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I - INTRODUÇÃO

O presente relatório trata de Representação Judicial (Reclamatória Trabalhista) em ação do Sr. Manoel Medeiros, contra a Prefeitura Municipal de Rio do Sul, remetida pela Vara do Trabalho de Rio do Sul, à apreciação deste Tribunal de Contas, nos termos da Constituição Estadual, art. 59, incisos II e III; Lei Complementar n° 202/2000, art. 66 e art. 102 do Regimento Interno.

Em 01/04/2008, mediante o ofício TC/DMU 3.689/2008, este Tribunal remeteu à Unidade o relatório de audiência nº 00634/2008.

A Unidade solicitou prorrogação de prazo e, em 16/06/2008, protocolou sob nº 013557 a sua peça de defesa, propiciando a reanálise do processo.

2 - Dos Fatos:

A questão fundamental constituída nos autos, decorre da responsabi- lidade solidária de obrigações trabalhistas, devido a ação trabalhista, acatada pela Justiça, movida pelo Sr. Manoel Medeiros, contra a Cooperativa do Autônomos Prestadores de Serviços do Alto Vale, prestadora de serviços contratada pelo Município, mediante licitação.

Tratando-se de matéria pertinente as atribuições deste Tribunal, merece acolhida a manifestação da Justiça do Trabalho de Rio do Sul - SC.

O fato surge na gestão 2001/2004, o processo autuado em 09/12/2003 tramitou na Vara do Trabalho de Rio do Sul e no Tribunal Regional do Trabalho - TRT-SC que confirmou a sentença condenatória.

A matéria versa sobre responsabilidade subsidiária (Enunciado nº 331, IV, do TST), calcada na responsabilidade objetiva (art. 37, § 6º, da Constituição Federal), que aqui colacionamos:

TST Enunciado nº 331 - Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

Constituição Federal -

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998).

(...).

Parágrafo 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Às folhas 26/31, deste processo, está autuada a movimentação processual na Justiça Trabalho de Rio do Sul até 24/10/2007, e nas folhas 32/37 a decisão de Embargos à Execução, que exclui do cálculo as multas e juros sobre as contribuições previdenciárias. Em outras palavras o Município, à exemplo do processo aqui autuado como RPJ 04/05975392, será compelido a cumprir com as obrigações decorrentes da responsabilidade subsidiária.

Assim, esta inspetoria sugeriu diligência à Unidade, solicitando informações e documentos, nos seguintes termos:

1 - Informar o valor arbitrado, pela Justiça, para a liquidação do débito trabalhista.

2 - Documentos que comprovem a função, o início e término dos serviços prestados ao Município, pelo reclamante, e cópia da defesa municipal na reclamatória trabalhista.

(Relatório de Diligência nº 03579/2007)

No ofício de resposta a Unidade (fls.46/47 dos autos) atende ao item 1 da seguinte forma:

"deixamos de juntar comprovante de pagamento da referida ação trabalhista, em face de a ação encontrar-se .... no Tribunal Superior do Trabalho, aguardando decisão do Agravro de Instrumento interposto pelo Município".

Com relação aos documentos solicitados na diligência item 2 (acima), a Unidade encaminhou a seguinte explicação:

"Esclarecemos... que deixamos de juntar os documentos que comprovem "a função, o início e o término dos serviços prestados ao município pelo reclamante", em razão do Município não possuir estes documentos, visto que a contratação se deu através de licitação com cooperativa (Cooperalto), a qual gerenciava as atividades dos seus cooperados/associados. Os pagamentos dos serviços prestados pela cooperativa davam-se por notas fiscais emitidas pela mesma, apenas com descrição genérica dos serviços prestados, sem nominação e individualização do cooperado que os prestou. O que existia nos autos, eram apenas os "recibos de retirada de pro-labore", que eram emitidos pelo cooperado para a cooperativa, quitando os serviços prestados.

