Processo: REC 05/04202596

ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO

CONSULTORIA GERAL

Processo n°: REC-05/04202596

Origem: Prefeitura Municipal de Imaruí

Interessado: Epitácio Bittencourt Sobrinho

Assunto: Recurso de Reconsideração - art. 77 da LC 202/2000 TCE-01/01999500 + REC-05/04202405

Parecer n° COG-479/2008

Gratificação. Regência de classe. Professores.

Somente tem direito a receber a gratificação de regência de classe o professor que efetivamente trabalhar em sala de aula.

Contratação temporária. Professores.

A contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, deve observar certos requisitos, tais como: I - autorização para contratação através de lei municipal específica; II - forma e condições de realização de processo de seleção pública, previamente à contratação.

Publicidade. Listas de classificação de candidatos

Os atos municipais que produzam efeitos externos serão publicados no órgão oficial do Município ou da respectiva associação municipal ou em jornal local ou da microrregião a que pertencer ou de acordo com o que determinar a sua lei orgânica. A publicação das leis e atos municipais far-se-ão em órgão de imprensa local ou regional, ou por afixação na sede da Prefeitura ou da Câmara Municipal

Edital de inscrição. Concurso público.

Lei Orgânica.

O período de publicidade com apenas 14 (catorze) dias, viola o disposto no art. 6º da Lei Municipal n. 001/93

FUNDEF. Aplicação de recursos. Percentual mínimo.

A aplicação de 62,27%, dos recursos do FUNDEF em despesas com pagamento dos professores do ensino fundamental em efetivo exercício do magistério atende ao percentual legal mínimo.

Senhor Consultor,

1. RELATÓRIO

Tratam os autos de Recurso de Reconsideração n. REC-05/04202596, interposto pelo Sr. Epitácio Bittencourt Sobrinho, ex-Prefeito do Município de Imaruí, em face do acórdão n. 1585/2005 (fls. 1221/1223), exarado no processo TCE-01/01999500.

O citado processo TCE-01/01999500 é relativo à conversão do processo REP-01/01999500, na Prefeitura Municipal de Imaruí, empreendida por esta Corte de Contas, através da DDR.

Nestes termos, os autos foram encaminhados ao Ministério Público junto ao TC, que em seu Parecer MPTC n. 590/2005 (fl. 1209), acolheu as conclusões esboçadas pelo corpo instrutivo.

Após os trâmites legais, os autos foram encaminhados ao Relator Sr. Luiz Roberto Herbst, que se manifestou (fls. 1210/1216) no sentido de acolher as conclusões esboçadas pelo corpo instrutivo.

Na sessão ordinária de 08/08/2005, o processo TCE-01/01999500 foi levado à apreciação do Tribunal Pleno, sendo prolatado o acórdão n. 1585/2005 (fls. 1221/1223), que acolheu o voto do Relator, senão vejamos:

"ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Julgar irregulares, com imputação de débito, com fundamento no art. 18, inciso III, alínea "c", c/c o art. 21, caput, da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, que trata de irregularidades constatadas quando da auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Imaruí, com abrangência sobre a contratação de professores ACTs, despesas contabilizadas no FUNDEF e execução de convênio firmado com o Poder Executivo Estadual, referentes ao exercício de 2001, e condenar os Responsáveis solidários - Srs. Epitácio Bittencourt Sobrinho - ex-Prefeito Municipal de Imaruí, CPF n. 429.498.159-87, e Miriam Schlickmann - ex-Secretária de Estado da Educação e do Desporto, CPF n. 179.926.809-87, ao pagamento de débitos de sua responsabilidade, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovarem, perante este Tribunal, o recolhimento dos valores dos débitos aos cofres do Estado, atualizados monetariamente e acrescidos dos juros legais (arts. 40 e 44 da Lei Complementar n. 202/2000), calculados a partir das datas de ocorrência dos fatos geradores dos débitos, ou interporem recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, da Lei Complementar n. 202/2000):

6.1.1. R$ 9.656,73 (nove mil seiscentos e cinqüenta e seis reais e setenta e três centavos), referente a despesas com pagamento irregular de gratificação por regência de classe a servidores estaduais participantes de convênio para municipalização do ensino, quando alguns destes servidores, de fato, passaram a exercer atividades outras na rede pública municipal de educação que não a do magistério em sala de aula, em descumprimento aos princípios da igualdade, legalidade, impessoalidade e economicidade insculpidos nos arts. 5º, caput, 37, caput, e 70 da Constituição Federal e ao art. 10 da Lei Estadual n. 1.139/92 (item 1.1.3 do Parecer DDR);

6.1.2. R$ 2.221,23 (dois mil duzentos e vinte e um reais e vinte e três centavos), referente a despesas com pagamento irregular de remuneração a servidor que, injustificadamente, deixou de comparecer por um período de 60 (sessenta) dias ao seu posto de trabalho, em descumprimento aos princípios da igualdade, legalidade, impessoalidade, moralidade e economicidade insculpidos nos arts. 5º, caput, 37, caput, e 70 da Constituição Federal (item 1.2.3 do Parecer DDR).

