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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
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| Processo n°: |
REC-05/04240170 |
| Origem: |
Companhia Hidromineral de Piratuba |
| Interessado: |
Valter Floriano Schafer |
| Assunto: |
Recurso de Reconsideração - art. 77 da LC 202/2000 TCE-04/01765768 |
| Parecer n° |
COG-439/2008 |
Sociedade de economia mista. Concurso. Ausência. Contrato nulo. Saldo de salários.
A sociedade de economia mista destinada a explorar atividade econômica está sujeita ao princípio do concurso público.
Após a Constituição do Brasil de 1988, é nula a contratação para a investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso público. Tal contratação não gera efeitos trabalhistas, salvo o pagamento do saldo de salários dos dias efetivamente trabalhados, sob pena de enriquecimento sem causa do Poder Público.
A criação de cargos e empregos no âmbito da administração pública direta e indireta somente podem ser feitas através de lei.
Diretor. Sociedade anônima. Vínculo empregatício.
Diretor de sociedade anônima, eleito na forma da lei e 'subordinado' tão-somente ao Conselho Administrativo, não é empregado. Da mesma forma que o empregado, eleito diretor de sociedade anônima, despoja-se dessa qualidade, tendo em vista a incompatibilidade entre as duas situações, pois o diretor passa a constituir órgão da sociedade, não se caracterizando, na hipótese, a subordinação jurídica, elemento basilar da relação empregatícia.
Senhor Consultor,
1. RELATÓRIO
Tratam os autos de Recurso de Reconsideração n. REC-05/04240170, interposto pelo Sr. Valter Floriano Schafer, ex-Diretor Presidente da Companhia Hidromineral de Piratuba, em face do acórdão n. 1869/2005 (fls. 160/161), exarado no processo TCE-04/01765768.
O citado processo TCE-04/01765768 é relativo à conversão do processo APE-04/01765768 - exercício de 2003, na Companhia Hidromineral de Piratuba, empreendida por esta Corte de Contas, através da DCE.
Nestes termos, os autos foram encaminhados à DCE, que elaborou o Relatório n. 123/2005 (fls. 122/149), sugerindo ao Tribunal Pleno, quando do julgamento do processo, aplicação de multa ao responsável.
A seguir, os autos foram encaminhados ao Ministério Público junto ao TC, que em seu Parecer MPTC n. 2280/2005 (fls. 151/154), acolheu as conclusões esboçadas pelo corpo instrutivo.
Após os trâmites legais, os autos foram encaminhados ao Relator Sr. José Carlos Pacheco, que se manifestou (fls. 155/158) no sentido de acolher as conclusões esboçadas pelo corpo instrutivo.
Na sessão ordinária de 19/09/2005, o processo n. TCE-04/01765768 foi levado à apreciação do Tribunal Pleno, sendo prolatado o acórdão n. 1869/2005 (fls. 160/161), que acolheu o voto do Relator, senão vejamos:
"ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Julgar irregulares, com imputação de débito, na forma do art. 18, III, "c", c/c o art. 21, caput, da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, que trata da análise de irregularidades constatadas quando da auditoria ordinária realizada na Companhia Hidromineral de Piratuba - HIDROPIRATUBA, com abrangência sobre atos de pessoal referentes ao exercício de 2003, e condenar o Responsável – Sr. Valter Floriano Schäfer - Diretor-Presidente daquela entidade, CPF n. 459.356.539-15, ao pagamento das quantias abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado para comprovar, perante este Tribunal, o recolhimento dos valores dos débitos aos cofres da HIDROPIRATUBA, atualizados monetariamente e acrescidos dos juros legais (arts. 40 e 44 da Lei Complementar n. 202/2000), calculados a partir das datas de ocorrência dos fatos geradores dos débitos, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, do mesmo diploma legal):
6.1.1. R$ 12.841,90 (doze mil, oitocentos e quarenta e um reais e noventa centavos), referente a despesas com pagamento de verbas rescisórias quando de desligamentos de empregados admitidos sem concurso público, quando teriam direito somente aos dias efetivamente trabalhados, nos termos da Súmula n. 363 do TST, por serem considerados contratos nulos, com fulcro no art. 37, inciso II c/c o § 2º, da Constituição Federal (item 2.1 do Relatório DCE);
6.1.2. R$ 466,90 (quatrocentos e sessenta e seis reais e noventa centavos), pertinente a despesas com pagamento de abono pecuniário referente a 10 dias de férias não usufruídas ao Diretor da Companhia, sem amparo legal, em afronta ao princípio da legalidade inserto no caput do art. 37 da Constituição Federal (item 2.2 do Relatório DCE).
6.2. Aplicar ao Sr. Valter Floriano Schäfer - anteriormente qualificado, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, a multa no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), em face da existência de empregados admitidos sem prévia realização de concurso público, que continuam prestando serviços à Companhia, em desacordo com o princípio da legalidade disposto no art. 37, caput, da Constituição da República c/c inciso II do mesmo artigo (item 2.3 do Relatório DCE), fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000.
6.3. Recomendar à HIDROPIRATUBA a adoção das providências necessárias para que seus empregados executem as funções do cargo para o qual foram admitidos através de concurso público, de modo a evitar a ocorrência de disfunção (item 2.5 do Relatório DCE).
