Processo: REC 03/07584593

ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO

CONSULTORIA GERAL

Processo n°: REC - 03/07584593

Origem: Departamento de Estradas de Rodagem - DER

RESPONSÁVEL: Edgar Antônio Roman

Assunto: Recurso (Reexame - art. 80 da LC 202/2000) -AOR-01/04557796

Parecer n° COG - 459/08

Recurso de Reexame. Administrativo. Processual. Preliminares. Competência. Impropriedade Processual.

As competências do Tribunal de Contas do Estado estão plenamente definidas nos incisos do art. 59 da Constituição Estadual e, dentre elas, encontra-se a possibilidade de realizar auditorias em licitações, contratos e atos jurídicos análogos, (IV) e de sancionar o responsável por irregularidades praticadas (VIII).

Identificação do Responsável. Instauração de Tomada de Contas. Desnecessidade. Delegação de Competência.

A instauração de tomada de contas somente se faz necessária quando houver indícios da ocorrência de dano ao erário, conforme o disposto no art. 32 da LCE-202/00, não sendo necessária a instauração para identificar o responsável. A configuração da ilegitimidade passiva por impropriedade na identificação do responsável, em virtude de delegação de competência depende de prova documental para ser acolhida. O ato de delegação tem forma escrita, na qual ficará consignado em que limites os atos e/ou medidas serão repassados e por quanto tempo perdurará o seu exercício. Além disso, deverá ser publicado no diário oficial, a fim de que todos saibam por quem será exercida a prerrogativa.

Aplicabilidade do Artigo 70, II, LCE 202/00.

O artigo 70, II, da LC-202/00 tem aplicação imediata. A "grave infração" possui um conceito jurídico indeterminado de natureza discricionária que atribui ao seu intérprete e aplicador uma livre discrição, dentro dos parâmetros da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, valendo a sua valoração subjetiva para o seu preenchimento.

Multa. Ato que Configura o Objetivo do Órgão. Auditoria Operacional. Recomendação.

A auditoria operacional, nos termos do Art. 3º parágrafo único da Resolução TC - 16/94, não contempla dentro de seus objetivos a aplicação de multa, mas sim a recomendação pelo Tribunal de Contas, para superação das deficiências observadas.

Senhor Consultor,

RELATÓRIO

Tratam os autos de manifestação recursal interposta contra o Acórdão nº 1385/2003, prolatado no Processo AOR - 01/04557796, proferido na sessão ordinária do dia 11/08/2003, publicado no Diário Oficial do Estado do dia 25/09/2003. As razões recursais firmadas elo Ex-Diretor Geral do Departamento de Estradas de Rodagem - DER-SC, Senhor. Edgar Antônio Roman, autuado nesta Corte de Contas como Recurso de Reexame, protocolo nº 018655 de 28/10/2004, com o objetivo de ver modificada a decisão proferida na forma a seguir transcrita:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, relativos a auditoria ordinária realizada in loco realizada no 21º Distrito Rodoviário do Departamento de Estradas de Rodagem - DER/SC, de Concórdia, com abrangência sobre controle de patrimônio, de pessoal e contábil, e execução de contratos - período de janeiro a outubro de 2001.

Considerando que foi efetuada a audiência do Responsável, conforme consta na f. 213 dos presentes autos;

Considerando que as justificativas e documentos apresentados são insuficientes para elidir irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes do Relatório de Auditoria DCE/Insp.2/Div.4 n. 0186/2003;

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada 21º Distrito Rodoviário do DER/SC, de Concórdia, com abrangência sobre controle de patrimônio, pessoal e contábil e execução de contratos, relativa ao período de janeiro a outubro de 2001.

6.2. Aplicar ao Sr. Edgar Antônio Roman - ex-Diretor Geral do Departamento de Estradas de Rodagem - DER/SC, CPF n. 070.026.639,34, com fundamento nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, as multas abaixo discriminadas, com base nos limites previstos no art. 239, III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência das irregularidades, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. R$ 200,00 (duzentos reais), em face da não-adequação do controle de freqüência dos servidores do 21º Distrito Rodoviário na forma dos arts. 25 e 93, incisos I e II, da Lei Estadual n. 6.745/85 (item 1 do Relatório DCE);

6.2.2. R$ 200,00 (duzentos reais), em face do pagamento de 1/3 de férias para servidores sem que estes estivessem de férias, contrariando o disposto na Instrução Normativa n. 11/00/DIRH (item 2 do Relatório DCE);

6.2.3. R$ 200,00 (duzentos reais), pela ausência de "cercamento" dos terrenos sujeitos à invasão de terceiros, conforme estabelecem os arts. 132 da Lei Estadual n. 6.745/85 e 3º da Resolução n. TC-16/94 (item 7 do Relatório DCE);

6.2.4. R$ 200,00 (duzentos reais), em face da utilização gratuita, por terceiros, de bens imóveis do Estado sem prévia autorização legislativa, contrariando o disposto no §1º do art. 12 da Constituição do Estado de Santa Catarina (item 9 do Relatório DCE);

6.2.5. R$ 200,00 (duzentos reais), em face da execução irregular do Contrato PJ n. 084/2000, celebrado entre o DER/SC e PLM Construções e Comércio Ltda., em desacordo à sua Cláusula Nona c/c os arts. 66 da Lei Federal n. 8.666/93 e 37, inciso II, da Constituição Federal (item 11 do Relatório DCE);

6.2.6. R$ 200,00 (duzentos reais), em face da ausência de procedimentos com relação à fiscalização e cobrança de receitas de utilização de faixa de domínio, contrariando o disposto no art. 33, inciso I, alínea "c", c/c art. 35, inciso II, do Regimento Interno do DER/SC, aprovado pelo Decreto n. 1.164/96, nas Leis Federal n. 6.766/79 e Estadual n. 6.063/82, e nas Diretrizes de Instalação de Obras de Terceiros, Públicos ou Particulares, nas Faixas de Domínio das Rodovias Estaduais do DER/SC (item 12 do Relatório DCE);

6.2.7. R$ 200,00 (duzentos reais), pela ausência de cláusula nos termos de cessão de uso de equipamentos que obrigue as Prefeituras Municipais a devolverem os bens nas mesmas condições que lhes foram entregues, tendo em vista a responsabilidade do servidor inserta no art. 132 da Lei Estadual n. 6.745/85 (item 13 do Relatório DCE);

6.2.8. R$ 200,00 (duzentos reais), em face da ausência de celebração de convênio para utilização de trabalho de "apenados", em desacordo com o art. 116 da Lei Federal n. 8.666/93 (item 14 do Relatório DCE).

6.3. Recomendar ao Departamento Estadual de Infra-Estrutura – DEINFRA, com vistas ao cumprimento da lei, a adoção das seguintes providências:

6.3.1. adequação do controle de freqüência dos servidores dos Distritos Rodoviários, na forma dos arts. 25 e 93, incisos I e II, da Lei Estadual n. 6.745/85;

6.3.2. efetuação do pagamento de 1/3 de férias conforme disposto na Instrução Normativa n. 11/00/DIRH;

6.3.3. "cercamento" dos terrenos sujeitos à invasão de terceiros;

6.3.4. quando da utilização de bens imóveis de propriedade do DEINFRA por terceiros, submeta à prévia autorização legislativa, em observância ao disposto no §1º do art. 12 da Constituição Estadual;

6.3.5. observância do disposto no art. 37, II, da Constituição Federal quando da necessidade de pessoal para execução de suas atividades;

6.3.6. fiscalização e cobrança de receitas de utilização de faixa de domínio, em atendimento ao disposto no art. 33, inciso I, alínea "c", c/c art. 35, inciso II, do Regimento Interno do DER/SC, aprovado pelo Decreto n. 1.164/96, nas Leis Federal n. 6.766/79 e Estadual n. 6.063/82, e nas Diretrizes de Instalação de Obras de Terceiros, Públicos ou Particulares, nas Faixas de Domínio das Rodovias Estaduais do DER/SC;

6.3.7. inserção de cláusula nos termos de cessão de uso de equipamentos obrigando as Prefeituras Municipais a devolverem os bens nas mesmas condições que lhes foi entregue;

6.3.8. quando da utilização de trabalho de "apenados", celebre o devido convênio, em atendimento ao art. 116 da Lei Federal n. 8.666/93.

6.4. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Auditoria DCE/Insp.2/Div.4 n. 0186/2003, aos Srs. Edgar Antônio Roman - ex-Diretor Geral do Departamento de Estradas de Rodagem - DER/SC, e Romualdo Theophanes de França Júnior - Diretor-Geral do Departamento Estadual de Infra-Estrutura – DEINFRA.

O processo de Reexame em análise foi objeto de averiguação nesta Consultoria Geral pelo Parecer COG 104/06, que concluiu por sua intempestividade, folhas 68/72, razão pela qual o Conselheiro Relator em decisão nomocrática determinou o arquivamento dos autos. (fls. 76).

Feita a Comunicação da decisão tomada, Doc. fls. 76, o recorrente interpôs Pedido de Revisão, protocolado nesta Corte de Contas em 25/04/06, autuado como processo REC - 06/00212505, sendo objeto de análise nesta Consultoria Geral, Parecer COG 043/07 onde ficou identifica a errônea contagem do prazo no Recurso de Reexame propostos, tendo sido formulado o seguinte entendimento:

PEDIDO DE REVISÃO. PROCESSUAL. FORMULAÇÃO CONTRA DECISÃO PROFERIDA EM PROCESSO DE AUDITORIA. INADIMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS. DESPACHO QUE DETERMINA O ARQUIVAMENTO DO RECURSO DE REEXAME PROPOSTO. INTEMPESTIVIDADE INEXISTENTE. ERRO NA CONTAGEM DO PRAZO. RECONSIDERAÇÃO DE OFÍCIO.

1. O Pedido de Revisão é uma ação procedimental facultada ao responsável para rever decisão proferida em processo de Tomada ou Prestação de Contas, inaplicável aos demais procedimentos do Tribunal de Contas, por assim estar definido em Lei.

2. Uma vez verificada a ocorrência de erro na contagem do prazo de interposição de recurso, resultando no seu arquivamento em face de ser considerado intempestivo, cumpre ao relator, nos autos do recurso arquivado, reconsiderar de ofício a decisão, uma vez constatado o equívoco.

O Conselheiro Relator frente as argüições expendidas pela Consultoria Geral, secundada pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, por despacho singular, determinou o arquivamento do Pedido de Revisão formulado, uma vez que não estava presente o pressuposto para a sua admissibilidade, decisão esta comunicada ao recorrente em 17/08/07.

O recorrente por seu procurador, em tempo e modo propôs recurso de Agravo, autuado sob o N 07/00444068, protocolo nº 014831, de 21/08/07, resultando na Decisão nº 0727/2008, cujo o teor é o que segue:

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, decide:

6.1. Conhecer do Recurso de Agravo, nos termos do art. 82 da Lei Complementar n. 202/2000, interposto contra o Despacho n. 74/2007, nos autos do Processo n. REC-06/00212505, e, no mérito, dar-lhe provimento para:

6.1.1. Determinar o desarquivamento do Recurso de Reexame n. REC-03/07584593, e posterior remessa à Consultoria Geral para exame do mérito.

6.2. Dar ciência desta Decisão, bem como do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, ao Sr. Edgar Antônio Roman - ex-Diretor-Geral do Departamento de Estradas de Rodagem - DER/SC, e ao procurador constituído nos autos.

Esse é o relatório.

PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE.

A admissibilidade do recurso proposto quanto a tempestividade, o interesse processual, a singularidade, foi objeto da decisão 0727/2008 acima transcrita, razão que leva a considerar a admissibilidade.

DISCUSSÃO.

O recorrente manifesta-se quanto ao mérito da decisão atacada obedecendo a ordem estabelecida na mesma, antes porém, suscita preliminares quanto a formalidade do ato.

Esta análise abordará por primeiro as preliminares suscitadas, após as questões de mérito trazidas a exame, obedecendo sempre a ordem de apresentação colocada pelo recorrente em suas razões recursais conforme segue:

1 - Preliminares.

O recorrente a exemplo do que já fez em outros procedimentos anteriores onde figura como responsável, aduz cinco preliminares, cuja a matéria foi amplamente debatida nesta Corte de Contas, sempre, com o entendimento de que é improcedente as questões preliminares suscitadas.

Tendo em vista os paradigmas sobre o tema das preliminares suscitadas, nesta análise, a título de argumentação, transcreve-se em relação as preliminares o já decidido nos processos REC 02/10983442, onde foi proferido o Acórdão 2358/06, acatando o contido no Parecer COG 422/06 e REC 03/07359808, Acórdão 1302/2007, acatando o contido no Parecer COG 196/07.

A seguir, breve relato sobre as preliminares suscitadas e a transcrição do conteúdo dos Parecer COG 422/06 e 196/07 na condição de paradigma.

1.1 - Primeira Preliminar. Impropriedade do Julgamento, em face do Objeto.

Sobre o tema o Parecer COG 422/06 que serve de paradigma para o presente feito afirma:

Alega o recorrente estar o Tribunal de Contas adstrito ao julgamento de contas e que o "Acórdão nº 0780/2002 não se refere a parecer prévio, nem trata de julgamento de contas públicas e, muito menos, de apreciação, para fins de registro, da legalidade de ato de admissão de pessoal ou de concessão de aposentadoria, reforma ou pensão." Diz que a Corte julgou pessoa, "para penalizar quem foi-lhe apontado como praticante do ATO JURÍDICO."

(...);

II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores da administração direta e indireta, incluídas as sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público estadual, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário;

III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;

(...);

aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas

A Lei Complementar nº 202/2000, por sua vez, ao disciplinar a competência do Tribunal de Contas de Santa Catarina, dispõe que:

"Art. 1º Ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição do Estado e na forma estabelecida nesta Lei:

(...);

III - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiro, bens e valores da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público do Estado e do Município, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário;

IV - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público do Estado e do Município, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a legalidade dos atos de concessão de aposentadorias, reformas, transferências para a reserva e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório, na forma prescrita em provimento próprio;

(...);

XI - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas nesta Lei;

(...)."

A simples leitura dos dispositivos demonstra a ausência de qualquer incongruência entre a Constituição Estadual e a Lei Complementar nº 202/2000, de modo que análise da irresignação resume-se à suposta impossibilidade de "julgamento de atos" pelo Tribunal de Contas, na expressão utilizada pelo recorrente

Não lhe assiste razão, entretanto. Como é possível verificar tanto na Constituição Estadual quanto na Lei Complementar nº 202/2000, a Corte de Contas tem expressa competência para "(...)aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa", as sanções previstas em Lei." Por via de conseqüência, o raciocínio desenvolvido pelo recorrente é frontalmente contrário às disposições legais e constitucionais incidentes à espécie, o que afasta sua pretensão de ver reconhecida a incompetência do Tribunal de Contas para aplicar sanções aos responsáveis por atos ilegais.

A fim de espancar quaisquer dúvidas, importante referir decisão do E. Supremo Tribunal Federal, na qual foi reconhecida a possibilidade do Tribunal de Contas de Santa Catarina aplicar multas previstas em Lei. O julgado enfrentava a alegação de inconstitucionalidade dos arts. 76 e 77 da Lei Complementar nº 31/90, já revogada, e que dispunham o seguinte:

"Art. 76 Quando o responsável for julgado em débito, além do ressarcimento a que está obrigado, poderá ainda o Tribunal cominar-lhe multa de até 100% (cem por cento) do valor do dano causado ao erário.

Art. 77 O Tribunal poderá aplicar multa de até R$ 5.000,00 (cinco mil reais) aos responsáveis por:

I – contas julgadas irregulares de que não resulte débito, nos termos do parágrafo único do art. 44, desta Lei;

II – ato de gestão ilegítimo ou antieconômico de que resulte injustificado dano ao erário;

III – ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial;

IV – não atendimento, no prazo fixado, a diligência ou recomendação ao Tribunal;

V – obstrução ao livre exercício das inspeções e auditorias determinadas;

VI – sonegação de processo, documento ou informação, em inspeção ou auditorias;

VII – reincidência no descumprimento de determinação do Tribunal;

VIII – inobservância de prazos legais ou regulamentares para remessa ao Tribunal de balancetes, balanços, informações, demonstrativos contáveis ou de quaisquer outros documentos solicitados, por meios informatizados ou documental."

a quo

Não é possível, efetivamente, entender que as decisões das Cortes de Contas, no exercício de sua competência constitucional, não possuam teor de coercibilidade. Possibilidade de impor sanções, assim como a lei disciplinar.