A Unidade ainda esclarece:

"A cooperativa simplesmente encerrou suas atividades (de forma irregular), encontrando-se seus dirigentes em local incerto ou não sabido. Da mesma forma a cooperativa não possui qualquer bem móvel ou imóvel, o que tem levado o Município a arcar integralmente com o ônus (pagamento, em função de sua condenção subsidiária determinada em inúmeros processos pela Justiça do Trabalho."

Os esclarecimentos da Unidade, embora acompanhados de fartas cópias de documentos processuais, não trazem novidade ao processo neste Tribunal de Contas. Entretanto cabe colacionar parte do Acórdão da 1ª T do Tribunal Regional do Trabalho:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MUNICÍPIO.

Reconhecida a existência de vínculo de emprego entre o reclamante e a cooperativa demandada, atribui-se ao Município reclamado, tomador dos serviços, a responsabilidade subsidiária pela satisfação dos créditos trabalhistas do autor junto à primeira reclamada, nos termos do Enunciado nº 331, inciso IV, do TST." (fls.75 autos)

Entre as páginas 79 a 86 o Tribunal Regional do Trabalho procede à análise do mérito, analisa as implicâncias intrìnsecas, detalhando os reflexos e verbas financeiras a que o "reclamante", teria direito e conclui:

"Por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, arguida pelo Município. No mérito, por unanimidade de votos , NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO RECLAMANTE E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO VOLUNTÁRIO DO MUNICÍPIO para isentá-lo do pagamento das custas processuais. Manter o valor arbitrado à condenação". Em 12/04/2005

Assim, esta inspetoria sugere audiência ao responsável, oportunizando o direito de defesa, para prestar esclarecimentos ou remeter documentos comprobatórios pertinentes à suposta irrregularidade detectada, nos seguintes termos:

1 - Ausência de fiscalização sobre a regularidade no cumprimento das obrigações trabalhistas de prestador de serviço contratado, nos termos do § 2º do art. 71 da Lei 8.666/93.

3 - DA DEFESA

Em resposta ao Relatório de Audiência 00634/2008, o responsável, mediante procurador, apresentou defesa da qual apresentamos alguns excertos mais significativos:

"O exercício pela Administração da fiscalização e o acompanhamento não elimina nem reduz a responsabilidade civil do particular. Cabe a este desenvolver suas atividades com zelo e perícia, evitando provocar danos de qualquer natureza a terceiro. O particular responde em nome próprio pela sua conduta.

O próprio art. 70 da lei de Licitações regulamenta que:

Art. 70 - O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento."

(...)

"Também fica expressamente ressalvada a inexistência de responsabilidade da Administração Pública por encargos e dívidas do contratado. A Administração Pública não se transforma em devedora solidária ou subsidiária perante os credores do contratado. Mesmo quando as dívidas se originarem de operação necessária à execução do contrato , o contratante permanecerá como único devedor perante terceiros."

(...)

"Imperioso destacar, de que a Administração Pública responde solidariamente com o contratado somente pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato nos termos do § 2º do art. 71 da Lei 8.666/93.

Afigura-se que a responsabilidade prevista no § 2º apresenta cunho solidário, mas de natureza subsidiária. Ou seja, somente é possível pretender a responsabilização da Administração Pública se e quando o pagamento não tiver ocorrido devidamente por parte do sujeito passivo direto, dito contribuinte.

(...)

Por força da disposição contida nos §§ 1º e 2º artigo 71, da Lei 8.666/93, com alterações introduzidas pela Lei Federal 9.032/95, responsabiliza-se a Administração Pública, solidariamente pela inadimplência do contratado tão somente quanto aos encargos previdenciários, não se lhe transferindo a responsabilidade por inadimplência deste quanto aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais. Assim sendo, não haveria o risco de vir o poder público contratante ser co-responsabilizado por direito trabalhista devidos e não reconhecidos pela cooperativa.