6.4. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório DCE/Insp.4/Div.12 n. 123/2005, ao Sr. Valter Floriano Schäfer - Diretor-Presidente da Companhia Hidromineral de Piratuba - HIDROPIRATUBA.".
Visando à modificação do acórdão n. 1869/2005, o Sr. Valter Floriano Schafer interpôs o presente Recurso de Reconsideração.
É o relatório.
Considerando que o processo n. TCE-04/01765768, é relativo à conversão do processo APE-04/01765768 - exercício de 2003, na Companhia Hidromineral de Piratuba, tem-se que o Sr. Valter Floriano Schafer utilizou da espécie recursal adequada, em consonância com o art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000.
Procedendo-se ao exame do recurso verifica-se que os pressupostos legais e regimentais quanto à legitimidade foram atendidos, uma vez que o mesmo foi interposto pelo responsável pelas irregularidades apontadas no acórdão n. 1869/2005 (fls. 160/161).
Em relação à tempestividade, observa-se que o recorrente interpôs o recurso dentro do prazo legal, tendo em conta que o acórdão recorrido foi publicado no Diário Oficial do Estado n. 17.754, de 03/11/2005, e o recurso foi protocolado em 17/11/2005.
Assim, como o recorrente observou o prazo para interposição do recurso, sugere-se ao ilustre Relator, conhecer o presente REC-05/04240170, por se revestir dos pressupostos de admissibilidade inscritos no art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000.
2.2.1 - R$ 12.841,90 (doze mil, oitocentos e quarenta e um reais e noventa centavos), referente a despesas com pagamento de verbas rescisórias quando de desligamentos de empregados admitidos sem concurso público, quando teriam direito somente aos dias efetivamente trabalhados, nos termos da Súmula n. 363 do TST, por serem considerados contratos nulos, com fulcro no art. 37, inciso II c/c o § 2º, da Constituição Federal (item 6.1.1 da decisão recorrida).
Em relação a presente restrição, o recorrente às fls. 02/110 do REC-05/04240170, alega que: 1) a contratação efetuada sem as formalidades do art. 37, II, da CF/88 não é capaz de arredar os direitos trabalhistas dos contratados; 2) o Regimento Interno da Companhia Hidromineral de Piratuba permite a criação de empregos e de plano de carreira, fixando-lhe salários, diárias etc; 3) não pode o recorrente responder por valores que não reverteram em prol de si próprio, única hipótese para impor a glosa; 4) a decisão recorrida viola o Prejulgado n. 1543 deste TCE.
Inicialmente, calha observar, que segundo o Texto Constitucional vigente, as autarquias, fundações, empresas publicas e sociedades de economia mista, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, estão sujeitas ao princípio do concurso público. Assim, toda a administração pública (direta e indireta) deve realizar concurso público para a contratação de pessoal.
Dessa obrigatoriedade, também, estão sujeitas as sociedades de economia mista destinadas a explorar atividade econômica, haja vista que, segundo o Supremo Tribunal Federal, a sujeição a este princípio, não colide com o expresso no art. 173, parágrafo 1º da CF/88, senão vejamos:
"EMENTA: CARGOS e EMPREGOS PUBLICOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA, INDIRETA e FUNDACIONAL. ACESSIBILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. A acessibilidade aos cargos publicos a todos os brasileiros, nos termos da Lei e mediante concurso público e princípio constitucional explicito, desde 1934, art. 168. Embora cronicamente sofismado, merce de expedientes destinados a iludir a regra, não só foi reafirmado pela Constituição, como ampliado, para alcancar os empregos publicos, art. 37, I e II. Pela vigente ordem constitucional, em regra, o acesso aos empregos publicos opera-se mediante concurso público, que pode não ser de igual conteudo, mas há de ser público. As autarquias, empresas publicas ou sociedades de economia mista estao sujeitas a regra, que envolve a administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Sociedade de economia mista destinada a explorar atividade econômica esta igualmente sujeita a esse princípio, que não colide com o expresso no art. 173, PAR. 1.. Exceções ao princípio, se existem, estao na propria Constituição" (MS 21322/DF - DISTRITO FEDERAL).
Absorção pela administração direta estadual dos empregados de sociedade de economia mista em liquidação: plausibilidade da alegação de afronta ao princípio constitucional do concurso público (CF, art. 37, II): precedentes. O Supremo Tribunal julgou ser o concurso público pressuposto de validez da admissão de pessoal não apenas pela administração direta e pelos entes públicos da administração indireta - ou seja dos seguimentos alcançados pelo regime jurídico único - mas também pelas empresas públicas e sociedades de economia mista, não obstante, por força do art. 173, CF, a sua relação com os respectivos empregados se submeta ao Direito do Trabalho (MS 21.322, Brossard, RTJ 149/139). 2. Suspensão de liminar cujo cumprimento e previsível extensão a outros servidores pode acarretar grave lesão às finanças e à ordem administrativa do Estado. 3. Suspensão mantida. SS-AgR 837/ES - ESPÍRITO SANTO". (g.n)
Superado o entendimento de que as autarquias, fundações, empresas publicas e sociedades de economia mista, estão sujeitas ao princípio do concurso público; cumpre, neste momento, analisar a questão de que a contratação sem concurso público não gera direitos trabalhistas.
Em verdade, existem opiniões em contrário, porém o Tribunal Superior do Trabalho e o Supremo Tribunal Federal pacificaram a questão, sendo que ficou assentado que é nula a contratação para a investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso público. Nesse sentido, a referida contratação não gera direitos trabalhistas, exceto o pagamento do saldo de salários dos dias efetivamente trabalhados.