6.2. Aplicar ao Sr. Epitácio Bittencourt Sobrinho - qualificado anteriormente, com fundamento nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, as multas abaixo discriminadas, com base nos limites previstos no art. 239, III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência das irregularidades, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da execução de processo seletivo em duplicidade, sem motivação explícita e consistente de sua necessidade, para fins de contratação de professores, sem que, para tanto, houvesse lei municipal própria contendo a prescrição de casos e situações que atendessem à necessidade temporária de excepcional interesse público, em descumprimento aos arts. 37, IX, da Constituição Federal, 16, §5º, da Constituição Estadual e 72, VIII, da Lei Orgânica Municipal (item 2.1 do Parecer DDR);

6.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da divulgação restrita e não devidamente confirmada de listas de classificação de candidatos, referente ao processo seletivo de professores, em afronta aos princípios da publicidade, moralidade e impessoalidade inscritos no art. 37, caput, da Constituição Federal (item 2.2 do Parecer DDR);

6.2.3. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da efetivação de escolha de vagas para cargos de professor da rede pública municipal sem o preenchimento de documento específico de escolha de vaga, subscrito pelo candidato interessado, segundo estrita observância de sua ordem de classificação em processo seletivo, em afronta aos princípios da igualdade, impessoalidade, moralidade e controle interno inscritos nos arts. 5º, caput, 31, caput, e 37, caput e I, da Constituição Federal (item 2.3 do Parecer DDR);

6.2.4. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da publicidade inferior a 15 (quinze) dias acerca da abertura de inscrição para processo seletivo objetivando a contratação de professores para o preenchimento de vagas na rede pública municipal, em descumprimento ao disposto no art. 6º da Lei Municipal n. 001/93 (item 2.4 do Parecer DDR);

6.2.5. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da documentação incompleta ou inexistente de todos os documentos relativos aos atos e procedimentos do processo seletivo, executado sob a égide do Edital SMECDJ n. 001/2001, inclusive portarias e respectivos documentos comprobatórios de habilitação e tempo de serviço, acusando inexistência de controle interno e óbice à efetiva atuação do controle externo, em descumprimento prescrito no art. 31, §1º, da Constituição Federal (item 2.5 do Parecer DDR);

6.2.6. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da admissão de servidores para os cargos de Professor, Secretário de Escola, Bibliotecário, Diretor e de Coordenador de Programas sem concurso público ou observância de casos específicos prescritos em lei municipal para admissão temporária por excepcional interesse público ou contratação para cargos comissionados, em descumprimento ao prescrito no art. 37, I, II e IX, da Constituição Federal (item 2.6 do Parecer DDR);

6.2.7. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da contratação de professores com preterição de outros que lograram melhor classificação em processo seletivo realizado, em descumprimento aos princípios da igualdade, da impessoalidade, da moralidade e da acessibilidade inscritos nos arts. 5º, caput, e 37, caput e I, da Constituição Federal (item 2.7 do Parecer DDR);

6.2.8. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da aplicação, no exercício de 2001, de 49,39% dos recursos do FUNDEF em despesas com pagamento dos professores do ensino fundamental em efetivo exercício do magistério, em descumprimento aos arts. 60, §5º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal e 7º da Lei Federal n. 9.424/96 (item 2.8 do Parecer DDR).

6.3. Recomendar à Prefeitura Municipal de Imaruí que, doravante, atente para o disposto no art. 87, §3º, II, da Lei Federal n. 9.394/96, evitando a redução imotivada de turmas de educação de jovens e adultos (item 2.9 do Parecer DDR).

6.4. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Parecer DDR n. 017/2005, ao Representante no Processo n. REP-01/01999500, à Prefeitura Municipal de Imaruí, à Secretaria de Estado da Educação, Ciência e Tecnologia e aos Responsáveis nominados no item 3 desta deliberação".

Visando à modificação do acórdão supracitado, o Sr. Epitácio Bittencourt Sobrinho interpôs o presente Recurso de Reconsideração.

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. DA ADMISSIBILIDADE

Considerando que o processo n. TCE-01/01999500, é relativo à conversão do processo REP-01/01999500, da Prefeitura Municipal de Imaruí, tem-se que o Sr. Epitácio Bittencourt Sobrinho utilizou da espécie recursal adequada, em consonância com o art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000.

, observa-se que o recorrente interpôs o recurso dentro do prazo legal, tendo em conta que o acórdão recorrido foi publicado no Diário Oficial do Estado n.

17.734, de

30/09/2005, e o recurso foi protocolado em 03/11/2005.