A administração pública não pode ser taxada de omissa ou negligente com relação ao comportamento patronal, nunca! O que de fazer é realizar os contratos de natureza administrativa, obedecendo aos preceitos legais, para terceirização daqueles serviços que podem ser terceirizados, e verificar, isto sim, se tais serviços estão sendo executados corretamente em prol da comunidade."

"A responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo pagamento dos haveres trabalhistas inadimplidos por prestador de serviços contratado em observância ao processo licitatório, enfrenta óbice no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, que a resguarda de qualquer responsabilidade com encargos do contratado, exceto o previdenciário.

Neste sentido já decidiu o TRT 12ª Região:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Havendo regular contratação, por via de licitação, e cumprimento dos termos dos contratos administrativos, não há como reconhecer a culpa in eligendo ou in vigilando, ou até mesmo a responsabilidade objetiva, do ente municipal tomador dos serviços sobre os créditos trabalhistas de suas contratadas."

(...)

"Neste sentido, inadimissível a declaração de irregularidade na ausência de fiscalização sobre a regularidade no cumprimento das obrigações trabalhistas de empresa contratada, face aos argumentos exaustivamente definidos, culminando a citada representação no seu arquivamento.

Ante o exposto, REQUER o recebimento das justificativas apresentadas, julgando totalmente PROCEDENTE o que fora suscitado, determinando o ARQUIVAMENTO da Representação supra citada, devendo tomar as providências devidas e necessárias.

Ao invés de tecer considerações sobre a defesa do responsável, acima transcrita em seus tópicos principais, e suficientes para o objetivo pretendido, faremos a apresentação de Decisões deste Tribunal, em processos semelhantes, cujo desfecho foi o Arquivamento em Decisão Plenária.

Dessa forma, cumpre salientar que matéria análoga já foi analisada por este Tribunal conforme Decisão nº. 2102, de 11/08/2004, no processo PDI -02/06137680, nos seguintes termos:

"6.1. Conhecer da Representação, nos termos do art. 66 da Lei Complementar n. 202/2000, por preencher os requisitos e formalidades preconizadas no art. 65, § 1º do mesmo diploma legal.

6.2. Recomendar a Prefeitura Municipal de Cocal do Sul que, na realização de processos licitatórios envolvendo a participação de cooperativas, atente para o disposto no Prejulgado n.1526, que possui o seguinte teor:

1. A participação de cooperativas nas licitações promovidas pela Administração Pública não encontra impedimento na Lei Federal n. 8.666/93, estando esses entes obrigados a atender às exigências do ato convocatório. Para que seja respeitado o princípio da isonomia entre as licitantes (art. 3º da Lei Federal n. 8.666/93), a Administração fixará critérios no edital visando assegurar a igualdade entre as propostas, anulando os privilégios fiscais e quaisquer outros de que gozam as cooperativas.

2.Sempre que cooperativas apresentarem propostas em licitação, deve ser examinada a compatibilidade entre o objeto da licitação e o objeto social da cooperativa. Se incompatíveis, deve ocorrer a inabilitação da cooperativa. A cooperativa deverá apresentar junto a proposta a relação dos associados que exercerão as atividades para atender ao objeto da licitação.

3.Os serviços a serem contratados não podem constituir atividade-fim da Administração nem as funções serem próprias de cargos do quadro de pessoal do contratante, sob pena de infração à norma do art. 37, inciso II, da Constituição Federal.

4.Para prevenir responsabilidade solidária da Administração na forma estabelecida pela Súmula n. 331-TST, IV (art. 71 da Lei Federal n. 8.666/93), no caso de a Justiça do Trabalho julgar fraudulenta cooperativa de trabalho, caracterizando-a como simples intermediadora de mão-de-obra, no ato de elaboração do edital deverá ser fixada claramente a forma como o trabalho será executado. Se as atividades implicarem em subordinação, habitualidade e pessoalidade em sua execução, a participação de cooperativas não poderá ser admitida.