As normas impugnadas prevêem possam as multas ser dosadas, até o máximo consignado nessas regras legais. Disso resulta a possibilidade, sempre, de se estabelecer relação de proporcionalidade entre o dano e a multa

(grifos nossos)

Rejeito, portanto, a preliminar suscitada pelo recorrente, tendo em vista o firme posicionamento do Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a competência do Tribunal de Contas para fixar sanções por atos que contrariem as normas legais.

Nesta senda, sugere-se julgar improcedente a preliminar suscitada.

1.2 - Segunda Preliminar. - Ilegitimidade da Imputação de Multa.

A segunda preliminar - "Ilegitimidade da Imputação da Multa." - remete-se ao conteúdo do Parecer COG 196/07 que reafirma a competência do Tribunal de Contas de aplicar multas em matérias sobre a sua fiscalização citando os fundamentos legais aplicáveis como o disposto no artigo 35 e parágrafo único da Lei Complementar 202/2000.

A segunda manifestação formal do recorrente é intitulada como ilegitimidade da Imputação de Multa, decorrente do entendimento de que o Tribunal de Contas poderá somente aplicar multa quando julgar contas.

Em suas alegações o recorrente aduz que:

Daí a se entender que, se a atuação do Tribunal não disser respeito ao exercício da competência constitucional de julgar conta, não estará configurada a condição fundamental para que possa aplicar a multa prevista no art. 70, II, da Lei Orgânica, sob pena de então agir de maneira discricionária.

Nos presentes autos, o Tribunal de Contas não julgou conta, não deliberou sobre ilegalidade de despesa; apreciou tão-somente a juricidade de atos administrativos, para afinal afirmar sobre forma como entende o direito aplicável teria de se atuado.

Avançou, portanto, além da capacidade que lhe confere a Lei Maior Estadual; sua decisão teve cunho não de argüir possível existência de ilegalidade, mas de decidir como deveria ter sido aplicada a lei, função jurisdicional própria do Poder Judiciário.

Art. 35 - O Relator presidirá a instrução dos processos de que trata este capítulo, determinando, mediante despacho singular, por sua ação própria e direta, ou por provocação do órgão de instrução ou do Ministério Público junto ao Tribunal, antes de se pronunciar quanto ao mérito, as diligências e demais providências necessárias ao saneamento dos autos, bem como a audiência dos responsáveis, fixando prazo para atendimento, na forma estabelecida no Regimento Interno, após o que submeterá o processo ao Plenário ou à Câmara respectiva para decisão de mérito.

Parágrafo único - Audiência é o procedimento pelo qual o Tribunal dá oportunidade ao responsável, em processo de fiscalização de atos e contratos e na apreciação de atos sujeitos a registro, para justificar, por escrito, ilegalidade ou irregularidade quanto à legitimidade ou economicidade, passíveis de aplicação de multa.

(ressaltamos)

Art. 36 - A decisão do Tribunal de Contas em processos de fiscalização de atos e contratos e de apreciação de atos sujeitos a registro, pode ser preliminar ou definitiva.

§ 2º - Definitiva é a decisão pela qual o Tribunal:

a) manifestando-se quanto à legalidade, eficiência, legitimidade ou economicidade de atos e contratos, decide pela regularidade ou pela irregularidade, sustando, se for o caso, a sua execução ou comunicando o fato ao Poder competente para que adote o ato de sustação;

(grifamos

)

Assim, as alegações do Recorrente para o caso em análise são improcedentes.

É a sugestão para o presente feito.

1.3 - Terceira Preliminar. - Impropriedade Processual.

Sobre o tema o Parecer 196/07, que serve de paradigma afirma:

Verte dos argumentos apresentados pelo recorrente como razão de recurso o entendimento de que o Tribunal de Contas para aplicar multa, necessariamente deveria converte o procedimento de auditoria em Tomada de Contas Especial.

Aduz o recorrente em suas razões o que segue:

O Tribunal de Contas não converteu os autos em tomada de contas especial, em decorrência da auditoria efetuada no DER/SC, para poder submetê-los a julgamento; até porque a Lei Orgânica só prevê a "tce" para casos em que haja prejuízo ao Erário.

A realização de tomada de contas especial, ou procedimento similar para casos de fiscalização de atos jurídicos, é importante para o "processo de conhecimento" - em todas a significância jurídica da expressão - das ações desenvolvidas nos vários escalões da Administração, que resultaram na instrução e execução, pelos órgãos de apóio, dos atos cometidos sobre que recaiu o controle realizado, como também para discernir quais as responsabilidades incidentes e os agentes respectivos.

A aplicação de sanção, em quaisquer circunstâncias, decorre de juízo de valor que se faça da culpa de pessoa, por ilícito a que ela tenha dado causa. Para o Tribunal de Contas formar juízo de valor sobre matéria sujeita à sua jurisdição, é imprescindível que o faça em Sessão Plenária (art. 87 da LC 202/02 c/c art. 187 da Res. nº TC-06/01 - RI/TCSC), através de julgamento.

Novamente, o tema da preliminar não constitui novidade nesta Corte de Contas conforme se verifica dos argumentos manifestado no Parecer COG 422/06¹ que ora transcreve-se:

O Recorrente aduz, também em preliminar, que o Tribunal deveria ter determinado ao DER que fosse instaurada "tomada de contas especial", nos termos dos arts. 10, 32 e 65, § 4º, da LC 202/00, deixando de cumprir, por isso, uma fase processual importante, destinada à apuração das irregularidades e a quem verdadeiramente caberia a responsabilidade pelo seu cometimento. Alega que somente assim, ou seja, através do "julgamento de contas", o TCE poderia aplicar as penalidades.

Mais uma vez não lhe assiste razão.

Os dispositivos da Lei Orgânica que tratam da tomada de contas especial claramente determinam que sua instauração somente deve ser determinada quando verificada a ocorrência de "dano ao erário". Vejamos:

Art. 10 - A autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidária, deverá imediatamente adotar providências com vistas à instauração de tomada de contas especial para apuração de fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano, quando não forem prestadas as contas ou quando ocorrer desfalque, desvio de dinheiro, bens ou valores públicos, ou ainda se caracterizada a prática de qualquer ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte prejuízo ao erário.

§ 1o - Não atendido o disposto no caput deste artigo, o Tribunal determinará a instauração da tomada de contas especial, fixando prazo para cumprimento dessa decisão.

Art. 32 - Configurada a ocorrência de desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade que resulte dano ao erário, o Tribunal ordenará desde logo, a conversão do processo em tomada de contas especial se o dano apurado for de valor igual ou superior àquele previsto no § 2º do art. 10 desta Lei.

Art. 65 - Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas do Estado.

§ 4º - Na apuração dos fatos denunciados, se configurada a ocorrência de desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário, o Tribunal ordenará, desde logo, a conversão do processo em tomada de contas especial, se o dano apurado for de valor igual ou superior àquele previsto no § 2º do art. 10 desta Lei.

(ressaltamos

)

Ora, quando o Tribunal, ao efetuar uma auditoria em licitações, contratos e atos análogos, constatar a existência de irregularidades que acarretaram prejuízo aos cofres públicos (e a conseqüente obrigação do responsável pela sua prática de promover o seu ressarcimento), deverá converter os autos em tomada de contas especial. Por outro lado, quando detectar apenas irregularidades ensejadoras da aplicação de multa (situações em que não ocorra o dano ao erário), deverá promover a audiência do responsável. Saliente-se que, em ambos os casos, será sempre respeitado o direito ao exercício do contraditório e da ampla defesa.

O caso em tela enquadra-se na segunda situação acima descrita. Não fora configurado o dano, mas sim, o descumprimento às normas legais que regulam as licitações e contratos administrativos e que ensejaram a aplicação de multa, nos termos do art. 35, parágrafo único, da LC 202/00:

(ressaltamos)

Nesse contexto, após o exame das justificativas remetidas pelo responsável, o Tribunal poderá acatá-las ou não, considerando os atos regulares ou irregulares, aplicando as sanções cabíveis e/ou tecendo recomendações ou determinações, consoante o disposto no art. 36, § 2º, "a", de sua Lei Orgânica:

Art. 36 - A decisão do Tribunal de Contas em processos de fiscalização de atos e contratos e de apreciação de atos sujeitos a registro, pode ser preliminar ou definitiva.

§ 2º - Definitiva é a decisão pela qual o Tribunal:

(grifamos)

Sugere-se a improcedência da preliminar suscitada.

Igual é o entendimento sobre o tema para este processo.

1.4 - Quarta Preliminar. - Impropriedade da Identificação do Responsável.

Sobre o tema o parecer paradigma aduz:

A outra manifestação preliminar formulada pelo recorrente aduz a impropriedade na identificação do Responsável, argumentando do seguinte modo:

Ignora o Recorrente o motivo dessa sua indicação como responsável e não reconhece a procedência de tal apontamento. Observa-se, inclusive, que não estão esclarecidos, nos atos, quais elementos probatórios a DCE considerou para assim apontá-lo, configurando-se-lhe cerceamento do direito ao contraditório e ampla defesa, em desacordo com o art. 5º, inc. LV, da Carta Magna.

A Diretoria Técnica parece tê-lo eleito como o "responsável" apenas pelo fato dele ter sido Diretor Geral do DER, no período a que se referem os atos fiscalizados.

Agiu como dantes da vigência da L.C. nº 202/2000. Àquela época, todo ato irregular era dito ser da responsabilidade do Ordenador Primário (o Titulas) da Unidade jurisdicionada. Então, não era atentado para a necessidade de se analisar a fundo o ato inquinado irregular, com o fito de determinar que houvera causado o ilícito e, por conseguinte, sobre quem deveria recair a responsabilização pelo seu cometimento. [...]

A atual LO/TSCE corrigiu a distorção, quando estabeleceu regras mais precisas, principalmente sobre a tomada de contas especial como instrumento para apuração de ilícito, em todos os seus aspectos.

Além disto, clarificou ser do Poder Público, e não da pessoa física Agente Público ou não) o dever de identificar, em processo administrativo, sobre quem deva realizas decisão da Corte de Contas.

[...]

Não consta, do processo em exame, demonstração dos dados obtidos, na auditoria, que retratem a abrangência e o detalhamento conferidos ao exame dos atos impugnados, em suas diversas etapas de instrução; que esclareça quais aos intermediários e preparatórios, integrantes dos procedimento verificados foram tidos como irregulares e a significância dos efeitos das impropriedades detectadas para o cometimento do ato final, qual seja, a autorização pelo Titular da Unidade realizar-se a contratação.

Também, não há demonstração - em momento algum - daquela autoridade ter exercido influência para ser cometida injuricidade, justificadora de impugnação de ato.

Não houve investigação, pelo Corpo Técnico do Tribunal, para apurar quais elementos, nem determinação desta Corte para a unidade proceder, através de sindicâncias e, quiçá, de processo administrativo, na forma da lei.

Simplesmente, foi indicado o Ordenador Primário como responsável, mesmo sem prova de que ele praticara ato irregular, ou que ingerira para viciar ato preparatório determinante da eventual ilicitude do ato final - este, sim, da alçada, no cumprimento das suas atribuições legais.

III. 1.1.4. Impropriedade da Identificação do Responsável.

Ainda em preliminar alega o recorrente em tese, já que não menciona propriamente o ato apontado pela instrução, que ocorreu Impropriedade na Identificação do Responsável uma vez que o processo de Denúncia ao determinar a "audiência", escolheu o recorrente com a pessoa sobre quem deveria recair as responsabilizações pelo simples fato de ser o recorrente o Chefe do Poder Executivo.

Argüi o recorrente em favor da tese defendida que:

Ao escolher o Recorrente como a pessoa sobre quem deveria recair a audiência, pelo simples fato de ser o Chefe do Poder Executivo, o Tribunal procedeu como dantes da vigência da Lei Complementar nº 202/2000. Àquela época, todo ato irregular era dito ser da responsabilidade do Ordenador Primário (o Titular) do órgão sob fiscalização. Então, não era atentado para a necessidade de se analisar a fundo o ato inquinado irregular, com o fito de determinar quem houvera causado o ilícito e, por conseguinte, sobre quem deveria recair a responsabilização pelo seu cometimento. À falta de identificação do agente praticante da irregularidade, tornou-se comum lançá-la à responsabilidade do Ordenador Primário, sob o argumento de que ele poderia exercer direito regressivo contra quem efetivamente houvera praticado o ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico.

A atual LO/TCSC corrigiu a distorção, na medida em que estabeleceu regras mais precisas sobre a tomada de contas especial, como instrumento para apuração do ilícito, em todos os seus aspectos; além de evidenciar ser do Poder Público, e não da pessoa física (Agente Público ou não) o dever de identificar, em processo administrativo, sobre quem deva recair decisão da Corte de Contas.

[..]

Não consta do processo DEN-00/00001678 descrição pormenorizada de auditoria desenvolvida, que retrate a abrangência e o detalhamento conferidos ao exame dos atos impugnados, em suas diversas etapas de instrução pelos órgãos municipais de apoio, bem como que esclareça quais atos intermediários e preparatórios foram entendidos como irregulares, pela DEA, e a significância dos efeitos das impropriedades detectadas para o cometimento do ato administrativo final, pelo Prefeito Municipal.

Também, não há demonstração - em momento algum - de ter o Chefe do Poder Executivo influenciado para o cometimento de eventual discrepância, justificadora da impugnação de ato. Não houve investigação, pela DIRETORIA, para apurar tais elementos, nem determinação para que a Prefeitura Municipal o fizesse, através de sindicância e, quiçá, de processo administrativo, na forma da lei.

Simplesmente, houve a indicação do Ordenador Primário como responsável, sem prova de que ele praticara ato irregular, ou que ingeria para viciar ato preparatório determinante da eventual ilicitude do ato final; este, sim, da alçada do Prefeito Municipal no cumprimento das suas atribuições legais.

Não se encontra na lei, muito menos na doutrina ou na jurisprudência, suporte para a presunção de responsabilidade, nos termos propostos pela DIRETORIA. Ao contrário, é ressaltada a importância de se buscar a verdade substancial, ensinada em lições sobre o "princípio da verdade material" - um dos sustentáculos do "procedimento administrativo".

Não existe razão na afirmação esposada em tese pelo recorrente uma vez que o artigo 6º, inciso I, da Lei Complementar 202/2000, ao estabelecer a Jurisdição do Tribunal de Contas contempla que esta jurisdição abrange: " qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie, ou administre dinheiro, bens e valores públicos, ou pelos quais o Estado ou o Município respondam, ou que em nome destes, assuma obrigações de natureza pecuniária;"

Como se observa o liame que liga o recorrente, na condição de Prefeito Municipal, se dá pelo atrelamento do cargo, na administração de bens públicos, quer por utilizar, arrecadar, guardar, gerenciar ou administrar esses bens, situação já albergada no seio da Constituição Federal, (art. 70), repisado no parágrafo único do art. 58 da Constituição Estadual.

Para sustentar a tese do recorrente este deveria demonstrar que os atos a serem fiscalizados não decorreram da sua atribuição de competência, mas sim da ação de outra pessoa, quer por delegação de função, quer por atribuição legal.

Acerca do instituto da delegação de competência, convém trazer à luz a referências descritas no Parecer COG 422/06, que ao enfrentar questão semelhante, com propriedade asseverou:

"(...) A delegação é o instituto por meio do qual o titular de uma competência legal ou constitucionalmente atribuída - delegante - transfere a outrem - delegado - o seu exercício. Tal deslocação, na lição de Regis Fernandes de Oliveira, pode-se dar de duas formas:

a) por previsão legal - caso em que estar-se-á diante de uma transferência, em caráter permanente, da competência para a prática reiterada de atos, dotada de generalidade e abstração.

b) por ato individual ou concreto - em que a delegação alcança apenas uma ação, esgotando-se na simples deliberação dirigida a alguém.