Dessarte, as sociedades de economia mista, como é o caso da Companhia Hidromineral de Piratuba - HIDROPIRATUBA, devem realizar concurso público para a contratação de pessoal, por força do que dispõe o art. 37, inciso II c/c o art. 173, parágrafo 1º, ambos da Constituição Federal de 1988. Desse modo, caso um empregado público seja contratado sem a observância do concurso público, a referida contratação é nula, não gerando vínculo empregatício com a sociedade de economia mista (Súmula 363 do TST).
E se não gera vínculo laboral com a sociedade de economia mista, não há que se falar em direitos rescisórios previstos na Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, como quer o recorrente.
Desta feita, cumpre ter em mente que após a Constituição Federal de 1988, é nula a contratação para a investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso público. Sendo assim, a referida contratação não gera direitos trabalhistas, exceto o pagamento do saldo de salários dos dias efetivamente trabalhados. Nesse diapasão, são os precedentes do Supremo Tribunal Federal - STF, in verbis:
"Administração pública indireta. Sociedade de economia mista. Concurso público. Inobservância. Nulidade do contrato de trabalho. Efeitos. Saldo de salário.
Após a Constituição do Brasil de 1988, é nula a contratação para a investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso público. Tal contratação não gera efeitos trabalhistas, salvo o pagamento do saldo de salários dos dias efetivamente trabalhados, sob pena de enriquecimento sem causa do Poder Público. Precedentes. A regra constitucional que submete as empresas públicas e sociedades de economia mista ao regime jurídico próprio das empresas privadas — (...) — não elide a aplicação, a esses entes, do preceituado no art. 37, II, da CF/88, que se refere à investidura em cargo ou emprego público". (AI 680.939-AgR , Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 27-11-07, DJE de 1º-2-08).
CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM A PRÉVIA REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. PERÍODO POSTERIOR À CARTA MAGNA DE 1988. NULIDADE. SALDO DE SALÁRIOS PELOS DIAS TRABALHADOS.
Após a Carta Magna de 1988, é nula a contratação para a investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso público. Tal contrato gera, tão-somente, o direito ao pagamento dos salários pelos dias efetivamente trabalhados, sob pena de enriquecimento sem causa do Poder Público. (AI-AgR 497984/RS - RIO GRANDE DO SUL).
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. CONCURSO PÚBLICO. INOBSERVÂNCIA. SALDO DE SALÁRIO.
1. Ao empregado admitido no serviço público sem concurso, em caso de nulidade do contrato de trabalho, só é devido o saldo de salários. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI-AgR 488991/DF - DISTRITO FEDERAL).
CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM A PRÉVIA REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. PERÍODO POSTERIOR À CARTA MAGNA DE 1988. NULIDADE. 1. SALDO DE SALÁRIOS PELOS DIAS TRABALHADOS. 2. ANOTAÇÕES NA CTPS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
1. Após a Carta Magna de 1988, é nula a contratação para a investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso público. Tal contrato gera, tão-somente, o direito ao pagamento dos salários pelos dias efetivamente trabalhados, pena de enriquecimento sem causa do Poder Público. 2. A discussão acerca do direito à anotação da CTPS não foi prequestionada, atraindo o óbice das Súmulas 282 e 356 desta colenda Corte. Agravo desprovido. (AI-AgR 502140/AL - ALAGOAS).
Recurso extraordinário trabalhista:
A contratação por órgão da Administração Pública sem a prévia realização de concurso público não gera efeitos trabalhistas, sendo devido apenas o saldo de salários pelos dias efetivamente trabalhados: precedentes da Corte". (AI-AgR 273579/ES - ESPÍRITO SANTO)". (g.n)
Superado este ponto, calha analisar a alegação do recorrente sobre o Prejulgado n. 1543 desta Corte de Contas. O referido prejulgado diz que relativamente os direitos e obrigações trabalhistas, as sociedades de economia mista estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, obedecendo às regras da Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT, senão vejamos:
No que se refere aos direitos e obrigações trabalhistas, as sociedades de economia mista estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, por determinação do art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal, assim sendo, o regime de trabalho de seus empregados, salvo as exceções definidas na própria Carta Federal, obedece às regras da Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT.
O regime celetista não vincula a organização do quadro de pessoal das empresas privadas à lei em sentido formal, pelo contrário, tal prerrogativa encontra-se na órbita da autonomia de vontade; raciocínio idêntico deve ser observado pelas sociedades de economia mista até o ponto no qual não haja expressa probição legal ou ofensa a interesse público indisponível.
A sociedade de economia mista pode estabelecer por ato administrativo interno, a ser elaborado por quem detenha a competência nos termos estatutários, o plano de carreira de seus empregados, respeitando-se, quanto às designações, conceitos e regras, os termos específicos definidos na Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT.
Processo: CON-04/00282402 Parecer: COG-100/04 Decisão: 1247/2004 Origem: Câmara Municipal de Piratuba Relator: Conselheiro Otávio Gilson dos Santos Data da Sessão: 02/06/2004 Data do Diário Oficial: 09/08/2004".