5. Recomenda-se que na realização das licitações que tenham por objeto a prestação de serviços discriminativos no art. 138, § 1º, da Lei Complementar n. 243, de 30/01/2003, com referência à participação de sociedades cooperativas, seja observado subsidiariamente o conteúdo do Termo de Conciliação Judicial ajustado entre o Ministério Público do Trabalho e a Advocacia-Geral da União em 05/06/2003.

6.Condicionar o pagamento de fatura mensal dos serviços à comprovação do pagamento doas associados da cooperativa que prestarem serviços relativos ao objeto do contrato no mês imediatamente anterior."

6.3.Determinar o arquivamento dos autos.

6.4.Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentaram, bem como do Parecer COG n.75/2004, à Prefeitura Municipal de Cocal do Sul e à 2º Vara do Trabalho de Criciúma."

Percebe-se que a decisão prolatada por esta Corte de Contas está pautada no Prejulgado de n. 1526, cujo teor, acima transcrito, orienta a Administração Pública a precaver-se antes de efetivar contratos com cooperativas, sem mencionar qualquer sanção ao responsável. Da mesma forma, a Decisão nº 1773/2007, do processo nº PDI - 02/06215070 traz o tema contratação de cooperativa, e merece ser colacionado nesta instrução:

"6.1. Determinar o arquivamento dos presentes autos, haja vista a inexistência, até o momento, de dano ao erário, em decorrência da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara do Trabalho de Criciúma.

6.2. Recomendar à Prefeitura Municipal de Criciúma que, na realização de processos licitatórios envolvendo a participação de cooperativas, atente para o disposto no Prejulgado n. 1526, deste Tribunal, o qual possui o seguinte teor:

"1. A participação de cooperativas nas licitações promovidas pela Administração Pública não encontra impedimento na Lei Federal n. 8.666/93, estando esses entes obrigados a atender às exigências do ato convocatório. Para que seja respeitado o princípio da isonomia entre as licitantes (art. 3º da Lei Federal n. 8.666/93), a Administração fixará critérios no edital visando assegurar a igualdade entre as propostas, anulando os privilégios fiscais e quaisquer outros de que gozam as cooperativas.

2. Sempre que cooperativas apresentarem propostas em licitações, deve ser examinada a compatibilidade entre o objeto da licitação e o objeto social da cooperativa. Se incompatíveis, deve ocorrer a inabilitação da cooperativa. A cooperativa deverá apresentar junto à proposta a relação dos associados que exercerão as atividades para atender ao objeto da licitação.

3. Os serviços a serem contratados não podem constituir atividade-fim da Administração nem as funções serem próprias de cargos do quadro de pessoal do contratante, sob pena de infração à norma do art. 37, inciso II, da Constituição Federal.

4. Para prevenir responsabilidade solidária da Administração na forma estabelecida pela Súmula n. 331 - TST, item IV (art. 71 da Lei Federal n. 8.666/93), no caso de a Justiça do Trabalho julgar fraudulenta cooperativa de trabalho, caracterizando-a como simples intermediadora de mão-de-obra, no ato da elaboração do edital deverá ser fixada claramente a forma como o trabalho será executado. Se as atividades implicarem em subordinação, habitualidade e pessoalidade em sua execução, a participação de cooperativas não poderá ser admitida.

5. Recomenda-se que na realização das licitações que tenham por objeto a prestação de serviços discriminados no art. 138, §1º, da Lei Complementar n. 243, de 30/01/2003, com referência à participação de sociedades cooperativas, seja observado subsidiariamente o conteúdo do Termo de Conciliação Judicial ajustado entre o Ministério Público do Trabalho e a Advocacia-Geral da União em 05/06/2003.

6. Condicionar o pagamento da fatura mensal dos serviços à comprovação do pagamento dos associados da cooperativa que prestarem serviços relativos ao objeto do contrato no mês imediatamente anterior".