Há que se identificar, também, a delegação com ou sem reserva de poderes, a depender se o delegante, concorrentemente com o delegado, pode ou não praticar o ato/medida objeto da delegação.

É importante frisar que a delegação somente pode ocorrer caso haja permissivo legal ou constitucional, ou seja, há necessidade de autorização normativa, pois existem determinadas atribuições cujo exercício não pode ser repassado; são prerrogativas privativas/inerentes ao órgão ou agente consideradas indelegáveis.

Regra geral, a delegação ocorre de escalões superiores para inferiores da estrutura da Administração Pública, almejando conferir maior agilidade e rapidez na tomada de decisões, assim como liberar a autoridade ou órgão superior da execução de tarefas rotineiras e repetitivas. Mas isso não exclui sua existência entre órgãos/agentes distintos ou pessoas estranhas à Administração. Oportuna é a lição de Odete Medauar sobre este aspecto:

"[...] O termo delegação nem sempre é utilizado, no ordenamento pátrio, com o sentido acima exposto, em que a transferência de atribuições ocorre de superior hierárquico para escalões inferiores, na mesma estrutura. Menciona-se o termo para a transferência de competências a entidades da Administração Indireta, efetuada mediante a lei que as instituiu. Também para a transferência da execução de serviços públicos objeto de concessão, permissão e autorização. E, ainda, quando se criam ordens profissionais (OAB, CREA, CRM etc.) e se atribuem a estas as atividades relativas à fiscalização do exercício profissional em suas respectivas áreas. O Dec-lei 200/67 refere-se a execução de programas federais delegada, mediante convênio, a órgãos estaduais e municipais (art. 10, §5º)."

O ato de delegação tem forma escrita, na qual ficará consignado em que limites os atos e/ou medidas serão repassados e por quanto tempo perdurará o seu exercício. Além disso deverá ser publicado no diário oficial, a fim de que todos saibam por quem será exercida a prerrogativa, que por elas ficará responsável.

Quanto a este aspecto, é importante frisar que a regra é excluir de responsabilidades o delegante, posto que não será ele, pessoalmente, quem irá dar efetividade aos atos. Excepcionalmente, quando ficar caracterizada a sua participação ou tendo conhecimento de ilegalidades provenientes da delegação, não adotar providências no sentido de sanar as incongruências ou representar contra o delegante, é que se cogitará de sua culpabilidade.

Cumpre destacar, novamente, lições de Regis Fernandes de Oliveira acerca da responsabilidade das duas figuras centrais do instituto, delegante X delegado:

"A responsabilidade implica na imputação jurídica a quem deva suportar a conseqüência de uma ação antijurídica. Imputável é quem pratica o ato. Responsável, quem pode suportar suas conseqüências.

Como ensina Caio Tácito, 'a responsabilidade administrativa, civil ou penal pelos atos praticados em regime de delegação de competência, pertence ao autor, ou seja, à autoridade delegada. O delegante somente dela participará se, por qualquer forma, concorrer diretamente, para a realização ou a confirmação do ato".

No mesmo sentido é a posição de Gordilho, ao afirmar que 'o delegado é inteiramente responsável pelo modo com que exerce a faculdade delegada' (tradução nossa).

É este, também, o entendimento de Clenício da Silva Duarte. Odete Medauar afirma que, transferida a competência para a prática do ato, nenhuma reserva cabe mais à autoridade delegante, ficando o delegado responsável pelo exercício ou prática das atividades delegadas, pois seria absurdo que o delegante transferisse atribuições e continuasse responsável por atos que não praticou.

A matéria foi excelentemente analisada em acórdão do Supremo Tribunal Federal, no qual se decidiu que 'é da responsabilidade do Ministro de Estado o ato por ele praticado por delegação do Presidente da República, na forma da lei'. Como razões de decidir, o Ministro Themístocles Cavalcanti afirmou que, 'transferida a competência, nenhuma reserva é feita à autoridade delegante, ficando o delegado responsável pela solução administrativa, e aplicação da lei'.

Em seguida, afirma o Ministro que 'na delegação de funções é diferente, porque os fundamentos do ato, as razões de decidir pertencem à autoridade delegada'.

A irresponsabilidade do delegante decorre do fato de que, ao delegar, nos estritos termos do previsto na lei permissiva, por pressuposto fê-lo em agente ou órgão que estava credenciado pela própria lei. A fidúcia é pressuposta. O agente titular de um cargo ou função pública está devidamente qualificado para o exercício das funções próprias e as que lhe forem delegadas. No caso do Presidente da República, maior razão a se afirmar sua irresponsabilidade. É que o parágrafo único do art. 84, de forma expressa, indicou a quais autoridades se pode delegar. Ainda que o Presidente tenha confiança em outro ocupante de cargo público, não poderia a ele delegar, se não figura no rol dos taxativamente indicados. Ora, se não há relação de confiança, provindo da lei o número das autoridades aquém se pode delegar, nenhum sentido tem que, ainda assim, fique responsável por atos de terceiros. Diga-se o mesmo, das demais autoridades. Imaginemos o ordenador de despesa a quem se delegou a prática de algum ato. Se ultrapassou os limites das atribuições transferidas, responde, pessoalmente, pelo excesso que cometeu ou pelo dolo ou culpa com que praticou o ato.

Caberia, agora, indagar se é possível a aplicação de responsabilidade solidária do delegante por culpa in elegendo ou in vigilando.

Augustin Gordillo admite-a.

Não se pode concordar com a posição do ilustre jurista argentino. Todos os agentes públicos, em princípio, estão aptos a exercer as funções a ele cometidas. Inclusive, a própria Administração Pública, por força da desconcentração, fixa as competências próprias de cada órgão. Nela investe, segundo se supõe, os agentes mais aptos. Se existe a previsão legal da possibilidade da delegação e é ela transferida a um órgão que é ocupado por determinado agente irresponsável, a este será imputado eventual excesso ou responsabilidade e pelo descumprimento, alteração ou indevido cumprimento da matéria delegada. É que, na medida em que a Constituição estabeleceu as autoridades a quem se pode delegar, pressuposto é que estejam aptas ao exercício de atribuições transferidas. Quem ocupa alto posto da República é responsável pelos atos que pratica, delegados ou não.

Caso o delegante não tenha a competência ou tendo-a, não está por lei, autorizado a delegá-la, e ainda assim o faz, evidente que o cometeu ele uma infração administrativa e por ela responde.

Eventualmente poder-se-á admitir a responsabilidade solidária, caso o delegado tenha ciência do comportamento da autoridade e não represente contra ela, praticando os atos que sabe indevidos, por lhe falecer competência, em face da incompetência do delegante

O comportamento é contrário ao direito e pode ensejar aplicação de sanção."

A Consultoria Geral deste Tribunal de Contas, no Processo nº CON-04/00311879, da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento, por meio do Parecer nº COG-052/04, também entendeu aplicável a culpa in elegendo para caracterização da responsabilidade do delegante perante o Tribunal de Contas:

"EMENTA. Consulta. Constitucional. Administrativo. Ordenador Primário. Delegação de Responsabilidades. Responsabilidade Solidária.

Na fixação de responsabilidade de quem seja ordenador de despesa nas diversas entidades do Poder Público Estadual e Municipal, deverá esta Corte, diante do ato de delegação de competência, proceder ao exame minucioso do referido ato, conforme disposições da Lei Complementar nº 202/00 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas).

Do mencionado exame deverá constar a apreciação preliminar da competência para delegar, a qual se restringe, no âmbito da administração indireta estadual, pelas leis que autorizaram sua constituição e pelos respectivos estatutos ou contratos sociais, nos termos do inciso III, do §3º do art. 58 da Lei Complementar nº 243, de 30 de janeiro de 2003, que estabeleceu a nova estrutura administrativa do Estado de Santa Catarina.

[..]

A função administrativa é, por si, matéria de natureza delegável pelo que, em princípio, não se vislumbra impossibilidade jurídica a que o ordenador de despesa originário delegue atribuições inerentes à administração financeira, contábil, operacional e patrimonial da entidade pela qual responda ou órgão a ela subordinado.

[...]

No que concerne à responsabilidade administrativa, o ordenador de despesa original, assim definido em lei, responde pelos atos e fatos praticados na sua gestão.

Em caso de existência de ato de delegação regular, serão partes nos processos de prestação e de tomada de contas, de auditoria e outros de competência desta Corte, somente os ordenadores de despesa delegados.

Serão solidariamente responsáveis, e com isso também partes jurisdicionadas nos mesmos expedientes, os agentes delegantes, nos casos de delegação com reserva de poderes ou de comprovada participação na realização de atos dos quais provenham conseqüências antijurídicas ou mesmo em razão de culpa pela má escolha da autoridade delegada."

O Tribunal de Contas da União, no Processo n. TC-005.147/95-6, assim posicionou-se:

"Auditoria. IBAMA. Licitação. Contrato. Pedido de reexame de decisão que aplicou multa aos responsáveis em decorrência da prática de atos de gestão antieconômicos, consistentes no superdimensionamento da capacidade contratada de equipamentos reprográficos. Comprovação de inexistência de responsabilidade por parte de alguns dos responsáveis. Não comprovação pelos demais. Conhecimento. Provimento. Juntada às contas.

[...]

4.3.2.4.5. A respeito da distribuição da responsabilidade entre delegante e delegado, cabe ter presente excertos do Voto do Exmo. Ministro aposentado do STF - Dr. Themístocles Cavalcante Relator do Mandado de Segurança nº 18.555-DF, do qual resultou a Súmula nº 510 daquele Tribunal (2) ("In: Referências da Súmula do STF; Noronha, Jardel e Martins, Odaléia; Vol. 27, pp. 166/171), a seguir transcritos:

No exercício da função da delegada, quem exerce o faz em nome próprio ou em nome da autoridade que delega.

No ato da delegação, o poder delegante transfere também para o seu delegado a jurisdição própria para conhecer do seu ato ou a conserva.

Em outras palavras: o ato é de quem pratica ou continua vinculado à autoridade que delega.

(omissis)

Transferida a competência, nenhuma reserva é feita à autoridade delegante, ficando o delegado responsável pela solução administrativa e aplicação da lei.

Nem teria sentido transferir a função e reserva-se a responsabilidade pelo ato.

(omissis)

Na delegação de funções [...]os fundamentos do ato, as razões de decidir pertencem à autoridade delegada.

4.3.2.6. Na linha do acima mencionado Voto, tem-se as seguintes posições doutrinárias:

A delegação de competência para a prática de atos administrativos de qualquer natureza exclui, da autoridade delegante, a autoria da prática de tais atos. ("In: Delegação de Competência; Ferreira, Firmino; Revista de Direito Administrativo nº 91, pp. 420/423; parecer do Sub Procurador-Geral da República emitido no Mandado de Segurança nº 54.504 impetrado ao Tribunal Federal).

Na relação entre um e outro, o ato do delegado é da responsabilidade pessoal deste, e não do delegante, salvo na delegação de assinatura, como adiante se verá ("In: Da Delegação Administrativa; Podné, Lafayette; revista de Direito Administrativo nº 140, pp. 1/15 - grifo no original)

4.3.2.7. Finalmente, faz-se referência ao Parecer do Ilustre ex-Procurador Geral desta Casa - Dr. Franscisco de Salles Mourão Branco exarado no TC nº 015.989/87-9 (consulta sobre procedimentos adotados ante delegação de competência) cujo segmento abaixo reproduz-se ("in verbis"):

15. Por oportuno ressaltar o princípio consagrado na Sessão de 15.12.81 (cf. TC 20.511/79, Anexo VI da Ata nº 95/81), pelo qual não padece dúvida de que por força da delegação e seu ato formal, o ordenador de despesa, no exercício é a autoridade delegada, responsável perante este Tribunal, nos termos do art. 80 do Decreto-lei nº 200/67. É este agente quem se sujeita à tomada de contas, consoante o que estatui a mesma Lei da Reforma Administrativa, em seu art. 81. Uma vez inscrito, pelos órgãos de contabilidade, como responsável, porque ordenador das despesas feitas, só poderá ser exonerado de sua responsabilidade após julgadas regulares por suas contas pelo Tribunal de Contas, nos precisos termos do citado art. 80 e do art. 34, inciso I, do Decreto-lei nº 199/67. Daí decorre que o delegante somente será responsabilizado quando houver avocado o caso, na forma permitida desde o Decreto nº 86.377, editado ulteriormente ao entendimento firmado neste Tribunal sobre o assunto (cf. v. decisão de 03. 07/80), ou, como salientado na assentada de 15.12.81, quando ocorrer responsabilidade solidária com o delegado na hipótese, ali assentada, de parcela cuja concessão não podia ignorar.

[...]

4.3.2.8.1. Assim, o que se tem de avaliar é quais atos dos subordinados devem obrigatoriamente ser supervisionados e controlados pelo superior hierárquico, visto que se tal supervisão fosse irrestrita, a delegação de competência perderia, por completo, seu sentido. Essa avaliação somente pode ser realizada caso a caso, levando-se em conta aspectos de materialidade, amplitude e diversidade das funções do órgão, grau de proximidade do ato com suas atividades-fim, dentre outros inerentes à especificidade de cada caso.

[...]

4.3.2.9. Quanto à questão em tela, crê-se que a obrigação quanto à estimativa do consumo de cópias, à análise financeira do contrato de locação de máquinas reprográficas e ao acompanhamento de sua execução deve ficar restrita aos cargos diretamente relacionados com a aludida contratação, principalmente devido ao cunho eminentemente administrativo dos atos questionados.

4.3.2.9.1. Certamente, se fosse exigido que a supervisão do Presidente do IBAMA abrangesse tais atos ( e outros análogos), sua gestão seria dispersa, afetando a eficácia da Entidade quanto às suas finalidades regimentais, esta, sem dúvida, responsabilidade de seu Dirigente máximo."

Distinções também devem ser feitas entre a delegação e outras figuras próximas, costumeiramente utilizadas pela Administração e objetos de confusão por parte dos aplicadores da lei:

Delegação e convênio - O convênio implica concordância de duas pessoas jurídicas do mesmo ou de âmbito público diverso, ou meramente administrativas para execução de lei, serviço ou decisão. A delegação não se reduz a atos de mera execução, tal como ocorre no convênio.

Delegação e traslação de funções - Ocorre a traslação de funções quando é criada uma representação do órgão em outra unidade federativa ou, em se tratando de Estado-membro, a instituição de órgão em algum Município que desempenhe parte das funções afetas ao órgão central. Por exemplo, o Tribunal de Contas da União cria uma representação nas unidades federadas ou o Tribunal de Contas do Estado designa servidores para, de forma permanente, exercerem algumas das atribuições que lhe são próprias. Era o que estabelecia o §2º do art. 72 da Constituição de 1967, com a redação da Emenda Constitucional n. 1/69. Difere da delegação, uma vez que esta importa transferência de competência, enquanto a traslação é mera representação orgânica de órgão central.

Delegação e substituição (suplência) - Na substituição, o substituto exerce as mesmas funções do substituído. Há mudança apenas do agente encarregado de exercer a competência afeta ao cargo. O substituto investe-se na soma de poderes que compete ao substituído. Na delegação, não há outro agente no exercício pleno da competência fixada ao delegante. Apenas uma parcela específica de atribuição é transferida. A competência do delegado fica acrescida; a do substituto é a mesma do substituído.

Delegação e mandato (representação) - Também não se pode confundir o mandato com a delegação. No mandato, o representante age em nome do representado. Na delegação, o delegado agem em razão do cargo ou função que ocupa, em seu próprio nome. Os atos dos representados são imputados ao representante. Na delegação, os atos do delegado a ele são imputados.