O entendimento do Prejulgado n. 1543 está correto, e aplica-se a Companhia Hidromineral de Piratuba - HIDROPIRATUBA, porém o fato de as sociedades de economia mista sujeitarem ao regime jurídico próprio das empresas privadas, não exclui a obrigatoriedade da realização de concurso público; e assim sendo, como dito alhures, caso um empregado público seja contratado sem a observância da seleção pública, a referida contratação é nula, não gerando vínculo empregatício com a administração indireta.
Desse modo, o posicionamento que a Companhia Hidromineral de Piratuba deve seguir é o prescrito no Prejulgado n. 574, no qual enuncia que é considerada nula a relação de emprego entre a Administração Pública e os servidores admitidos com infração ao artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, in verbis:
Constitui-se posição jurisprudencial majoritária aquela que considera nula a relação de emprego entre a Administração Pública e os servidores admitidos com infração ao artigo 37, II, da Constituição Federal, ou seja, sem prévia aprovação em concurso público, considerada a exceção do inciso IX do citado artigo. Dessa forma, os Tribunais do Trabalho tem reconhecido como devidos apenas os valores correspondentes aos dias efetivamente trabalhados, não incidindo nenhuma parcela de natureza trabalhista, tal como a multa rescisória de 40% sobre o saldo do FGTS.
O servidor ocupante de emprego público que for investido em cargo público, passando a receber a retribuição a ele inerente, fixada em lei, mesmo que inferior à situação anterior, não está amparado pelo direito constitucional da irredutibilidade.
A mudança do regime celetista para o estatutário estabelece nova vinculação jurídica entre o Município e o servidor ocupante de emprego, que passa a ocupar cargo. A nulidade da relação contratual não importará reflexo à nova situação.
Processo: CON-TC0059800/89 Parecer: COG- 204/98 Origem: Prefeitura Municipal de Braço do Norte Relator: Auditor Clóvis Mattos Balsini Data da Sessão: 10/08/1998".
No tocante a alegação do recorrente de que o Regimento Interno da Companhia Hidromineral de Piratuba, permite a criação de empregos e de plano de carreira, fixando-lhe salários, diárias; vale ressaltar, que o regimento interno permite a criação de empregos e a fixação de salários e diárias desde que previsto em lei.
Em outras palavras, a criação de empregos e a fixação de salários no âmbito da administração pública direta e indireta somente podem ser feitas através de lei (arts. 37, inciso V e 48, inciso X, ambos da Constituição Federal).
Por fim, o recorrente alega que não pode responder por valores que não reverteram em prol de si próprio, única hipótese para impor a glosa. Em que pese a argumentação, cumpre salientar que o recorrente foi o ordenador da despesa e, nesse sentido, é o responsável pelo pagamento feito de forma irregular.
Do exposto, denota-se que é nula a contratação para a investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso público. Nesse sentido, a referida contratação não gera direitos trabalhistas, exceto o pagamento do saldo de salários dos dias efetivamente trabalhados. Dessarte, sugere-se ao N. Relator a manutenção da restrição prevista no item 6.1.1 da decisão recorrida.
2.2.2 - R$ 466,90 (quatrocentos e sessenta e seis reais e noventa centavos), pertinente a despesas com pagamento de abono pecuniário referente a 10 dias de férias não usufruídas ao Diretor da Companhia, sem amparo legal, em afronta ao princípio da legalidade inserto no caput do art. 37 da Constituição Federal (item 6.1.2. da decisão recorrida).
A presente restrição possui como cerne a condição jurídica do diretor de sociedade. Nesse sentido, indaga-se, se o diretor (administrativo ou executivo) de sociedade anônima é empregado (e assim, aplica-se a CLT) ou prestador de serviços sem vínculo empregatício, regido pela legislação comercial (Lei das S/A).
Assim, se a condição jurídica do diretor de sociedade anônima for a de empregado (regido pela Consolidação das Leis do Trabalho) fará jus a converter 10 dias de férias em abono pecuniário. Mas, caso contrário, o diretor de sociedade for um prestador de serviços sem vínculo empregatício, não terá direito de converter 10 dias de férias em abono pecuniário.
Tendo em vista a controvérsia acima delineada, a área técnica deste Tribunal de Contas sustenta que "o Diretor da Companhia por ser empregador investido em cargo comissionado, de livre nomeação e exoneração, que possui competências e regras da Administração Pública, deve respeitar o Regimento Interno e o Estatuto Social da Companhia e, ainda, a Lei 6.404/76" (fl. 133 da TCE-04/01765768).
Por sua vez, o recorrente alega que "não há falar-se em ilegalidade no pagamento de abono pecuniário de férias, nem ao Diretor Administrativo e Financeiro, nem a qualquer dos empregados da Companhia Hidromineral de Piratuba - Sociedade de Economia Mista -, eis que sujeitos ao Regime Celetista e, portanto, às regras dispostas na Consolidação das Leis do Trabalho" (fl. 63 do REC-05/04240170).
