constituição Federal de 1988, e que havia legislação municipal regulamentando a contratação, conclui-se que a contratação da servidora temporária não feriu a legalidade, e conforme consta dos autos, ação impetrada pela ex-servidora não prosperou no judiciário conforme seu pedido, cuja decisão cingiu-se a garantir o FGTS e direitos decorrentes das relações de trabalho regidas pela CLT.

Portanto esta instrução sugere o arquivamento do presente processo.

V - CONCLUSÃO

Diante do exposto, submete-se o presente Relatório à consideração do Relator do processo, para que:

1 - Seja ARQUIVADO o presente processo, visto que a contratação da Sra. Mariza dos Santos da Silva, admitida em caráter temporário conforme contratos de trabalho por prazo determinado (fls. 110/111 dos autos), com amparo na Lei Municipal nº 569, de 08/05/1989, e que portanto não fere a regra do art. 37, II da Constituição Federal.

2 - Seja dado CONHECIMENTO da competente decisão plenária ao Sr. Valmor Pereira de Souza - Prefeito Municipal de São João do Sul, na gestão 1989/2002.

É o Relatório.

DMU/Insp. 5, em 03/07/2008.

José Rui de Souza

Auditor Fiscal de Controle Externo

Reinaldo Gomes Ferreira

Coordenador da Inspetoria 6

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PROCESSO: RPJ 03/05969714

ORIGEM : Prefeitura Municipal de São João do Sul - SC.

ASSUNTO : Representação Judicial - Trabalhista

D E S P A C H O

Encaminhe-se os autos ao Exmo.Sr. Relator, nos termos do artigo 29, § 1º c/c artigo 35 da Lei Complementar n.º 202/2000.

Florianópolis, 03 de julho de 2008.

GERALDO JOSÉ GOMES

Diretor de Controle dos Municípios