Delegação e prorrogação de competência - verifica-se a prorrogação de competência quando o titular do cargo deixou de o ser, mas, por determinação superior, nele continua até a assunção do novo titular. É a mesma competência, exercida pelo mesmo agente, que não mais é titular do cargo, mas que a desempenha para que não fique interrompida a atuação do órgão. Normalmente, opera-se a prorrogação por designação do superior hierárquico.

Delegação e deferimento de competência - "o deferimento de competência consiste no ato jurídico pelo qual o inferior hierárquico submete ao superior a resolução de assunto da sua competência, que legalmente lhe fora atribuída, para que lhe dê orientação a respeito, tendo em vista dúvidas suscitadas em seu espírito". Não há confusão possível. Diante de hipótese concreta, o inferior, à vista de situação inusitada, ao invés de decidir, prefere submeter ao superior a resolução sobre a matéria, em face de eventual dúvida ou da necessidade de que se fixe orientação a propósito.

Delegação e Imputação de funções - Na relação hierárquica, incumbe ao superior atribuir o exercício de funções a seus subordinados. Não se cuida de delegação, mas de mera distribuição interna de exercício de atividades.

O Tribunal de Contas da União, nos autos do Processo nº 010.770/2000-7, por meio do Acórdão nº 364/2003, assim se manifestou:

[...] Segundo o saudoso mestre Hely Lopes Meirelles ('Curso de Direito Administrativo Brasileiro', 18ª ed., editora Malheiros, p. 279) 'com a homologação a autoridade homologante passa a responder por todos os efeitos e conseqüências da adjudicação, isto porque a decisão inferior é superada pela superior, elevando-se, assim, a instância administrativa.'

Outrossim, a homologação é modalidade de ato administrativo que decorre do poder hierárquico da autoridade superior em relação à autoridade inferior, atendendo ao aspecto do controle das atividades administrativas, sendo este tanto um princípio do Direito Administrativo quanto da Ciência da Administração.

Ainda, reforça a responsabilidade da dirigente máxima da Companhia o fato de que a realização da despesa é precedida de um conjunto de atos que vão desde a previsão de recursos orçamentários e elaboração do projeto básico aprovado até a prestação do serviço ou entrega do bem com o conseqüente pagamento. Todos esses atos são de responsabilidade do dirigente da entidade, salvo as delegações de competência previstas em atos normativos ou a existência de alguma justificativa plausível excludente de sua responsabilidade. (...)" (grifamos)

Em face dos argumentos, à exaustão, apresentados, improcede a preliminar suscitada.

Adota-se igual entendimento para o presente processo.

1.5 - Quinta Preliminar. - Art. 70, II, da L.C. nº 202/2000 não é Auto-aplicável.

Por fim, sobre a quinta preliminar suscitada o parecer paradigma assevera o que segue:

O presente recurso apresenta argumentos buscando afastar a aplicabilidade do artigo 70, II, da Lei Complementar 202/2000, sob o argumento de que o dispositivo legal não foi regulamentado, definindo o que seja "grave infração".

A questão, como a anterior, foi objeto de análise pelo Parecer COG 422/06, no Processo REC 02/10983442, tendo sido formulada naquele processo, como também no Processo REC 02/7089250, Parecer COG 552/06, com os mesmos argumentos ora apresentados, merecendo a análise desta Consultoria que ora transcreve-se, por oportuna:

III.1.1.4. - Art. 77, II da L.C. nº 202/2000 não é Auto-Aplicável.

A última das preliminares apontada pelo recorrente defende que o estatuído no art. 77, II da Lei Complementar nº 202/00 não é auto-aplicável, dependendo que essa Corte de Contas regulamente o que é ou quando ocorre "grave infração a norma legal", as graduações de sua significância; e a proporcionalidade da sanção correspondente, recomendada pelo princípio da razoabilidade.

Neste ponto, a simples transcrição do Parecer COG 422/06, basta para espancar a tese defendida:

Por fim, o Recorrente aduz, como última preliminar, que a regra constante do art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 não seria auto-aplicável, necessitando de regulamentação para definir qual o conceito de "grave infração à norma legal".

Mais uma vez, não lhe assiste razão. Nesse sentido, transcrevemos abaixo trecho da Informação COG nº 0172/05 exarada nos autos do Processo REC - 04/01498034 que, com muita propriedade, elucida a questão:

"(...) Para que se possa compreender com clareza o exame procedido, algumas premissas devem ser estabelecidas.

Primeiramente, que o art. 70, II, da LC nº 202/00, é decorrência legislativa do artigo 71, VII, da CF/88 que permite a aplicação de sanções aos responsáveis em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, o qual contém a seguinte redação: "o Tribunal aplicará multa de até cinco mil reais aos responsáveis por ato praticado com grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial".

(...)

Dessa análise, cuja avaliação identificará o "bom" e o "mau" administrador, firma-se uma das relações jurídicas pela qual o Tribunal de Contas, usufruindo do seu poder administrativo sancionador, aplicará uma multa, denominada multa-sanção. É certo que tanto esta espécie de penalidade como a chamada multa-coerção - relacionada com o poder de polícia do Tribunal e que está voltada a garantir a efetividade de sua atuação, em especial, a de realizar auditorias e inspeções, requisitar documentos, bem como determinar que todos aqueles que venham a ser objetos de fiscalização devam ser exibidos aos seus auditores - decorrem da Constituição Federal de 1988, entretanto, seus âmbitos de incidência distinguem-se, apesar de se complementarem no exercício do controle externo.

Em segundo lugar, que as expressões utilizadas no artigo 70, II, da LC nº 202/00, devem coadunar-se com as peculiaridades da multa-sanção, assim:

a) ato praticado - representa ação, um fazer por parte do responsável de modo que as omissões/inércias e o silêncio da Administração não serão elementos caracterizadores da infração.

b) grave infração - conceito jurídico indeterminado de natureza discricionária que atribui ao seu intérprete e aplicador uma livre discrição, dentro dos parâmetros da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, valendo a sua valoração subjetiva para o seu preenchimento. Neste sentido, grave infração decorrerá sempre da prática de comportamento típico (se a conduta do fiscalizado adequou-se àquele descrito na norma administrativa), antijurídico (se a conduta ocasionou afronta ao ordenamento) e voluntário (se ocorreu a prévia e consciente opção pela prática ou não do comportamento censurado), que cause um dano, patrimonial ou extra patrimonial, a um bem juridicamente tutelado, que frente aos princípios jurídicos, à probidade administrativa e ao interesse público impeçam que o aplicador da norma sancionadora apresente outra resposta ao fato que não seja a cominação de uma sanção ou a imputação de um débito. (...)" (grifamos)

Acerca da mesma matéria, trazemos também a transcrição de parte do Parecer COG nº 86/04 (autos nº REC-01/01914458) que, no mesmo sentido explicita:

"(...) 3) Grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial - contrabalançando a intempestividade da escrituração contábil e a gravidade exigida pela norma regimental, tem-se por desarrazoada a invocação dessa conduta para subsidiar o apontamento feito no Acórdão nº 143/2001.

Com efeito, leciona a doutrina, com muita propriedade, que os poderes e deveres atribuídos ao Administrador Público, quando no exercício de suas funções, são estabelecidos pela lei, pela moral administrativa e pela supremacia do interesse público; indicando, assim, que todas as prerrogativas e sujeições a ele conferidas, só poderão ser exercidas dentro dos limites por aqueles impostos.

De outra via, o ordenamento jurídico, frente ao dinamismo do processo de produção das leis e regramento das relações sociais, ao prescrever condutas ou comandos permite no texto legal a existência de expressões gerais e, a princípio, indeterminadas, a fim de propiciar ao aplicador da norma uma maior flexibilidade no enquadramento da situação fática à regra jurídica.

Tal situação, longe de configurar uma legitimação de arbitrariedades no exercício de competências ou fragilidade ao princípio da segurança jurídica, almeja tão-só contemplar inúmeras situações censuradas pelo ordenamento, a partir da definição de parâmetros mínimos que possibilitem aos destinatários pautarem suas condutas. Além disso, uma prévia definição pelo legislador - federal, estadual ou municipal -, das hipóteses reprovadas pelo mundo jurídico, poderia implicar uma limitação na atuação do julgador quando do exame do caso concreto. Por outro lado, poder-se-ia, erroneamente, interpretar que somente os casos a priori delineados seriam passíveis de punição ou rejeição jurídico-social, encontrando-se, os demais, autorizados tacitamente pelo ordenamento.

Por conseguinte, a "grave infração", contida em vários artigos da Lei Complementar nº 202/00 e do Regimento Interno deste Tribunal, não fugindo à regra semântica adotada por outras normas jurídicas, inclusive as de caráter penal, também permitiu ao julgador deste órgão que no desempenho de sua competência constitucional, pudesse atuar, legalmente, com certa maleabilidade.

Assim sendo, "grave infração" decorrerá sempre da prática de comportamentos típicos, antijurídicos e voluntários, que causem um dano, patrimonial ou extra patrimonial, a um bem juridicamente tutelado, que frente aos princípios jurídicos, à probidade administrativa e ao interesse público impeçam que o aplicador da norma sancionadora apresente outra resposta ao fato que não seja a cominação de uma sanção ou a imputação de um débito. Motivo pelo qual o artigo 70, II, da Lei Complementar nº 202/00 possui aplicação imediata. (...)" (ressaltamos)

O mesmo entendimento se adota para este feito.

2 - Do Mérito.

Vencidas as preliminares, o recorrente no recurso proposto busca enfrentar a aplicação das multas de forma individualizada, mencionando contudo que em face das normas legais ditas ofendidas pela instrução, não se aplica o disposto no artigo 70, inciso II, da Lei Complementar Estadual 202/2000, por não serem as normas referendadas de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial.

Como tais argumentos alcançam o mérito dos fatos tidos como irregulares pela instrução, a abordagem de tal argumento será feito na análise de mérito de cada uma das multas aplicadas, na ordem seqüencial a seguir:

2.1 - Item 6.2.1. - Freqüência dos Servidores.

Apontado como vulnerado o disposto no artigo 25 da Lei Estadual 6.745/85 e do Decreto nº 3.000/2001, foi aplicada multa ao recorrente em razão da ausência de efetivo controle de freqüência dos servidores do 5º Distrito Rodoviário.

O recurso proposto pelo recorrente aborda a multa aplicada, sob distintos aspectos, dividindo a argumentação em dois itens (1 e 2), e subdividindo o item (1) em dois sub-itens, e o item (2) em duas abordagens, metodologia esta que será respeitada na presente análise.

a. Item 1.1 - Os argumentos apresentados pelo recorrente iniciam do seguinte modo:

1. Preliminares:

1.1 - A restrição enunciada no Item 6.2.1 não tipifica situação preconizada pelo art. 70, inc. II, da Lei Complementar nº 202/2000, de que possa resultar imputação de multa pelo Tribunal de Contas, pois:

não diz respeito a "irregularidade de contas" ou a "ilegalidade de despesa", de que trata o art. 59, VII, da Constituição Estadual - que é de onde promana o poder do Tribunal de Contas de multar; por conseguinte, também não é passível de ser enquadrada em situação art. 70. II, da L.C. 202/2000, cuja eficácia deve guardar conformidade com a supracitada norma constitucional, de onde decorre;

a matéria examinada é específica de Direito Administrativo propriamente dito, motivo por que não é possível dela originar-se grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, ou seja, concernente a Direito Administrativo Financeiro, além de também não se identificar com regra de caráter "operacional ou patrimonial";

a Lei Estadual nº 6745/85 (Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Santa Catarina) não delega poder ao Tribunal de Contas para aplicar multas, em razão de eventual infração a alguma de suas normas.

As questões apresentadas sob a rubrica de preliminares, já foram objeto de análise nas preliminares anteriormente enfrentadas, refutando a matéria pelas razões ali expostas, sendo dispensável nova abordagem nesta oportunidade.

b) Item 1.2 - Segue o recorrente em seu inconformismo manifestando que em relação ao controle de freqüência de servidores, o Tribunal de Contas por sua Diretoria de Controle da Administração Estadual efetuou auditoria no Departamento de Estrada de Rodagem, percorrendo os seus vários Distritos Rodoviários, que constituíam unidades departamentais da Autarquia, produzindo um Relatório de Auditoria individualizado e em cada relatório foi aplicada uma multa, resultando na aplicação de quatro multas pelo mesmo fato considerado ilícito.

Neste ponto, resta verificar a ocorrência do "non bis in idem", princípio clássico de justiça segundo o qual ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato. Sua aplicação objetiva impedir que o Estado abuse do poder-dever de punir aplicando duplicidade de pena a um mesmo fato ocorrido.

Não podemos confundir o fato em si com o ato punível, o fato decorre do acontecido, tendo em vista o local, o tempo, o modo de operar, o fato ser distinto ou o mesmo, já o ato punível, é aquele cuja a previsão legal assim determina.

O apontado pelo recorrente, trata-se na verdade de (04) quatro fatos, ocorridos em locais e tempos distintos, puníveis em razão de uma única previsão legal, sendo portanto perfectível a imputação de tantas multas quantos foram os fatos apontados, embora todos decorram da mesma previsão legal.

Improcedente pois o inconformismo neste sentido.

a) Item 2.1 - Prosseguindo na sua manifestação contrária a multa aplicada o recorrente afirma:

[...] Não foi procedida maior análise das razões de justificativas apresentadas pelo DER, na resposta à diligência; deixaram de ser referidos os principais motivos justificadores expostos, em que se buscou demonstrar a legitimidade da forma de controlar a freqüência de pessoal, adotada pelos Gerentes dos Distritos Rodoviários, consentâneas com as peculiaridades regionais de gestão da autarquia. Por conseguinte, a reinstrução dos autos deu-se de forma deficiente, não transmitindo ao Corpo Deliberativo todos os elementos necessários à formação do seu livre convencimento.

Busca o recorrente alegar cerceamento do contraditório e da ampla defesa, por não haver a instrução atentado para todos os argumentos apresentados pelo recorrente na fase cognitiva do procedimento.

No Relatório nº 186/2003, (fls. 358/381) a questão relativa a multa aplicada foi abordada pela instrução do seguinte modo:

A instrução apontou que a ficha ponto dos funcionários apresentavam-se com anotação de horários fixo de entrada e saída como por exemplo das fls. 47, onde a entrada está registrada 12:30 e a saída 18:30, procedimento este que contraria os artigos 25 e 93 da Lei 6.745/85.

O registro de horários conforme a resposta enviada pelo DER não atende o disposto nos artigos 25 e 93, da Lei Estadual nº 6.745/85, portanto, esta restrição permanece.

Considerando-se que o DER/SC, na fase cognitiva, simplesmente contestou o apontado pela instrução afirmando cumprir orientação da Secretaria de Estado da Administração, afirmando que no entender dele recorrente, o DER continua agindo legalmente em razão de não haver mudança nas normas aplicadas; não se vislumbra a afirmação de que houve por parte da instrução cerceamento do contraditório e da ampla defesa.

Improcedente portanto a contrariedade manifestada neste sentido.

b) Item 2.2 - Por fim o recorrente aborda em sua manifestação de inconformismo o mérito da questão que suscitou a aplicação da multa, alegando dentre outras coisas o que ora se transcreve:

Ratifica-se o que foi anteriormente explicado; é a verdade da maneira como se conduziram os Gerentes Regionais, pelas peculiaridades próprias das atividades sob sua responsabilidade e as relações de trabalho que, no campo, se estabelecem, que, pela própria natureza, não se pode esperar devam corresponder aos mesmos tipos de controles administrativos praticados em repartições localizadas em zonas urbanas, com funções de natureza essencialmente burocrática.

Em razão do exposto e para clarificar a validade do controle de freqüência exercido pelos Gerentes Regionais, são repetidas abaixo as explicações anteriormente submetidas à consideração do Tribunal de Contas:

[...]

O critério adotado pela direção do DER é o que melhor atende as suas peculiaridades, as quais estão comprometidas com a celeridade, a economia e a eficiência das atividades cometidas ao órgão.