A respeito do assunto ora tratado, a doutrina tem esclarecido que o tema é polêmico e que não há unanimidade entre os doutrinadores ou mesmo perante a jurisprudência trabalhista. Porém, há uma tendência entre os autores em considerar a relação dos Diretores com as empresas como regidas pelas disposições previstas na Lei das S/A (Lei n. 6.404/76) e no próprio estatuto social, não restando caracterizada a subordinação jurídica, por conseqüência, a relação empregatícia, senão vejamos:
"Importante esclarecer que a hipótese tratada neste breve artigo se restringe aos diretores das sociedades anônimas recrutados externamente, que normalmente são profissionais extremamente qualificados e oriundos do mercado de trabalho, não tratando da hipótese de empregados eleitos diretores, igualmente qualificados, mas que já estavam vinculados por relação empregatícia com a empresa antes de serem alçados ao cargo de diretoria. Embora as situações sejam semelhantes, optamos por analisar o assunto apenas em relação aos diretores recrutados externamente, desenvolvendo o tema dos empregados eleitos diretores em outra oportunidade.
Feito este intróito, cumpre esclarecer que a matéria em exame é abordada pela doutrina em duas teorias principais. Uma corrente de doutrinadores é adepta da vertente clássica e sustenta que os diretores das sociedades anônimas não podem ser considerados empregados, pois estão investidos de mandato, como pessoas físicas representantes da pessoa jurídica, e não podem ser, de forma simultânea, empregados e empregadores. Parte desta mesma vertente clássica sustenta que os diretores não são apenas mandatários, mas sim órgãos da própria sociedade, sendo indispensáveis à gestão e à existência da empresa, sendo inaceitável que eles sejam considerados empregados.
O fato é que, como mandatário ou como órgão da sociedade, as situações de gestão do negócio e de subordinação jurídica são contraditórias e excludentes, conduzindo ao raciocínio de que não há relação de emprego para tais diretores. Portanto, com base nesta vertente clássica, os diretores recrutados externamente não podem ser considerados empregados, pois o vínculo é de natureza estatutária e não submetido às normas trabalhistas.
Por outro lado, há a vertente moderna, que sustenta não haver impedimento em existir uma relação de emprego entre os executivos contratados como diretores e as sociedades anônimas, pois, segundo esta corrente, os diretores estão subordinados ao Conselho de Administração que tem o poder de destituí-los a qualquer tempo. Além disso, para tal corrente, os diretores devem prestar contas e se submeterem às diretrizes do Conselho de Administração ou da Assembléia Geral. Esta relação de dependência seria uma manifestação do trabalho subordinado. Portanto, para a vertente moderna, também denominada intervencionista, os diretores devem ser considerados empregados, sendo as relações jurídicas regidas pelas normas da Consolidação das Leis do Trabalho.
Posicionamo-nos a favor da primeira vertente, no sentido de que os diretores das sociedades anônimas recrutados externamente não são empregados, pois, na verdade, são órgãos da própria sociedade, com amplos poderes de gestão e que comandam os negócios e as decisões estratégicas da empresa. Assim, não é viável cumular, em uma única situação, as condições de empregado e empregador, pois não podem ser subordinados a si mesmos.
Soma-se a este aspecto o fato de que a vinculação dos atos de gestão dos diretores às diretrizes do Conselho de Administração ou da Assembléia Geral e, em última análise, ao próprio estatuto da sociedade anônima, não deve ser considerada como subordinação jurídica (principal elemento caracterizador da relação de emprego), pois as atribuições inerentes à administração da sociedade não se confundem com tal elemento característico do contrato de trabalho. Importante relembrar que os diretores de sociedade anônima, em tese, não estão subordinados a qualquer chefe ou empregador imediato, mas apenas vinculados ao Conselho de Administração ou a Assembléia Geral. Como já dito, ele são considerados órgãos da administração da sociedade e não empregados da mesma, não estando sob o poder diretivo do empregador. Neste contexto, as relações havidas entre os diretores e o Conselho de Administração nas sociedades anônimas são regidas pelas determinações contidas na Lei nº 6.404/76 e no próprio estatuto social, não restando caracterizada a subordinação jurídica na acepção trabalhista e, por corolário, a relação de emprego.
Contudo, não é possível generalizar e acolher integralmente uma das teorias existentes. É certo que a presença de indícios como a limitação dos poderes de mando e de gestão e a existência de uma fiscalização mais rígida dos atos do diretor pelo Conselho de Administração, em parâmetros superiores as próprias normas do estatuto da sociedade, podem conduzir o julgador à ilação de existência da subordinação jurídica, com o conseqüente reconhecimento do vínculo empregatício. Por outro lado, a eleição do diretor nos termos da lei, o exercício regular do poder de representação e de gestão da sociedade, bem como a observância das regras estatutárias tendem a afastar a possibilidade de reconhecimento de relação de emprego eventualmente postulada perante a Justiça do Trabalho.
Importante destacar, por derradeiro, que ambas as vertentes podem ser aceitas perante o Judiciário Trabalhista, valendo aduzir que o ponto crucial para a distinção será a análise, caso a caso, da forma e das demais circunstâncias em que os serviços são ou foram prestados pelo diretor, somadas, a estes aspectos, a interpretação do julgador e a sua convicção doutrinária. Não há, portanto, uma única resposta para a questão proposta¹1". (g.n.)
No mesmo diapasão, Adriana Carrera esclarece que o Tribunal Superior do Trabalho prevê que o empregado eleito para ocupar cargo de Diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente a relação de emprego, in verbis:
"No princípio, as sociedades anônimas eram visualizadas numa ótica individualista e organizadas à imagem e semelhança do Estado. Nestas sociedades, o número de acionistas era escasso e constituíam-se como membros de uma só e mesma família. Os diretores, destituíveis pelo fundador e acionista majoritário, trabalhavam como indisfarçáveis empregados.