6.3. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Relatório DMU n. 699/2007, à Prefeitura Municipal de Criciúma e à 1ª Vara do Trabalho daquele Município."

Ainda, no tocante à matéria, segue a manifestação do Tribunal Pleno em sessão de 16/04/2003, Decisão n.º 1028/2003, referente a consulta formulada pela Câmara de Vereadores de São Lourenço do Oeste, nos seguintes termos:

"6.1. Conhecer da presente Consulta por preencher os requisitos e formalidades preconizados no Regimento Interno deste Tribunal.

6.2. Responder à Consulta nos seguintes termos:

6.2.1. A contratação de mão-de-obra pela Administração Municipal, através de Cooperativa, deverá ser realizada com parcimônia, sendo possível quando se tratar de serviços especializados ligados à atividade-meio e desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação, vedada para a realização de serviços que constituam atividade-fim da administração pública ou cujas funções sejam próprias de cargos integrantes do seu quadro de pessoal, em face do disposto no art. 37, II, da Constituição Federal;

6.2.2. A administração municipal ao contratar serviços através de empresas ou cooperativas para atendimento de atribuições da atividade-meio deverá fazê-lo mediante procedimento licitatório, conforme arts. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e 2° e 6° da Lei Federal n. 8.666/93, adotando os procedimentos desta;

6.2.3. Se a cooperativa não pagar os seus trabalhadores, poderá o Município ser responsabilizado, nos termos da legislação vigente, uma vez que está garantida a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços no caso de inadimplemento da empresa interposta;

6.2.4. Caso o contrato com a Cooperativa seja de fornecimento, ficará adstrito à vigência dos respectivos créditos orçamentários, nos termos do caput do art. 57 da Lei n. 8.666/93, devendo ser efetuado novo procedimento licitatório e firmado novo contrato para o exercício seguinte;

6.2.5. Se o contrato for de natureza continuada, poderá ter o prazo máximo de 60 (sessenta) meses (art. 57, II, da Lei Federal n. 8.666/93). Findo este prazo, deverá ser efetuado novo procedimento licitatório e firmado novo contrato;

6.2.6. Este tipo de contrato também deve estar adstrito ao exercício financeiro. Assim, se um contrato de serviços continuados for formalizado em agosto, este estará financeiramente válido até dezembro, quando deverá ser renovado para o próximo exercício financeiro.

6.3. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Parecer COG n. 089/2003, à Câmara Municipal de São Lourenço do Oeste.

6.4. Determinar o arquivamento dos autos."

No presente caso, constata-se que a Prefeitura Municipal de Rio do Sul realizou processo licitatório para a contratação da cooperativa, o que demonstra preocupação da Administração Pública em cumprir as normas legais exigidas para aquisição de serviços de terceiros. E o processo licitatório, por sua natureza jurídica, tem o condão, além de atender inúmeros princípios constitucionais, o de assegurar à Administração Pública certa cautela para com os produtos adquiridos ou serviços a serem prestados, visa ainda proporcionar estabilidade e confiança nas relações jurídicas.

Sobre o assunto leciona José Roberto¹:

"Com efeito, licitação é um procedimento administrativo através do qual o ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados que preenchem os requisitos constantes no instrumento convocatório, a oportunidade de formularem propostas, dentre as quais escolherá a mais vantajosa para a celebração do contrato."(grifo nosso)

E no transcorrer do período contratual, após o certame, eventuais acontecimentos podem inesperadamente surgir ou serem descobertos, mesmo que todas condições prévias processuais licitatórias tenham sido efetivadas com total lisura. São situações que podem ser desvendadas no ínterim contratual. Destarte, após o conhecimento de qualquer ilicitude, aí sim, o Poder Público tem o dever de tomar providências imediatas para o saneamento, conforme ensina o administrativista Hely Lopes Meirelles²:

² MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27º Ed. p.101.