Na verdade, a eficiência está relacionada com a idéia de economicidade, e visa atingir os objetivos traduzidos por boa prestação de serviços, do modo mais simples, mais rápido, e mais econômico, elevando a relação custo/benefício do trabalho público.

Assim, a eficiência está voltada para a melhor maneira pela qual as coisas devem ser feitas ou executadas, evitando a forma burocratizada.

então, o princípio da eficiência impõe a Administração Pública à adoção de critérios racionais, o que permite concluir que deve ser eliminado o excesso de burocracia aplicado no controle de freqüência dos servidores públicos.

No caso específico do DER, não restou comprovado que tenha havido prejuízo para os cofres públicos, facilitação para os servidores, diminuição da jornada de trabalho e nem comprometimento das atividades do órgão. Com efeito, a justificativa apresentada pelo DER sobre a Maneira com vem sendo realizado o registro de freqüência é perfeitamente aceitável com o princípio constitucional da eficiência.

Dai conclui-se que a faculdade conferida ao administrador para estabelecer o registro de freqüência dos servidores públicos "... por outra forma que vier ser adotada" (art. 25 do Estatuto vigente), deve ser interpretada em consonância com o princípio da eficiência consignado no art. 37 da Constituição Federal.

Em suma, partindo da premissa de que o pessoal de obras do DER observa rigorosamente a carga horária estipulada por lei, a melhor maneira de se obter esse registro deve ser definido pelo próprio órgão desde que não haja prejuízo para o erário, não fira direitos dos servidores envolvidos nesse critério, e, principalmente, atenda aos interesses da Administração Pública.

[...]

As afirmações constantes do Relatório de Auditoria expressam reflexões interpretativas aferradas à letra de parte do art. 25, dos Estatutos dos Servidores, tentando provar um ponto-de-vista, sem considerar o local, a forma, as peculiaridades da prestação de serviços, vem como a correção e disciplina com que a atual Administração da autarquia exerceu o controle de pessoal. Volta-se a dizer: é até possível, como acontece em quaisquer organizações, ter havido a ocorrência de eventuais discrepâncias; mas, se assim aconteceu, deu-se sem o conhecimento da Administração central do DER, que sempre trabalhou delegando atribuições e confiando nos Gerentes Regionais, porém, sem admitir abusos.

Convém para a análise de mérito ressaltar o constante do relatório de instrução (fls. 25) do processo cognitivo, que se refere a decisão proferida pelo Tribunal de Contas nos autos do Processo AOR - 0389405/80, que tratou da freqüência dos servidores do DER.

Referida Decisão que assinou prazo de noventa dias ao DER/SC, no seu item 6.3 dispôs da seguinte forma:

6.3. - Recomendar ao DER/SC: 6.3.1. A adoção de medidas efetivas de controle do registro de freqüência dos servidores, observado o disposto no art. 25 e parágrafos da Lei Estadual nº 6.745/85. (Processo nº AOR-0389405/80).

Ocorre que o processo AOR - 0389405/80, foi objeto de novas deliberações do Pleno desta Corte de Contas, sendo que, já na decisão 1448/2001, quando foi fixado novo prazo de 90 dias, deixou de mencionar a questão "freqüência dos servidores", advindo ainda, duas novas deliberações Plenárias desta Corte de Contas, Decisão 1956/2002 e 2128/2003, onde novamente foi fixado prazo para o Órgão, mantendo a ausência de referência sobre a "freqüência dos servidores".

Por fim, o processo AOR - 0389405/80, foi merecedor de uma decisão definitiva, traduzida pela Decisão 2038/2004, onde o Tribunal Pleno julgou regulares os atos auditados, declarando do seguinte modo:

6.1. - Conhecer do Relatório de Auditoria realizada no 5º Distrito Rodoviário do Departamento de Estradas de Rodagem - DER/SC (atual Departamento Estadual de Infra-Estrutura - DEINFRA), de Tubarão, com abrangência sobre controles operacional, patrimonial e de pessoal, relativos ao exercício de 1998, para considerar regulares com fundamento no art. 36, § 2º, alínea "a", da Lei Complementar nº 202/2000, os atos e despesas analisados. (grifamos)

Considerando-se a decisão anteriormente transcrita e o fato de que se trata do mesmo questionamento, "controle de freqüência de servidores", considerado por este Tribunal de Contas regular naquele processo referenciado pela instrução, sugere-se o cancelamento da multa aplicada.

2.2 - Item 6.2.2 - Pagamento de 1/3 de Férias.

O acórdão enfrentado, aplicou ao recorrente multa em face do pagamento de 1/3 de férias a servidor sem o respectivo usufruto das mesmas, utilizando-se do expediente de transferência das férias para outra data, contrariando o disposto no item 1 da Instrução Normativa nº 11/00DIRH.

Antes de abordar o mérito propriamente dito, o recorrente aduz em preliminar que a aplicação da multa implica em dupla penalização uma vez que os fatos apontados como irregulares pela instrução, foram detectados em distintos relatórios de auditoria efetivados na mesma época tendo sido aplicada multa pelo mesmo apontamento em distintos processos, constituindo uma ofensa ao princípio do "non bis in idem".

Não assiste razão ao recorrente, conforme entendimento desta Consultoria Geral, manifestado no Parecer COG-146/07, que trata do mesma tema, onde ficou assentado:

Neste ponto, resta verificar a ocorrência do "non bis in idem", princípio clássico de justiça segundo o qual ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato. Sua aplicação objetiva impedir que o Estado abuse do pode-dever de punir aplicando duplicidade de pena a um mesmo fato ocorrido.

Não podemos confundir o fato em si com o ato punível, o fato decorre do acontecido tendo em vista o local, o tempo, o modo de operar, o fato ser distinto ou o mesmo, já o ato punível, é aquele cuja a previsão legal assim determina.

O apontado pelo recorrente, trata-se na verdade de (15) quinze fatos, ocorridos em locais e tempos distintos, puníveis em razão de uma única previsão legal, sendo portanto perfectível a imputação de tantas multas quantos foram os fatos apontados, embora todos decorram da mesma previsão legal.

Improcedente pois o inconformismo neste sentido.

No mérito o recorrente dentre outras coisas ressalta que:

O Poder Executivo Estadual buscou organizar o pagamento do "1/3 das férias", para compatibilizá-lo com o fluxo da arrecadação e cumprimento de demais compromissos financeiros mensais, haja vista a impraticabilidade de concentrar o pagamento do 1/3 de férias em determinados período do ano [...], em função do desembolso repentino de elevada soma de recursos, que representaria. Daí, as orientações constantes das Instruções Normativas nº 004/96/DIRH e nº 11/00/DIRH, que apenas traçam diretrizes administrativas para programar a supracitada despesa, com os interesses d Administração e o direito à vantagem financeira a que o Servidor tem Direito.

A multa aplicada deve ser cancelada, considerando-se que a mesma decorre de descumprimento de Instrução Normativa, norma de cunho administrativo interno, que não se enquadra como norma legal ou regulamentar, necessária a aplicação de multa prevista no artigo 70 da Lei Complementar Estadual 202/2000.

É entendimento desta Corte de Contas que para a aplicação da multa prevista no artigo 70 da Lei Complementar Estadual 202/2000, necessário que o ato praticado pelo administrador decorre do não atendimento de norma legal ou regulamentar, entendendo aquela, como Lei na sua definição jurídica, como norma que decorre do processo legislativo constitucionalmente estabelecido, e esta, como norma de caráter geral, que regulamenta as disposições de Lei, ou seja, Decreto, oriundo do Chefe do Poder Executivo.

A vista deste entendimento, sugere-se o cancelamento da multa aplicada.

Convém ressaltar porém que em manifestação de igual teor desta Consultoria Geral, Parecer COG 206/07, no processo REC - 03/07360059, o Acórdão 1896/2007 de 03/10/2007, foi proferida o seguinte voto pela Relatora, Auditora Sabrina Nunes Hocken acatado pelo Pleno:

Item 6.2.1 do Acórdão: pagamento do acréscimo de 1/3 da remuneração a título de férias, sem que as férias tenham sido usufruídas.
O Recorrente alega a falta de critério objetivo e determinado acerca do momento que o adicional de 1/3 da remuneração, decretado pela Constituição Federal (art. 7º, XVII) para fins de gozo de férias, deva ser pago, e que o acréscimo de um terço da remuneração é devido independentemente do gozo das férias. Aduz que a escala de férias é passível de alteração, por conveniência administrativa, importando em adiamento do gozo de férias, reiterando que o pagamento desse acréscimo é obrigatório. Ou seja, é defendido que o acréscimo remuneratório deve ser efetivado ainda que não haja gozo de férias (fls. 15/19).
A COG examinou a questão sob o ponto de vista do descumprimento de instrumentos normativos (Instruções Normativas nºs. 004/96 e 11/00-DIRH, em relação aos quais não caberia a cominação de multa (fls. 60/61).
Manifestação da Relatora: Deve-se mencionar, por primeiro, que a proposta de cancelamento da multa em Grau de Recurso versada nos presentes autos não decorre de alegação apresentada pelo Responsável na peça recursal. A sugestão advém de inovação do Órgão de Instrução, o que não encontra amparo Regimental, discussão, aliás, já superada no âmbito desta Corte de Contas.
Em segundo lugar, os atos baixados pela Diretoria de Recursos Humanos-DIRH, da Secretaria de Estado da Administração (Instruções Normativas 04/1996 e 011/2000-DIRH, acerca da escala e fruição de férias), são próprias do Órgão Central do Sistema de Recursos Humanos da Administração Direta, Autárquica e Fundacional da Administração Estadual, conforme definição legal então vigente, sendo-lhe atribuída a edição de atos de observância geral no tocante à matéria, como ainda hoje é estipulado no art. 57 da Lei Complementar n. 381, de 07/05/2007 (que trata da estrutura organizacional do Executivo Estadual).
Por último, o art. 7º, inc. XVII (aplicável aos servidores públicos em face às disposições do art. 39, § 3º) da CF, prevê "gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal", ou seja: associa a fruição de férias ao acréscimo remuneratório. O objetivo de sua instituição é precisamente o de assegurar meios financeiros adicionais para que o gozo das férias resulte em efetiva recuperação do desgaste físico e mental originado do exercício das atividades. Quando o único objetivo visado é a obtenção da vantagem financeira (sem a intenção de gozo de férias), fulminam-se os propósitos que motivaram a garantia constitucional inscrita no capítulo dos direitos sociais.
Ao proferir seu Voto no julgamento da ADI n. 2.579-1/ES (Acórdão exarado na Sessão Plenária de 21/08/2003), o Ministro Carlos Ayres Britto, do STF, manifestou:
"... não quero perder a oportunidade de dizer que a decisão da Corte a quo me causa espécie, porque desnatura completamente o instituto jurídico do terço ferial, que se destina a qualificar as férias, a torná-las produtivas no sentido de oferecer ao servidor que se afasta do trabalho uma oportunidade de lazer. Lazer não significa o 'nada fazer', mas, sim, um 'fazer recreativo', sabendo-se que sem recreação não há recriação. Este o objetivo do terço ferial: qualificar as férias, propiciar ao servidor público a oportunidade de, por um sobreganho obtido nesse mês, poder quebrar a sua rotina, a sua vida habitual, sem prejuízo do pagamento de suas despesas normais. (...)".
Portanto, não procedem as alegações do Recorrente nem aquelas provenientes da Consultoria Geral. Desse modo, ratifico a multa aplicada.

No que diz respeito ao fato de análise da Consultoria Geral em grau de recurso abordar tese não trazida pelo recorrente, deve-se ter como direcionamento que o processo desta Corte de Contas, ao contrário do Processo Civil de competência do Poder Judiciário, busca a verdade material, não tão somente a verdade formal, o que autoriza o conhecimento de ofício sobre os fatos e o procedimento, tanto para correção de possíveis erros e ou nulidades, como para a aplicação escorreita da justiça.

Considerando-se que a ação apontada decorre do atendimento de diretriz administrativa adotada pelo Poder Executivo Estadual, do qual o órgão auditado faz parte, a prática não se reveste de antijuridicidade, o que inviabiliza a aplicação de penalidade.

Assim, embora contrariando o voto da eminente relatora em processo paradigma, sugere-se ao relator que em seu voto propugne por cancelar a multa aplicada.

2.3 - Item 6.2.3 - Terrenos. Ausência de Cerca. Possibilidade de Invasão.

Foi aplicada multa ao recorrente apresentando como motivo ensejador o fato de o DER não ter cercado os terrenos de sua propriedade, entendendo a instrução que com isso sujeita os imóveis em questão a invasão de terceiros, o que constitui ofensa ao disposto no artigo 132 da Lei Estadual n. 6.745/85 e 3º da Resolução n. TC-216/94.

O recorrente inicialmente argui sobre a questão preliminares que guardam semelhança com as preliminares anteriormente analisadas o que torna dispensável nova análise nesta fase de análise.

Quanto ao mérito o recorrente alega:

Ratifica-se o anteriormente exposto: não existe norma legal impondo a obrigação de órgãos públicos efetuarem o "cercamento" (?) de seus terrenos, o que, aliás, determina a impossibilidade da ocorrência de ter havido descumprimento de norma legal ou regulamentar, de natureza operacional ou patrimonial, passível de provocar imputação de multa pelo Tribunal de Contas.

Diante desse esclarecimento, a DCE argumentou que "... dada a inutilidade dos terrenos, para o DER, e sem a devida manutenção e guarda dos mesmos estariam sujeitos a invasões por terceiros, como já aconteceu em diversos imóveis, demandando tempo e dinheiro para a manutenção da posse"

Realmente, sempre haverá possibilidade de invasões dos terrenos e não será o fato do terreno estar cercado por palanques, muros, arame farpado, etc. que irá impedir a invasão.

Não se pode afastar a razão dos argumentos apresentados pelo recorrente, principalmente quanto a ausência de norma que estabeleça a obrigatoriedade de agir da forma que entende a instrução, ou seja, cercando o imóveis de sua propriedade.

O disposto no artigo 132 da Lei Estadual 6.745/85 ⁴ , não faz a determinação em questão, ou seja, não obriga o servidor a cercar imóveis, o conduz ao entendimento de que a instrução para efeito de aplicação da multa, fez uma interpretação elástica da norma em questão, o que não é possível em se tratando de aplicação de penalidade, onde a norma legal deve ser interpretada estritamente.

O mesmo se pode afirmar em relação ao dispositivo do artigo 3º da Resolução TC-16/94, que não tem o alcance pretendido pela instrução.

Diga-se ainda que não se está apontando para a efetiva invasão por descuido do patrimônio, mas para a simples possibilidade de invasão por ausência de um artefato delimitador do imóvel, o que não se concebe como fator de punibilidade.

Diante de tais fatos, sugere-se que a multa aplicada seja cancelada.

2.4 - Item 6.2.4 - Bens Imóveis. Utilização Gratuita. Prévia Autorização Legal.

O item 6.2.4 do acórdão recorrido anuncia a aplicação de multa afirmando que a penalidade decorre "em face da utilização gratuita, por terceiros de bens imóveis do Estado sem prévia autorização legislativa, fato que contraria o disposto no § 1º do artigo 12 da Constituição do Estado de Santa Catarina.

Contém o relatório de instrução que sustenta a multa aplicada no seu item 9 o que segue:

A utilização de imóveis por funcionários do DER/SC está definida pelo art. 12, § 1º, da Constituição Estadual, conforme segue:

"a doação ou utilização gratuita de bens imóveis depende de prévia autorização legislativa."
Portanto, para utilização gratuita de bens imóveis do Estado, há necessidade de autorização legislativa.

A autorização legislativa que o DER/SC utiliza é o art. 15, da Lei nº 4.784, de 23 de outubro de 1972.

"O DER/SC, poderá, no interesse do serviço, fixar residências obrigatórias para qualquer dos seus servidores, utilizando para esse fim imóvel próprio da Autarquia, ou por ela locado."

Essa matéria, como se viu anteriormente, é regida pelo art. 12, § primeiro da Constituição Estadual, a utilização gratuita de bens imóveis por particulares depende de prévia autorização legislativa e esta inexiste.