A formação e o desenvolvimento da grande empresa no País reclamaram a reforma da Lei das Sociedades Anônimas. Ocorreu, então, a grande mudança. A nova forma jurídica das sociedades por ações foi prevista pela Lei 6.404/76. Esta lei trouxe a substituição da concepção unitarista pela concepção dualista, prevendo uma nova organização administrativa dividida entre órgãos situados em três níveis: a Assembléia Geral, a Diretoria e o Conselho de Administração. Enquanto na sociedade anônima tradicional tudo dependia da assembléia geral, a Diretoria mais não sendo do que o comitê executivo das suas deliberações, na lei nova, a Assembléia, o Conselho de Administração e a Diretoria têm esfera de ação independente.
O desdobramento obrigatório da administração em Conselho e Diretoria, levantou a questão de saber se os integrantes da Diretoria estão vinculados por um contrato de trabalho ou por uma relação jurídica de outra natureza.
O problema surgiu no Brasil no momento em que a lei passou a exigir 2 (dois) órgãos a atribuiu a um deles a competência para escolher os membros do outro órgão, o Conselho de Administração.
Além disso, à medida que as empresas foram crescendo, tornava-se mais complexa a sua administração, exigindo Diretorias numerosas, passando a ser corriqueira a prática de convocar para o exercício da função de Diretor alguns altos empregados, que assim mudavam de status.
Essa prática, por sua vez, levantou o segundo problema, o de saber se esses empregados que estavam vinculados à sociedade por um contrato inequívoco de trabalho, perderiam a sua condição ou teriam a relação empregatícia simplesmente suspensa, conservando-a.
A ação de um Diretor é claramente de um ofício privado, mas também pode existir um vínculo trabalhista, uma vez que toda administração de uma sociedade implica na prestação de um serviço. A possibilidade está excluída quando o Diretor é apenas, exclusivamente, unicamente, legado à Assembléia Geral (sistema monista), pois não se pode falar em subordinação a um órgão deliberativo; a subordinação é sempre a um órgão administrativo.
Por esta razão, que alguns entendem que quando o Diretor é subordinado ao Conselho de Administração pode haver relação empregatícia. Contudo, há uma série de objeções contra a tese de que o Diretor quando subordinado ao Conselho de Administração é autêntico e genuíno empregado, até porque a maior parte dos comercialistas entendem que atualmente o poder efetivo de administração está nas mãos dos Diretores, constituindo o Conselho um órgão meramente homologatório dos atos praticados por aqueles.
Quanto à prática de levar empregados com maior experiência para o exercício de cargo de Diretoria, houve uma evolução curiosa.
A princípio, sustentou-se que a as duas posições de Diretor e empregado eram incompatíveis, considerando a extinção do contrato de trabalho.
Em seguida, esta opinião modificou-se, passando a sustentar-se que havia uma suspensão do contrato de trabalho, enquanto o empregado estivesse exercendo o cargo de Diretor. Mas, como era difícil explicar a suspensão para assegurar certos direitos a esse empregado, admitiu-se que não se tratava de suspensão, mas, sim, de interrupção.
Atualmente, parece haver a tendência vitorioso consubstanciada no Enunciado 269 do TST que prevê que o empregado eleito para ocupar cargo de Diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente a relação de emprego2²." (g.n.)
No tocante a condição jurídica do diretor de sociedade anônima, a jurisprudência pátria tem-se manifestado no sentido de considerar a relação dos diretores com as empresas como regida pelas disposições previstas na Lei das S/A (Lei n. 6.404/76), não restando caracterizada a subordinação jurídica, e assim, a relação empregatícia, vejamos:
"DIRETOR. SOCIEDADE ANÔNIMA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO.
Sendo o reclamante diretor de sociedade anônima, eleito na forma da lei e 'subordinado' tão-somente ao Conselho Administrativo, não é empregado. Recurso de Revista conhecido e provido. TST - 3ª T - RR 412290/97 (9ª Região) - Rel. Min. José Luiz Vasconcelos - DJ 19.05.2000.
VÍNCULO EMPREGATÍCIO. DIRETOR. SOCIEDADE ANÔNIMA.
Recurso de Revista. Vínculo empregatício. Diretor Vice-Presidente. O empregado, eleito diretor de sociedade anônima, despoja-se dessa qualidade, tendo em vista a incompatibilidade entre as duas situações, pois o diretor passa a constituir órgão da sociedade, não se caracterizando, na hipótese, a subordinação jurídica, elemento basilar da relação empregatícia. TST - RR - 791216/2001 - 1ª T (1ª Região) - Rel. Min. Wagner Pimenta - DJ 15.3.2002.
Não há, dessa forma, como reconhecer vínculo empregatício na hipótese, por incompatibilidade entre as duas situações jurídicas. Revista conhecida e provida para afastar o vínculo empregatício, julgar improcedente a reclamação, inclusive quanto ao FGTS, cujo direito decorria de faculdade da empresa. (TST, 3ª T., Proc. RR-304.881/96, Rel. Min. Fábio Ribeiro).
O empregado que tem rescindido seu contrato de trabalho e, mais de seis meses após, é eleito, pela Assembléia Geral, Diretor financeiro da sociedade anônima não tem direitos trabalhistas relativamente ao período em que exerceu o cargo de Diretor eleito. (RR 193/81, Ac. 2ª T. 1.082/81, Rel. Min. Mozart Victor Russomano, DJ 29/05/81).