Ainda, temos que o termo de cessão de uso é usado entre entes públicos e o contrato de concessão de uso é utilizado entre o público e o particular e, como Associação não é um ente público, deveria ser utilizado a Concessão de Uso.

O recorrente contra argumenta o entendimento da instrução transcrevendo as razões de um parecer sobre as regras da Lei 4.784/72, alegando quanto ao mérito em sua manifestação recursal conforme segue:

Resta o fato do DER ter cedido o uso de um prédio para ali instalar-se a Associação dos Servidores do DER/SC e funcionar uma cancha de bocha, com o fim de reunir e congraçar os Servidores da Autarquia.

Tal ato foi firmado com base apenas na discricionariedade de quem, à época da cessão, estava no comando do DER. Não há lei autorizadora, mas a intenção do desenvolvimento de uma política de pessoal moderna, com o objetivo de levar os Servidores a valorizar a instituição a que pertencem, apoiando-os no desenvolvimento de atividades de sociabilidade, para o desenvolvimento de um "espírito de corpo" pelo fato de integrarem o DER/SC.

Isto - propõem os compêndios doutrinários de Administração de Pessoal - é forma de induzir a maior identificação com a imagem da instituição a que servem, revertendo em maior produtividade de seu trabalho. (Anexo o Termo de Comodato DC/DJ 002/86, de 01/09/86)

Não é apenas o DER quem tem assim procedido, mas a grande maioria do órgãos e entidades dos Poderes e Órgãos Constitucionais do Estado.

A obrigação de zelar e conservar o patrimônio público, tem sua nascente no disposto no artigo 23, inciso I, da Constituição Federal, e o administrador deve nortear sua atuação e decisão acerca dos bens públicos sob sua responsabilidade nos princípios contidos no artigo 37 da Lex Fundamentalis, moralidade, impessoalidade, legalidade e ainda, o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado.

A forma jurídica adequada para a administração pública ceder bem público para a utilização por particular, segundo doutrinadores do direito administrativo são: "autorização de uso, a permissão de uso, a concessão de uso e a concessão de direito real de uso".⁵

O conceituado tratadista Hely Lopes Meirelles, conceitua estes instrumentos da seguinte maneira:

Autorização de uso - é o ato unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração consente na prática de determinada atividade individual incidente sobre um bem público.

Permissão de uso - é o ato negocial, unilateral, discricionário e precário através do qual a Administração faculta ao particular a utilização individual de determinado bem público.

Cessão de uso - é a transferência gratuita da posse de um bem público de uma entidade ou órgão para outro, a fim de que o cessionário o utilize nas condições estabelecidas no respectivo termo, por tempo certo ou indeterminado.

Concessão de Uso - é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público atribui a utilização de um bem de seu domínio a particular, para que o explore segundo sua destinação específica.

Concessão de direito real de uso - é o contrato pelo qual a Administração transfere o uso remunerado ou gratuito de terreno público a particular, como direito real resolúvel, para que dele se utilize em fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo ou qualquer outra exploração de interesse social.

Ajustando-se os conceitos acima transcritos ao fato em análise conclui-se que se trata de "concessão de direito real de uso", por se tratar de um contrato pelo qual a administração transfere o uso de um terreno público para utilização específica pelo particular, com ônus para este, objetivando a finalidade para a qual a entidade foi constituída, ou seja o interesse social.

Observa-se portanto que quando a administração utiliza o instituto da concessão do direito real de uso a particular, deve, atentar para os requisitos de prévia autorização legislativa, mediante licitação, características que não se encontram presentes nos fatos sob análise.

Verifica-se que o recorrente confessa que de fato não existe a autorização legislativa para a cessão do imóvel a associação dos servidores do DER/SC, nos termos da Constituição Estadual.

Esta Consultoria Geral em análise de idêntica situação com o mesmo órgão, Parecer COG 206/07, processo REC - 03/07360059, concluí do seguinte modo:

O dispositivo Constitucional mencionado exige prévia autorização legislativa, o que a princípio torna a cessão ocorrida irregular e sujeita a aplicação de multa, podendo todavia, a critério do julgador, considerando que o imóvel objetiva a integração social dos servidores da própria entidade e a busca de regularização pela elaboração do projeto de lei em atenção ao disposto na Constituição Estadual, relevar a multa substituindo por recomendação.

Considerando-se o fato a luz única do dispositivo vulnerado, sugere-se que seja revista a multa aplicada no item 6.2.3 do acórdão atacado, podendo manter a multa em relação a cessão do imóvel para a Associação dos Servidores, cancelando em relação aos demais imóveis.

Diga-se no entanto que a sugestão não foi acatada quando proferida a decisão do Pleno, que acompanhou o voto da Relatora, Sabrina Nunes Iocken, proferindo o Acórdão nº 1896/07, Sessão 03/10/07, cujo o teor é o que segue:

Item 6.2.3 do Acórdão: em face da falta de procedimentos quanto à desocupação de 3 (três) bens imóveis de propriedade do DER/SC, ocupados irregularmente por terceiros, sem autorização legislativa.

O Recorrente alega que foram informadas "as providências que vem tomando, em relação aos três imóveis ocupados", citando as fls. 388 do processo original, o que, segundo o Recorrente, demonstra que não existiu omissão por parte do DER (atual DEINFRA). Acrescenta que é fato que os imóveis continuavam ocupados, uma vez que estavam em andamento providências administrativas e/ou judiciais com vistas a sua desocupação (fls. 21).

A COG destaca que a multa foi aplicada "em face da falta de procedimentos quanto à desocupação de 3 imóveis". Salienta a Consultoria, que, segundo informações do DER de fls. 351 do processo principal, foi dado prazo para desocupação de um dos imóveis, embora o servidor continuasse ocupando o bem público; com referência a um segundo imóvel encontrava-se em trâmite o processo n. DEP-26057/026 na "Comarca de São Carlos", sem decisão final à época (janeiro de 2003); e o trâmite de projeto de lei na então "Casa Civil" para regularizar a cessão de imóvel do DER para terceiro.

Conclusivamente, a COG sugere que seja revista a multa aplicada para manter a multa em relação à cessão de imóvel para a "Associação dos Servidores" (sem prévia autorização legislativa).

Manifestação da Relatora: Com a devida vênia, constata-se que o Recorrente não apresenta qualquer fato novo em relação ao julgamento proferido por este Tribunal e os fundamentos da multa aplicada no item 6.2.3 do Acórdão n. 1386/2003. Não havendo fatos e/ou novos argumentos, não procede a análise da COG que se baseia em questões já decididas naquele Acórdão.

Relembra-se que os imóveis a que se refere o item 6.2.3 do Acórdão 1386/2003, compreendem:

1 - Terreno com área de 7.008,50m², com casa de madeira com cerca de 24m², localizado no antigo acampamento do DER, no Município de Bom Jesus, ocupado como residência pelo servidor do DER, Sr. Onésio Veloso (item 2.8.1).

À época, em resposta à audiência procedida através da DCE, o ex-Diretor Geral do DER informou que fora dado prazo para desocupação do imóvel, o que ainda não ocorrera (fls. 386, item 2.6 do Relatório n. 184/2003, da DCE, processo AOR).

2 - Terreno com área de 3.423 m², na SC-283, Município de Águas de Chapecó, ocupado sem autorização, contendo três casas de madeira.

A auditoria constatou que o imóvel não possui identificação, "não está cercado e nem registrado na contabilidade, e ainda, ocupado por pessoas estranhas ao quadro do DER" (item 2.8.3, fls. 386/387, processo AOR).

Na ocasião, o então Diretor Geral do DER informava que dito terreno "foi desapropriado na época da construção da ponte sobre o Rio Chapecó, na Rodovia SCT-283". Acrescentou que, embora existente placa identificando a área como pertencente ao DER, foi invadida por terceiros, tendo sido "iniciado o processo DERP-26057/026" para notificação contra as invasões (fls. 351 do processo AOR).

3 - Prédio de alvenaria com 500m², em Chapecó, contendo salas, cozinha, banheiros, cedido à Associação dos Servidores do DER.

Conforme a DCE, o prédio e o terreno não se encontravam registrados na contabilidade e não havia ato administrativo cedendo o espaço para a Associação. Portanto, cabia ao DER providenciar a contabilização e o ato administrativo (item 2.9.6, fls. 387/388, processo AOR).

Foram juntados, à época, às fls. 364/369 do processo AOR, pelo Diretor Geral do DER, cópia da Exposição de Motivos n. 355/2002, de 11/11/2002, acompanhada de anteprojeto de lei visando a regularização via legislativa da cessão deste imóvel e de outras Regionais na mesma situação, encaminhados por intermédio do então Secretário de Estado da Administração ao ex-Governador do Estado.

Como se observa, ficou demonstrado na ocasião que os imóveis se mantinham irregularmente ocupados. O Recorrente não apresenta elementos novos que demonstrem que houve a regularização dos imóveis em face às medidas iniciais então adotadas. Além disso, para a regularização da cessão do imóvel para a Associação dos Servidores, sequer é demonstrado que o então Governador encaminhou projeto de lei à Assembléia Legislativa.

Desta forma, a multa é de ser ratificada

Portanto, as alternativas para os fatos são as analisadas neste parecer, ou seja, ou se considera a situação social e de integração e entidade empregadora na cessão do imóvel para a associação dos servidores do DER/SC e cancela a multa conforme o entendimento da Consultoria Geral em seu Parecer e recomenda a observação da regra legal, ou alternativamente, considera-se ilegal a cessão do imóvel por falta de prévia autorização legislativa, e mantém-se a multa aplicada, nos termos do Acórdão 1896/07.

2.5 - Item 6.2.5 - Contrato. Execução Irregular.

No tocante à multa do item 6.2.5 é apontado como razão no relatório de instrução a irregularidade na execução do contrato PJ nº 084/2000, celebrado entre o DER/SC e a empresa PLM - Construções e Comércio Ltda., entendendo a instrução que não foi cumprida a cláusula 9º do referido contrato, em desatenção do disposto no artigo 66 da Lei Federal 8.666/93, e ainda, a contratação feriu o artigo 37, II, da Constituição da República.

Em face da similaridade existente entre o apontado neste item, e a análise efetuado no parecer COG 196/07, processo REC 03/0759808, adota-se aquelas razões como paradigma do presente feito, transcrevendo o conteúdo do Parecer paradigma.

Em suas razões de recurso o recorrente afirma:

Não procede o entendimento da DCE. O Departamento de Estradas de Rodagem contratou a empresa SETEP Ltda.⁶ Para a realização de serviços de conservação rodoviária, na malha pavimentada e não pavimentada do Distrito Rodoviário. O Fato dela ter sua sede em Criciúma não impede de prestar os serviços contratados; e não há lei que a obrigue a ter sede ou escritório no local da prestação de serviços para poder contratar, muito pelo contrário, a jurisprudência é firme em vedar essa espécie de exigência.

É inegável o elevado grau de deterioração das estradas estaduais, o que está a exigir permanentes serviços de manutenção e conservação. Isto é procedido pelo próprio corpo funcional do DER, como também através de empresas que atuam nessa área.

Até diante da incapacidade do Estado de admitir pessoal, em razão da Despesa Total com Pessoal (art. 18 da L.C. Nº 101/00) encontrar-se acima do limite admitido pelo art. 20, incs. II da LRF, o DER encontrou na terceirização de mão de obra a solução para manter conservadas as estradas, até então só a cargo do pessoal do próprio quadro. Valeu-se da colaboração de empresas prestadoras de serviço de conservação rodoviária, para locar mão-de-obra indireta, agindo em conformidade com a legislação estadual.

[...]

Não se descumpriu ao art. 37, II, da Constituição Federal, pois que não ocorreu investidura de pessoa em emprego público.

Parte do contrato com a SETEP destinou-se a locação de mão-de-obra indireta, com o que o DER a terceirizou mão-de-obra, em substituição de servidores, para serviços de conserva de estradas - figura prevista pelo art. 18, § 1º, da LRF. Afora isto, a empresa adimpliu as demais obrigações contratuais. Daí, as medições efetuadas e as faturas expedidas e pagas.

Por primeiro, a questão resume-se em estabelecer se a contratação nos moldes em que foi feita ofende ou não o disposto no artigo 37, II da Constituição Federal constituindo em burla ao concurso público.

A razão da indagação decorre de o DER/SC ter como finalidade a conservação das estradas de rodagens do estado de Santa Catarina, mantendo para tanto, no seu quadro de pessoal, um número de servidores cuja a função e exatamente o serviço prestado pela empresa contratada. Sendo desta forma considerada pela instrução uma atividade fim e não uma atividade meio da autarquia auditada.

No tocante à possibilidade de terceirização de serviços na Administração Pública o Tribunal de Contas respondendo a consulta formulada no processo CON-196600/81, através do Parecer COG-527/98, firmou o seguinte entendimento:

[...]Terceirização de Mão de Obra. Licitação. Cooperativas. A contratação mão-de-obra pela Administração Municipal, através de Cooperativa, deverá ser realizada com parcimônia, sendo possível quando se tratar de serviços especializados ligados à atividade-meio e desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação, vedado para a realização de serviços que constituam atividade fim da administração pública ou cujas funções sejam próprias de cargos integrantes do seu quadro de pessoal, face o disposto no artigo 37, II, da Constituição Federal. [...]

Contudo, convém neste momento transcrever os argumentos do Parecer COG 166/05, sobre terceirização de serviços pela Administração Pública, por esclarecedor sobre o tema:

Inicialmente, cabe registrar que a terceirização na Administração Pública há muito vem se tornando expressiva para realizar as atividades-meio, objetivando o enxugamento da máquina administrativa para que o Estado possa melhor atender e disponibilizar suas atividades-fins.

A terceirização na Administração Pública brasileira teve sua expressividade inicial no Decreto-lei nº 200/67, nos seguintes termos:

Art. 10 - A execução de atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada:

§ 7º - Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material das tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos da execução. (grifamos)

A propósito, veja-se os ensinamentos do Professos Marcos Juruena Villela Souto:

Em tempos de modernização e diminuição da máquina do Estado, os cargos públicos só devem ser providos ou criados se envolverem atividades típicas do Poder Público, notadamente, as que exigem manifestação de poder de império (polícia, fiscalização, controle e justiça). As demais atividades que não exijam uso de força ou independência no controle podem (e, muitas vezes, devem) ser terceirizados. [...]⁷

[...]

Ainda sobre a terceirização de serviços de apoio, cita-se os ensinamentos de Carlos Pinto Coelho Motta:

Por terceirização entende-se a contratação de empresas especializadas, terceiros para realização de atividades-meio de determinada organização. Para que ela se realiza da forma com permitida pela legislação vigente, o plano de cargos e carreiras da União, Estado ou Município devera ser omisso no tocante ao cargo que se pretenda terceirizar. (g.n)⁸

A luz deste entendimento, temos que a terceirização segundo as regras fixadas no Decreto Lei 200/67, tinha como objetivo básico desobrigar a Administração Pública da realização material das tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, buscando afastar a Administração Pública daquelas tarefas que não configuram atividades típicas do Estado, atividades estas que não envolvem manifestação do poder de império, como poder de polícia, fiscalização, controle e aplicação da justiça.

Os fatos apontados como irregulares são eminentemente executivos, não envolvendo nenhuma das atividades típicas do Estado, trata-se de trabalho de natureza eminentemente de execução de serviços, envolvendo inclusive, trabalho braçal, como roça, capina, aterramento de buracos etc.

Embora o DER/SC, tenha em seu quadro de pessoal, servidores de manutenção para tais serviços, este tipo de terceirização não deve ser considerada como vedada, considerando-se a natureza da prestação de serviço contratado, que evidencia-se como serviço de apoio e não como função típica de Estado para o qual o DER/SC foi constituído.

Deve-se considerar ainda, que os servidores do DER/SC, que desempenham estas funções, são servidores remanescente de outra época, onde a visão da Administração Pública tinha um foco distinto do atual, onde não se pensava em uma máquina administrativa menor e mais eficaz, não podendo tais servidores serem simplesmente descartados para tornar a Administração Pública mais dinâmica e atualizada.

A fase de transição, leva a convivência de servidores efetivos e trabalhadores terceirizados, desempenhando concomitantemente funções semelhantes, sem desnaturar a condição da natureza do serviço, qual seja, apoio para consecução da finalidade.

Deve-se considerar ainda o fato de que o DEINFRA, entidade que sucedeu o DER/SC, teve como suporte legal o disposto na Lei Complementar Estadual 244/03, afixada a possibilidade da contratação de empresas terceirizadas para consecução de seus objetivos, conforme estabelece o artigo 4º, inciso VI, ora transcrito:

Art. 4º - São atribuições do DEINFRA, em sua esfera de atuação:

VI - elaborar estudos e projetos, especificações e orçamentos, locar, construir, conservar, diretamente ou por delegação, restaurar, reconstruir, promover melhoramentos e administrar, diretamente ou através de terceiros, as estradas de rodagem do Plano Rodoviário do Estado, inclusive pontes e obras complementares; (grifamos)

Neste angulo de visão, sugere-se que a multa aplicada seja cancelada.

Adota-se o mesmo entendimento na situação analisada, sugerindo o cancelamento da multa aplicada, ressaltando que no Processo REC 03/0759808, o voto do relator acolheu a sugestão cancelando a multa aplicada.

2.6 - Item 6.2.6 - Faixa de Domínio. Ausência de Fiscalização.

A multa do item 6.2.6 decorre da informação de que o DER/SC não tem um procedimento de fiscalização das faixas de domínios das rodovias , o que no entender da instrução fere o disposto no art. 33, inciso I alínea "c" c/c art. 35, inciso II do Regimento Interno do DER/SC, aprovado pelo Decreto n. 1.164/96.

A abordagem da questão não é nova nesta Consultoria Geral, uma vez que já analisado no Parecer COG 240/07, processo REC - 307826430, considerando-se a semelhança de argumentação, utilizar-se-á a análise do parecer paradigma como razão dos fatos em exame.

No item 1.1 da abordagem o recorrente alega como preliminar a competência jurisdicional do Tribunal de Contas para o exame do tema.

A este respeito o no Parecer COG 240/07 foi feita a seguinte consideração:

Foi apontado, como na resposta à audiência - mas a DCE silenciou a respeito (embora tenha transcrito o texto no R.A.), em desrespeito ao princípio do contraditório em ampla defesa:

Não se inclui na competência jurisdicional do Tribunal de Contas, fixada pela Lei Maior, a análise efetuada pela DCE a respeito da administração de "Faixas de domínio" de rodovias sujeitas ao controle do Departamento de Estradas de rodagem, na medida em que o objeto em exame não diz respeito a contas públicas, mas às finalidades institucionais da Autarquia. Conforme se verifica, este item do Relatório de auditoria não identifica eventuais conseqüências de natureza contábil, financeira ou orçamentária, em relação ao que foi inspecionado, nem evidencia a ocorrência de dano ao patrimônio público vinculado a faixas de domínio de rodovias. (grifamos).

[...]

A considerar a descrição constante do Relatório de Auditoria, a inspeção realizada de "faixas de domínio de rodovias" não se correlacionou a processo de julgamento de contas. Alias, nem ficou identificado se eram públicas as terras abrangidas pelas "faixa de domínio" nos casos citados. Como tal, não restou demonstrado que o objeto da auditoria se referiu à alçada da competência legal da Corte de contas, que é de julgar contas públicas - para o que pode realizar auditorias, mas desde que correlacionadas à sua função constitucional básica.

O questionamento do recorrente diz respeito a competência do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina para aplicar multa nas circunstâncias dos fatos tidos como irregulares, por entender que tais fatos não implicam em julgamento de contas, mas tão somente de atos administrativos não sujeitos ao julgamento pelo Tribunal de Contas.

Não pode prosperar tal afirmação. O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina possui competência para fiscalizar todo e qualquer ato que envolva o uso do dinheiro público, tanto estadual quanto municipal, assim como aplicar sanções aos responsáveis por irregularidades constatadas nas referidas fiscalizações, tudo conforme determinam os artigos 59 da CE e 1º da LC 202/00, citados pelo próprio Recorrente, a saber:

Art. 59 da CE - O controle externo, a cargo da Assembléia Legislativa, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado, ao qual compete:

IV - realizar, por iniciativa própria, da Assembléia Legislativa, de comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentaria, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;

VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pelo Estado a Municípios, mediante convênio, acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento congênere, e das subvenções a qualquer entidade de direito privado;

VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecera, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;

X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão a Assembléia Legislativa;

§ 3º - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo.

Art. 1º da LC 202/00 - Ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição do Estado e na forma estabelecida nesta Lei:

V — proceder, por iniciativa própria ou por solicitação da Assembléia Legislativa, de comissões técnicas ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário e nas demais entidades referidas no inciso III;

X — fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pelo Estado ou Município a pessoas jurídicas de direito público ou privado, mediante convênio, acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento congênere, bem como a aplicação das subvenções por eles concedidas a qualquer entidade de direito privado;

XI — aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas nesta Lei;

XIII — sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Assembléia Legislativa, exceto no caso de contrato, cuja sustação será adotada diretamente pela própria Assembléia;

§ 2o - No julgamento de contas e na fiscalização que lhe compete, o Tribunal decidirá sobre a legalidade, a legitimidade, a eficiência e a economicidade dos atos de gestão e das despesas deles decorrentes, bem como sobre a aplicação de subvenções e a renúncia de receitas.

Perfeitamente descrita, portanto, a competência deste Tribunal para a fiscalização da matéria constante dos autos principais, não merecendo o assunto maiores considerações.

O mesmo se afirma em relação a este processo.

No item 1.2 o recorrente alega a duplicidade de penalização, considerando que a mesma auditoria foi efetuada em quinze distritos e os mesmos fatos foram apurados e penalizados quinze vezes.

Sobre o assunto trata o Parecer 240/07, do seguinte modo:

A DCE realizou auditoria no Departamento de Estradas de Rodagem e percorreu seus Distritos Rodoviários, que constituíam unidades departamentais da Autarquia, sob a responsabilidade de Gerências Regionais. Para cada Distrito inspecionado produziu um relatório de Auditoria individualizado. Cada um destes Relatório foi autuado separadamente, originando processos distintos, que, por sua vez, nessa condição, foram levados à apreciação do Egrégio Plenário. Embora não havendo impedimento, para assim proceder, não poderia ter perdido de vista o fato de que todos esses processos originados disseram respeito a um mesmo objeto: auditoria no DER/SC. (grifo do original).

Aquela Diretoria, em resultado dessas inspeções in loco, nos Distritos Rodoviários (como se disse, etapas da mesma auditoria geral incidente sobre a Autarquia, propôs afinal imputação de multas distintas ao Titular do DER, pela mesma ilicitude apontada, que entendeu existente.

Com isto, induziu o Egrégio Tribunal Pleno a cominar várias multas (de valores diferenciados - cujos critérios de aplicação os autos não definem) sobre o mesmo fato (improcedente, aliás): ausência de procedimentos com relação à fiscalização e cobrança de receitas de utilização de faixa de domínio.

[...]

Desta forma, o Tribunal aplicou multa por 15 vezes, em função de um mesmo motivo - o que é indevido. Se fosse o caso de ser punível o que foi relatado (e não é!), só uma multa caberia cominar, pois não pode a mesma pessoa responder por mais de uma vez sobre um mesmo fato.

Neste ponto, resta verificar a ocorrência do "non bis in idem", princípio clássico de justiça segundo o qual ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato. Sua aplicação objetiva impedir que o Estado abuse do pode-dever de punir aplicando duplicidade de pena a um mesmo fato ocorrido.

Não podemos confundir o fato em si com o ato punível, o fato decorre do acontecido tendo em vista o local, o tempo, o modo de operar, o fato ser distinto ou o mesmo, já o ato punível, é aquele cuja a previsão legal assim determina.

O apontado pelo recorrente, trata-se na verdade de (15) quinze fatos, ocorridos em locais e tempos distintos, puníveis em razão de uma única previsão legal, sendo portanto perfectível a imputação de tantas multas quantos foram os fatos apontados, embora todos decorram da mesma previsão legal.

Improcedente pois o inconformismo neste sentido

Adota-se o mesmo entendimento do parecer paradigma para o presente caso.

No mérito o recorrente busca descrever as iniciativas do órgão para a efetivação da fiscalização e controle das faixas de domínios afirmado o que segue:

A partir de 1999, o DER iniciou procedimentos para sistematizar e viabilizar o gerenciamento das faixas de domínio das rodovias estaduais. Deste trabalho, resultou a Resolução nº CA-017/2001, através da qual foram aprovadas as diretrizes para implantação de instalações ou obras de terceiros, públicos ou particulares, nas faixas de domínio das rodovias estaduais.

Haja vista o importante papel das rodovias para a coletividade, citadas Diretrizes, disciplinam a possibilidade de terceiros utilizarem as faixas de domínio das rodovias, a partir da identificação de suas finalidades, que são:

[...]

Com o procedimento adotado, pretendeu o Departamento de Estradas de Rodagem:
- evitar o cometimento de atos danosos ao patrimônio do DER, durante as obras de implantação e manutenção de instalações de terceiros;
etc. [...]

Foi programado, junto aos Distritos Rodoviários, o levantamento cadastral das ocupações existente ao longo das faixas de domínio. Buscou-se uma mudança de paradigmas, onde os responsáveis devem questionar e conter as ocupações que espontaneamente surgem em função do crescimento das cidades. Essas ocupações sempre ocorreram e foram objeto da instituição de placa de sinalização de trânsito (presente em todas as rodovias e, quase sempre, não obedecida), com os seguintes dizeres; "antes de construir ao longo da rodovia procure o DER".
[...]
A maior dificuldade encontrada para a fiscalização das ocupações das faixas de domínio decorre da falta de Servidores, em decorrência da diminuição gradual do Quadro de Pessoal que, ao longo dos anos, vem acontecendo no DER. Antes, mais de 4.000 Servidores integravam o Quadro Permanente da autarquia; hoje, não passam de 1380.

O DER iniciou um programa de treinamento, na área de conserva rodoviário, onde se ressaltou a importância da manutenção da faixa de domínio e a forma de execução de uma fiscalização e acompanhamento de obras autorizadas.

[...]

Portanto, como buscou-se demonstrar, a Administração da autarquia aprimorou a regulamentação e a fiscalização da utilização das faixas de domínio por particulares. Existem deficiências, inclusive de caráter institucional, correlacionadas até à capacidade de atuação dos órgãos e entidades da Administração Estadual, como um todo, que só a continuidade dos trabalhos desenvolvidos irá solucionar. As normas legais, que disciplinam a administração e controle das faixas de domínio têm caráter de metas programáticas e, como tal, e na persecução das mesmas o DER/SC não negligenciou no cumprimento do seu dever, como a análise detalhada da ação governamental empreendida permite observar.

[...]

O Relatório não identifica local ou situação irregular, muito menos precisou qualquer norma legal descumprida, de sorte que não houve caracterização de prática de grave infração de norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial, passível de justificar aplicação de multa.

Do mesmo modo que as questões anteriores, o mérito também guarda similitude com o assunto tratado no Parecer COG 240/07, razão pela qual utiliza-se os mesmos argumentos para este feito, pelo que transcreve-se o que segue:

d. Item 2.3 - Mencionando que a implementação da fiscalização das faixas de domínio de rodovias estaduais foi criação da administração do recorrente, donde originou-se a Resolução CA-nº 0017/2001, que instituiu diretrizes relativas à implantação de instalações ou obras de terceiros, públicos ou particulares, nas faixa de domínio.

O recorrente informa em suas alegações que:

No período até agosto de 2002, foram arrecadadas receitas, pelo uso das faixas de domínio, da ordem de R$ 4.367.236,31 (maior contribuinte foi a TELESC =R$ 4.293.001,50), Nenhuma observação sobre a contabilização dessa receita foi efetuada pela Diretoria de Controle/TCE, concluindo-se que deve tê-la considerado regular.

Dificuldades as mais variadas foram enfrentadas, inclusive em função da defasagem do Quadro de Pessoal do DER; houve tempo em que integravam-no 4.000 Servidores aproximadamente; nos últimos anos, apenas 1.380 agentes, para atender a todas as suas atividades-meio e fins. Isto, não que a Administração tivesse se omitido a respeito, mas em virtude da instituição depender do Tesouro do Estado, a conjuntura econômica do Governo não permitir (até em função do caos financeiro herdado do Governo anterior) e do excesso da "despesa total com pessoal/LRF" do Estado vedar novas admissões - fatos que não podem passar desapercebidos.

Portanto, verifica-se que os fatos realmente geram receitas, e como tal está sob a jurisdição do Tribunal de Contas, as dificuldades operacionais mencionadas pelo recorrente demonstram o apontado pela instrução, que verificou a irregular fiscalização das "faixas de domínios".

e. Item 2.4 - Prossegue o recorrente em suas alegações contra a multa aplicada afirmando que:

O presente processo não disse respeito a prestação ou tomada de contas, sobre o que incide o exercício do controle externo desse Insigne Tribunal de Contas, segundo o Título II, Capítulo I, Seção I, arts. 7º a 11, da Lei Complementar nº 202/2000; conteve relatório da auditoria realizada, no DER, sobre matéria não condizente com a competência constitucional das Cortes de Contas. Dos autos, não consta apreciação e julgamento de CONTA PÚBLICA, tanto que deles não há referência a Notas de empenho, a documentos de arrecadação ou à contabilidade, atinente à matéria examinada. Ocorreu, sim, avaliação político-administrativa da forma como o DER atuou para cumprir, com os recursos humanos, econômico-financeiros e materiais disponíveis, as suas finalidades institucionais.

Assim, o Tribunal de Contas decidiu sobre matéria não incluída na esfera de competência que lhe é delimitada pelo art. 59, inc. II, da Constituição Estadual e pelo art. 1º, inc, III, da Lei Complementar/SC nº 202, de 15/12/2000.

Os argumentos todos dispendidos pelo recorrente, salvo alguma particularidade referente aos fatos, são os mesmos argumentos apresentados como razão de recurso no processo REC. 02/07890250, onde foi, pelo Parecer COG 552/06 analisado o tema.

Para melhor verificação da igualdade de argumentação, transcreve-se as razões recursais ofertadas pelo recorrente naquele processo:

O Acórdão nº 269/02 não se refere a parecer prévio, nem trata de julgamento de contas públicas e, muito menos de apreciação, para fins de registro, da legalidade de ato de admissão de pessoal ou de concessão de aposentadoria, reforma ou pensão.

Quando da deliberação sobre o Proc. nº DEN- 00/00001678, na Sessão de 15-4-02, o insigne Plenário não julgou "conta pública"; apreciou a prática de ato jurídico, para deliberar sobre a responsabilidade de pessoa, que entendeu o tenha cometido. (grifo do original).

[..]

Os órgãos que têm capacidade para decidir como o direito objetivo deve ser atuado, ou seja, que têm judicatura, são os integrantes do Poder Judiciário. E aí não se enquadra o Tribunal de Contas.

[...]

No presente processo, não houve julgamento de "conta pública", tanto que em nenhum momento é feita referência a Nota de Empenho, a documento de arrecadação ou a outro ato contábil ou econômico-financeiro.

Ocorreu, sim, decisão da Corte de Contas sobre obrigação jurídica da prática de ato legal, bem como da responsabilidade de Administrador Municipal pelo seu cometimento (embora a matéria seja de competência do Governo Estadual), com afirmação de como deveria ser atuado o direito.

[...]

Nos termos propostos, o Tribunal de Contas decidiu sobre matéria que escapa à sua esfera de competência definida pelo art. 59, inc. II, da Constituição Estadual e no art. 1º, inc. III, da Lei Complementar/SC nº 202, de 15/12/2000.