Não há como admitir a possibilidade de exercício simultâneo da condição de empregado e de Diretor técnico, por eleição, em face do que dispõe os arts. 116, 120 e 122 do Decreto-lei 2.627/1940. ( Ac. do TST, sessão plena de 20/09/60, no proc. 2.040/60; Min. Geraldo Bezerra de Menezes, rel.).
Há, evidentemente, o divórcio com o que se procurou situar no presente feito, como sendo de aplicação do art. 499 da CLT, como bem distinguiu o voto ora transcrito, não fazendo a conceituação do cargo que exercia o reclamante na empresa como sendo daqueles de estrita, perfeita e indiscutível confiança na acepção lata do vocábulo, havendo a separação do que se pode intitular de Diretor de sociedade anônima, que não pode e não foi a inspiração do legislador ao insculpir no estatuto consolidado o referido art. 499. Há o corte profundo ou o hiato que se abre entre as funções de Diretor de sociedade anônima e o empregado propriamente dito, dissolvida pela natureza diversa de situações – característica da relação de emprego. (Ac. Do TST, 1ª T., de 24/06/1971, no RR 1.975/70, Min. Geraldo Starling Soares, rel., súmula do ac. In D.J. de 30/09/1971).
O empregado ocupante de cargo eletivo desfruta de uma situação sui generis que a jurisprudência, influenciada pela lição dos doutores, considera como suspensiva do contrato de trabalho. O mandato, durante o tempo de sua duração, sobrepõe-se ao contrato de trabalho e este entra em recesso. Há como que um dissociação da relação jurídica no que diz com a dualidade do direito subjetivo de acionar. O emprego retorna ao seu cargo efetivo e daí por diante se lhe conta o tempo de serviço. O art. 499 da CLT, ao contrário senso, somente conta o tempo de empregado investido em cargos de Diretoria, quando o seu exercício é desempenhado mediante mandato eletivo, colocado o empregado em posição altíssima, vinculado aos conselhos da própria empresa e aos destinos mesmos da instituição. Aqui, a lei é o estatuto da sociedade. (Ac. do TRT da 1ª R., no RO 2.313/62, Juiz César Pires Chaves, rel., D.J., de 24/04/64).
Empregado que aceita ser eleito Diretor da empregadora, sociedade anônima, tem suspenso o seu contrato de trabalho e, quando cessa o exercício do cargo eletivo, se não interessa à empresa tê-lo como empregado, não sendo ele estável ao tempo em que foi eleito, poderá indenizá-lo, se a tanto fizer jus pela relação de emprego anterior. (Ac. do TRT, 1ª T., da 1ª R. no RO 576/70, Juiz Álvaro Ferreira da Costa, rel., D.J., de 15/10/71).
Os membros da Diretoria não podem ser empregados da sociedade, porque ninguém pode ser patrão e empregado de si mesmo. (Ac. do TRT, 5ª R., no RO 511/65, Juiz Elson Gottschalk, rel., Ementário Trabalhista de Calheiros Bomfim, jurisprudência de 1966, nº 12).
Empregado eleito para Diretor de sociedade anônima. Suspensão do contrato de trabalho. Não incidência das vantagens auferidas como tal, na remuneração como empregado, para a paga da indenização devida na rescisão do contrato de trabalho. (TST, 2ª T. RR 844/75, Rel. Min. Barata Silva, In Bofim & Santos, ob. Cit., 14ª ed., 1977, p. 146, ementa 947).
Insisto em que o Diretor da sociedade anônima não está capitulado entre os cargos de Diretoria a que se refere o art. 499, porque não existe entre o Diretor de sociedade anônima e a empresa qualquer relação de emprego. Não existe dependência hierárquica, que desapareceu totalmente. O Diretor de sociedade anônima não responsável perante qualquer chefe ou empregador imediato, a não ser a Assembléia Geral. Ele é órgão da administração da sociedade anônima da empresa, e não empregado da mesma. Não pode ser despedido segundo as regras da CLT e só pode ser destituído consoante as normas mercantis da sociedade anônima. (Voto vencedor proferido no julgamento do RR-1.975/70, integrante do acórdão de 24/06/71, da 1ª T. do TST, Min. Starling Soares, DJ 30/09/71". (g.n.)
Desse modo, para aquele que já é empregado da sociedade, quando passa a exercer o cargo de diretor, se extingue ou suspende o contrato de trabalho do empregado, ante a incompatibilidade da existência do pacto laboral e do mandato de diretor. Dessarte, ocorre a renúncia por parte do trabalhador de sua condição de empregado, deixando de ser regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. O Tribunal Superior do Trabalho sufraga esta tese, consolidada na Súmula n. 269, in verbis:
"269 - Diretor eleito. Cômputo do período como tempo de serviço (Res. 2/1988, DJ 01.03.1988)
O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego".
Do exposto, percebe-se que aquele que exerce o cargo de diretor de sociedade de economia mista, tem a sua condição jurídica regida pela legislação de direito comercial e civil, não restando, assim, caracterizada a relação de emprego (celetista). Desta feita, o diretor de sociedade anônima, despoja-se da qualidade de empregado, haja vista a incompatibilidade entre as duas situações, porquanto o diretor passa a constituir órgão da sociedade, não se caracterizando, na hipótese, a subordinação jurídica, elemento basilar da relação empregatícia.