Como se observa, trata-se de matéria já analisada nesta Consultoria, ficando fixado o seguinte entendimento:

O Recorrente alega, preliminarmente, que este Tribunal de Contas não possui competência para decidir sobre a matéria constante dos autos principais (auditoria de licitações, contratos e atos análogos) e nem para aplicar as sanções a ela relativas.

Não pode prosperar tal afirmação. O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina possui competência para fiscalizar todo e qualquer ato que envolva o uso do dinheiro público, tanto estadual quanto municipal, assim como aplicar sanções aos responsáveis por irregularidades constatadas nas referidas fiscalizações, tudo conforme determinam os artigos 59 da CE e 1º da LC 202/00, citados pelo próprio Recorrente, a saber:

Art. 59 da CE - O controle externo, a cargo da Assembléia Legislativa, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado, ao qual compete:

IV - realizar, por iniciativa própria, da Assembléia Legislativa, de comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentaria, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;

VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pelo Estado a Municípios, mediante convênio, acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento congênere, e das subvenções a qualquer entidade de direito privado;

VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecera, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;

X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão a Assembléia Legislativa;

§ 3º - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo.

Art. 1º da LC 202/00 - Ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição do Estado e na forma estabelecida nesta Lei:

V — proceder, por iniciativa própria ou por solicitação da Assembléia Legislativa, de comissões técnicas ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário e nas demais entidades referidas no inciso III;

X — fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pelo Estado ou Município a pessoas jurídicas de direito público ou privado, mediante convênio, acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento congênere, bem como a aplicação das subvenções por eles concedidas a qualquer entidade de direito privado;

XI — aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas nesta Lei;

XIII — sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Assembléia Legislativa, exceto no caso de contrato, cuja sustação será adotada diretamente pela própria Assembléia;

§ 2o - No julgamento de contas e na fiscalização que lhe compete, o Tribunal decidirá sobre a legalidade, a legitimidade, a eficiência e a economicidade dos atos de gestão e das despesas deles decorrentes, bem como sobre a aplicação de subvenções e a renúncia de receitas.

Perfeitamente descrita, portanto, a competência deste Tribunal para a fiscalização da matéria constante dos autos principais, não merecendo o assunto maiores considerações.

Por fim resta à análise do último argumento trazido para análise pelo recorrente, o qual foi formulado do seguinte modo:

Além disto, e como já foi explicado anteriormente, as normas indicadas como descumpridas, são inerentes ao Direito Administrativo propriamente dito. Do que se pode afirmar que não ocorreu efetiva "prática de ato com grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial", que legitime a aplicação de multa constante da Decisão, ora recorrida. (grifo do original).

No tocante a "grave infração", o tema foi objeto da análise da segunda preliminar deste recurso, dispensável, portanto, nova manifestação. Quanto a natureza da norma mencionada previamente antes do início do exame da multa aplicada, segue a análise.

O artigo 56, VI, "a" da Lei Estadual nº 9.832/95, dispõe do seguinte modo:

Lei nº 9.831/95 - Art. 56 - O Departamento de Estrada e Rodagem - DER tem por objetivo:

VI - regulamentar e fiscalizar.

a) a colocação e a construção de instalações permanentes ou provisórias, de caráter particular ou público, ao longo das rodovias estaduais;

Identifica-se nos autos que os objetivos específicos da auditoria realizada, em relação a estes fatos buscou avaliar os mecanismos de controle dos Distritos Rodoviários, asseverando no relatório de instrução o que segue:

Desta forma para verificar a execução das atividades de competência dos Distritos, solicitou-se cópia do relatório do Distrito supradito. Os procedimentos adotados pelo DER, evidenciam que o Sistema de Administração Manutenção - SAM não permite uma avaliação eficaz das atividades do Distrito, pois baseia-se em informações generalizada, pré-definidas, não considerando as peculiaridades possíveis na execução de cada serviço, em diferentes distritos ou locais, bem como não informa, de maneira específica, os recursos efetivamente utilizados, desde veículos e equipamentos, como demais recursos materiais e humanos.

A legislação supracitada determina a execução de um controle, dentre outros, nos serviços de conservações de rodovias, que permita o seu acompanhamento, bem como especificamente as respectivas avaliações fisco-financeiras que possibilitem decisões no sentido de otimização destes serviços. Contudo, as informações supramencionadas evidencia a ineficiência do mecanismo atualmente utilizado para acompanhamento das atividades do respectivo Distrito, que não permite a produção de informações confiáveis que possibilitem a tomada de possíveis decisões, caracterizando-se pela existência de um controle exclusivamente pró-forma.

Trata-se como se observa de uma auditoria de gestão, ou operacional, para avaliação dos mecanismos de controle aplicados pelo DER aos Distritos Rodoviários, a qual não se ajusta à aplicação de multa, conforme entendimento que nasce da leitura do artigo 3º, Parágrafo Único da Resolução TC - 16/94, que traça os objetivos básicos da auditoria operacional, que para melhor entendimento, ora transcrevemos:

Art. 3º - A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional, patrimonial e dos atos de pessoal das Administrações Estadual e Municipais será exercida em todos os níveis, inclusive pelo acompanhamento da execução dos projetos e atividades e da movimentação de recursos de fundos especiais ou contábeis.

Parágrafo Único - A auditoria operacional tem como objetivos básicos:

a) Determinar a eficácia, eficiência e economicidade das operações;

b) Avaliar a eficácia do controle na administração dos recursos;

c) Avaliar o grau de cumprimento dos objetivos e metas previstas;

d) Identificar áreas críticas na organização e funções da unidade;

e) Avaliar o grau de confiabilidade e segurança dos serviços, inclusive os informatizados;

f) formular recomendações para superar as deficiências observadas, (grifamos).

Verifica-se portanto, que em se tratando de auditoria operacional, não se coaduna a aplicação de multa, mas tão somente a recomendação, procurando superar as deficiências observadas.

Diante do exposto sugere-se o cancelamento da multa aplicada.

2.7 - Item 6.2.7 - Equipamentos. Cessão de Uso. Devolução.

A multa aplicada ao recorrente tem como motivo o fato de os contratos de cessão de uso de equipamentos com as Prefeituras da região, não possuírem cláusula obrigando a entrega do equipamento nas mesmas condições de que foi recebido, como também não existe documento atestando o estado em que o equipamento saiu do DER/SC.

Em sua defesa alega o recorrente o que segue:

Conforme foi esclarecido, na resposta à audiência, a cessão de equipamentos do DER, pelo Governo do Estado para Prefeituras Municipais, é ação governamental praticada desde a Administração Antônio Carlos Konder Reis (1975/1978), quando foi criada a patrulha mecanizada. continuou essa assistência aos Municípios, até 2002, sob o controle da Secretaria dos Transportes e Obras (a quem o DER estava vinculado).

[...]

Em se tratando de bens móveis porém, como os equipamentos rodoviários, a priori, entende-se que dificilmente uma máquina desgastada pelo uso constante em construção ou conserva de estradas, possa vir a ser recuperada, a ponto de se poder exigir que, ao ser devolvida, apresente-se no mesmo estado que anos atrás.

Ademais, cabe frisar, os equipamentos usados, do DER, que a STO decidiu ceder o uso a Prefeituras, em grande parte, já encontravam-se bastante desgastados pelo uso. Coube às Municipalidade recuperá-los, como o fizeram.

A exemplos de outras situações envolvendo o DER/SC, o tema desta multa também já foi objeto de análise por esta Consultoria Geral, a exemplo do Parecer COG 214/07, prolatado no processo REC - 307496465, cujo o teor adota-se como paradigma:

Verifica-se que no item 6.2.3 do acórdão recorrido, foi aplicada multa ao administrador em razão do recebimento de equipamentos cedidos as Prefeituras Municipais, sem condições de uso e em péssimo estado de conservação.

Aponta a auditoria que tal ocorrência deixa de atender o disposto na cláusula terceira do contrato de cessão de uso formulado entre a autarquia e as Prefeituras Municipais.

A cláusula contratual apontada tem a seguinte redação:

Cláusula Terceira - Do prazo

O prazo de permanência dos equipamentos à disposição da CESSIONÁRIA será de acordo com o estabelecido na Cláusula Primeira do presente Contrato, podendo ser prorrogado, através do ofício do senhor Prefeito ao Secretário dos Transportes e Obras, que decidirá sobre o novo prazo de permanência, após sua autorização.

Independentemente da prorrogação do prazo, o objeto do Presente Contrato deverá ser devolvido à CEDENTE, em perfeitas condições de uso e trabalho, respeitando o prazo constante na Cláusula Primeira ou de sua prorrogação.

Como razão de recurso o recorrente alega que:

Registra a DCE ter encontrado equipamentos no Distrito Rodoviário, que haviam sido emprestados a Prefeituras e agora estavam parados no seu pátio, entendendo que, em razão de se apresentarem em péssimo estado de conservação, houvera sido descumprida a Cláusula Terceira do seu Contrato de Cessão, segundo a qual o equipamento deveria ser devolvido à Cedente, em perfeitas condições de uso e trabalho.

Em outros processos, já se apontou a impraticabilidade de tal cláusula, feita constar em Contratos de Cessão de equipamentos rodoviários; ou apontada pela DCE como faltante, em tais atos.

O contrato firmado não definiu, em si, o que é perfeita condição de uso e trabalho. A própria DCE verificou essa situação, dizendo às fls. 192: "que tais contratos não estabelecem os critérios de avaliação destas condições, que deveriam ser feitas através de vistorias, nos momentos de cessão e devolução".

[...]

Acresce a esse aspecto o fato de que os bens cedidos pelo DER nunca foram novos, O KM; só se procedeu a cessão deles depois de bastante usados; muita vez, a Prefeitura cessionária encarregou-se de recuperar o bem, às suas expensas. Ademais, pode-se indagar: e se durante a cessão, o equipamento pelo próprio uso normal se estragasse em definitivo, obrigar-se-ia a Prefeitura a ter de entregar um novo bem ao DER, em perfeita condição de uso e trabalho?

O documento de folhas 64 do processo de conhecimento identifica que os equipamentos emprestados relacionados às folhas 30, apresentavam estado de conservação em 16/07/2001, inservível, ruim e regular, demonstrando que conforme aponta o recorrente, os bem cedidos apresentavam um estado de conservação não condizente com a exigência fixada na cláusula terceira do contrato de cessão, e que por vez, até mesmo equipamento inservível é objeto de cessão, como o notoniveladora com o número patrimonial de 06567.

Considerando estas circunstâncias e a reconhecida ausência de critérios de avaliação das condições dos bens cedidos, parece que, a recomendação para a Autarquia adotar o procedimento de vistoria nos momentos de cessão e devolução do bem, é solução mais adequada que a aplicação de multa.

Considere-se ainda que visivelmente a auditoria neste tema, buscou identificar os meios de controle do órgão, caracterizando uma auditoria operacional, o que remete ao já exposto no item anterior, conforme disposição do artigo 3º Parágrafo Único da Resolução TC - 16/94, que traça os objetivos das auditorias operacionais.

Ademais, o dispositivo legal que fundamenta a multa aplicada, art. 132 da Lei 6.745/85, não enseja a aplicação da penalidade imposta, uma vez que os fatos não se enquadram no disposto na regra legal fixada.

Razão pela qual sugere-se o cancelamento da multa aplicada.

2.8 - Item 6.2.8 - Trabalho de Apenados. Convênios.

Por fim foi aplicada multa ao recorrente em razão da instrução ter solicitado documentos e não ter sido apresentado o Convênio que autoriza a efetivação de serviços de Apenados, pelo DER/SC.

O recorrente encaminha documentos procurando suprir a ausência registrada pela instrução, e comprovar a regularidade dos fatos.

As folhas 61 dos autos do presente recurso repousa o Termo de Convênio firmado entre as Secretarias de Estado, da Justiça e Cidadania e Dos Transporte de Obras, mais o DER/Sc, em face do que entende-se regular a situação do trabalho dos apenados.

Assim sugere-se o cancelamento da multa aplicada.

2.9 - Itens 6.3 - 6.3.1 a 6.3.8 - Recomendações.

O recorrente manifesta-se sobre as recomendações feitas no acórdão prestando informações acerca das providências administrativas, e da nova diretriz Administrativa do Poder Executivo Estadual, que retirou atribuições da autarquia auditada, não necessitando análise conclusiva neste grau recursal e no presente feito.

3 - OBSERVAÇÃO.

Necessário se faz chamar a atenção do Conselheiro Relator para a coincidência de alguns temas deste Recurso, com outros (15) quinze processos relacionados pelo recorrente, como os processos mencionados às folhas 16; do presente recurso, que mereceram desta Consultoria Geral, análise semelhante a aqui exposta, sendo que os outros processos de recurso, foram distribuídos para diferentes relatores.

Deve-se, em nome da uniformidade da decisão, atentar para o andamento dos demais recursos propostos, ou pelo menos, alertar no julgamento, para a existência destes outros recursos.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, sugere-se ao relator que em seu Voto propugne ao Pleno para:

1) Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da Lei Complementar nº 202/2000, interposto contra o Acórdão 1385/2003, proferido na Sessão Ordinária do dia 11/08/2003, no Processo AOR - 01/04557796, e, no mérito, dar-lhe provimento para:
1.1) Cancelar as multas constantes dos itens 6.2.1 a 6.2.8; do Acórdão 1385/2003, tornando sem efeito o item 6.2;

2) Manter na íntegra os demais termos do acórdão recorrido.

3) Dar ciência desta Decisão, bem como do Parecer e Voto que a fundamentam ao Sr. Edgar Antônio Roman, ex-Diretor Geral do Departamento de Estradas de Rodagem, bem como ao DEINFRA.

COG, em 27 de junho de 2008. iNÍCIO 18/06

Theomar Aquiles Kinhirin

Auditor Fiscal de Controle Externo

De Acordo. Em ____/____/____

HAMILTON HOBUS HOEMKE

Coordenador de Recursos

DE ACORDO.

À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Otávio Gilson dos Santos, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de de 2008.

MARCELO BROGNOLI DA COSTA
Consultor Geral

¹ Processo REC. 02/10983442.
²
³ Transcrição do Parecer COG 552/06. Processo REC 02/7089250. Argumentos compilados do Parecer COG 422/06. Processo REC 02/10983442. Decisão 2358 Sessão 06/11/2006.
⁴

Lei 6745/85. Art. 132. O funcionário é responsável por todos os prejuízos que, nessa condição, causar ao patrimônio do Estado, por dolo ou culpa, devidamente apurados.

Parágrafo único. Caracteriza-se especialmente a responsabilidade:

I - pela sonegação de valores e objetos confiados à sua guarda ou responsabilidade, por não prestar contas, ou por não as tomar, na forma e no prazo estabelecido nas leis e regulamentos administrativos;

II - pelas faltas, danos, avarias e qualquer outro prejuízo que sofrerem os bens e materiais sob sua guarda ou sujeitos a seu exame ou fiscalização;

III - pela falta ou inexatidão das necessárias averbações nas notas de despacho ou guias e outros documentos da receita ou que tenham com eles relação;

IV - por qualquer erro de cálculo ou redução contra a Fazenda Estadual.

⁵ SUNDEFELD. Carlos Ari, e CÂMARA, Jacinto de Arruda. Concessão de direito real de uso de utilidade pública - Boletim de licitações e contratos. Vol 10, n. 112, p. 593 a 602, dez. 1997, p. 594.

⁶ Onde se lê SETEP LTDA, leia-se PLM Ltda.

⁷ SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatização, privatização, concessões e terceirizações. p.249/259.

⁸ In:Curso Prático de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Del Rey. 2. Ed. Rev. Atual. Ampl. 2004. Pg. 157)

Processo n°:	REC - 03/07584593
Origem:	Departamento de Estradas de Rodagem - DER
RESPONSÁVEL:	Edgar Antônio Roman
Assunto:	Recurso (Reexame - art. 80 da LC 202/2000) -AOR-01/04557796
Parecer n°	COG - 459/08

RELATÓRIO

PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE.

DISCUSSÃO.

CONCLUSÃO