Assim, se a condição jurídica do diretor de sociedade anônima for a de empregado (regido pela Consolidação das Leis do Trabalho) fará jus a converter 10 dias de férias em abono pecuniário. Caso contrário, o diretor de sociedade for um prestador de serviços sem vínculo empregatício, não terá direito de converter 10 dias de férias em abono pecuniário.
Do exposto, nota-se que no presente caso o Diretor Administrativo da Companhia Hidromineral de Piratuba constitui órgão da sociedade, não se caracterizando, na hipótese, relação de emprego. Nestes termos, não tem direito de converter 10 dias de férias em abono pecuniário, porquanto a Consolidação das Leis do Trabalho torna-se inaplicável.
Sendo assim, considera-se correta a posição da área técnica deste Tribunal de Contas; sugerindo ao N. Relator a manutenção da restrição prevista no item 6.1.2 da decisão recorrida.
2.2.3 - R$ 500,00 (quinhentos reais), em face da existência de empregados admitidos sem prévia realização de concurso público, que continuam prestando serviços à Companhia, em desacordo com o princípio da legalidade disposto no art. 37, caput, da Constituição da República c/c inciso II do mesmo artigo (item 6.2. da decisão recorrida).
Em relação a presente restrição, vale observar que se aplica, mutatis mutandis, o que foi aventado no item 2.2.1 deste parecer. Assim, calha ressaltar que segundo o Texto Constitucional vigente, as autarquias, fundações, empresas publicas e sociedades de economia mista, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, estão sujeitas ao princípio do concurso público. Assim, toda a administração pública (direta e indireta) deve realizar concurso público para a contratação de pessoal.
Dessa obrigatoriedade, também, estão sujeitas as sociedades de economia mista destinadas a explorar atividade econômica, haja vista que, segundo o Supremo Tribunal Federal, a sujeição a este princípio, não colide com o expresso no art. 173, parágrafo 1º da CF/88, senão vejamos:
"EMENTA: CARGOS e EMPREGOS PUBLICOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA, INDIRETA e FUNDACIONAL. ACESSIBILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. A acessibilidade aos cargos publicos a todos os brasileiros, nos termos da Lei e mediante concurso público e princípio constitucional explicito, desde 1934, art. 168. Embora cronicamente sofismado, merce de expedientes destinados a iludir a regra, não só foi reafirmado pela Constituição, como ampliado, para alcancar os empregos publicos, art. 37, I e II. Pela vigente ordem constitucional, em regra, o acesso aos empregos publicos opera-se mediante concurso público, que pode não ser de igual conteudo, mas há de ser público. As autarquias, empresas publicas ou sociedades de economia mista estao sujeitas a regra, que envolve a administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Sociedade de economia mista destinada a explorar atividade econômica esta igualmente sujeita a esse princípio, que não colide com o expresso no art. 173, PAR. 1.. Exceções ao princípio, se existem, estao na propria Constituição" (MS 21322/DF - DISTRITO FEDERAL).
Absorção pela administração direta estadual dos empregados de sociedade de economia mista em liquidação: plausibilidade da alegação de afronta ao princípio constitucional do concurso público (CF, art. 37, II): precedentes. O Supremo Tribunal julgou ser o concurso público pressuposto de validez da admissão de pessoal não apenas pela administração direta e pelos entes públicos da administração indireta - ou seja dos seguimentos alcançados pelo regime jurídico único - mas também pelas empresas públicas e sociedades de economia mista, não obstante, por força do art. 173, CF, a sua relação com os respectivos empregados se submeta ao Direito do Trabalho (MS 21.322, Brossard, RTJ 149/139). 2. Suspensão de liminar cujo cumprimento e previsível extensão a outros servidores pode acarretar grave lesão às finanças e à ordem administrativa do Estado. 3. Suspensão mantida. SS-AgR 837/ES - ESPÍRITO SANTO". (g.n)
Do exposto, denota-se que as sociedades de economia mista, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, estão sujeitas ao princípio do concurso público. Destarte, sugere-se ao N. Relator a manutenção da restrição prevista no item 6.2 da decisão recorrida.
3. CONCLUSÃO
Ante ao exposto, sugere-se ao Relator que em seu voto propugne ao Egrégio Plenário:
1) Conhecer do Recurso de Reconsideração proposto nos termos do art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000, contra o acórdão n. 1869/2005, na sessão ordinária do dia 19/09/2005, no processo TCE-04/01765768, e, no mérito, negar-lhe provimento, ratificando na íntegra a decisão recorrida.
2) Dar ciência deste acórdão, do relatório e do voto do Relator que o fundamentam, bem como deste parecer COG ao Sr. Valter Floriano Schafer, ex-Diretor Presidente da Companhia Hidromineral de Piratuba, bem como, a Companhia Hidromineral de Piratuba.
É o parecer.
À consideração superior.
COG, em 26 de junho de 2008.
MURILO RIBEIRO DE FREITAS
Auditor Fiscal de Controle Externo
De acordo. Em ____/____/____
À consideração do Exmo. sr. conselheiro moacir bertoli, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
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MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |
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¹ Filho. Paulo Valed Perry. Os diretores de uma S.A. são empregados? . In: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=96682
² Calvo. Adriana Carrera. O regime jurídico do diretor nas sociedades comerciais. In: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4068&p=3.