Assim, como o recorrente observou o prazo para interposição do recurso, sugere-se ao ilustre Relator, conhecer o presente REC-05/04202596, por se revestir dos pressupostos de admissibilidade inscritos no art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000.

2.2. MÉRITO

2.2.1 - R$ 9.656,73 (nove mil seiscentos e cinqüenta e seis reais e setenta e três centavos), referente a despesas com pagamento irregular de gratificação por regência de classe a servidores estaduais participantes de convênio para municipalização do ensino, quando alguns destes servidores, de fato, passaram a exercer atividades outras na rede pública municipal de educação que não a do magistério em sala de aula, em descumprimento aos princípios da igualdade, legalidade, impessoalidade e economicidade insculpidos nos arts. 5º, caput, 37, caput, e 70 da Constituição Federal e ao art. 10 da Lei Estadual n. 1.139/92 (item 6.1.1. da decisão recorrida).

verbis

"Ao contrário das meras alegações que o ex-prefeito ora apresenta, os fatos expostos no relatório preliminar tiveram por sustentação afirmações subscritas por diretores e/ou secretários das unidades escolares municipais (vide fs. 650, 676, 678, 679, 680, 681, 682, 683), atestando que os professores estaduais arrolados, de fato, no período em exame, não estiveram exercendo suas atividades profissionais 'em sala de aula'"

Compulsando os autos, verifica-se que assiste razão a área técnica, haja vista que às fls. 650, 676, 678, 679, 680, 681, 682 e 683 da TCE-01/01999500, existem várias declarações de diretores de escolas, comprovando que certos professores não exerciam o cargo de magistério.

Ademais, às fls. 27/28 do REC-05/04202405, encontra-se ofício expedido pela 20ª Coordenadoria Regional da Educação para a Diretoria de Recursos Humanos da SED; e ofício da Prefeitura de Imaruí (Secretaria Municipal de Educação) para a Diretoria de Recursos Humanos da SED, declarando, também, que alguns professores não exerciam o cargo de magistério.

"Ressalta-se que o aproveitamento dos professores, preconizado nos termos do convênio de transporte escolar, não impõe que atuem os mesmos somente em series regulares, podendo atuar no reforço escolar e substituições eventuais, como ocorreu nos casos em que os professores alem da atividade docente, foram designados como responsáveis pela escola, preservando o princípio da economicidade

CLÁUSULA PRIMEIRA do Convênio n. 4210/2001-2

"O Objeto do presente Convênio (...) bem como à disposição do pessoal do magistério da rede estadual lotado em unidades escolares em que houve transferências de gestão ao MUNICÍPIO, para atuar em sala de aula (...)"

Por fim, vale observar que o Parecer DDR n. 017/2005, analisou detidamente a situação de todos os professores (fls. 1187/1190 da TCE-01/01999500).

Dessarte, sugere-se ao N. Relator a manutenção da restrição prevista no item 6.1.1 da decisão recorrida.

2.2.2 - R$ 2.221,23 (dois mil duzentos e vinte e um reais e vinte e três centavos), referente a despesas com pagamento irregular de remuneração a servidor que, injustificadamente, deixou de comparecer por um período de 60 (sessenta) dias ao seu posto de trabalho, em descumprimento aos princípios da igualdade, legalidade, impessoalidade, moralidade e economicidade insculpidos nos arts. 5º, caput, 37, caput, e 70 da Constituição Federal (item 6.1.2. da decisão recorrida).

Desse modo, nota-se que a DDR fundamenta a restrição na declaração passada pela secretária e pela diretora da escola E.E.B.M. Ver. Osvaldo de Souza Siqueira. Porém, não analisa os documentos apresentados pelos recorrentes na TCE-01/01999500, tais como: 1) xerocópia do livro-ponto do servidor; 2) declaração subscrita por dezessete pessoas testemunhando que o Prof. Osvaldo afastou-se por três meses (jun/set-2001), quando esteve em gozo de licença-prêmio; após, cumpriu seu expediente diário, até o fim do ano letivo (fl. 1147 da TCE-01/01999500).

Assim, tendo em vista que os documentos apresentados pelos recorrentes (xerocópia do livro-ponto e declaração subscrita por dezessete pessoas) possuem força probante mais satisfatória que o apresentado pela DDR (fls. 683, 856 e 883 da TCE-01/01999500), sugere-se ao N. Relator o cancelamento da restrição prevista no item 6.1.2 da decisão recorrida.

2.2.3 - R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da execução de processo seletivo em duplicidade, sem motivação explícita e consistente de sua necessidade, para fins de contratação de professores, sem que, para tanto, houvesse lei municipal própria contendo a prescrição de casos e situações que atendessem à necessidade temporária de excepcional interesse público, em descumprimento aos arts. 37, IX, da Constituição Federal, 16, §5º, da Constituição Estadual e 72, VIII, da Lei Orgânica Municipal (item 6.2.1. da decisão recorrida).

A presente restrição trata do tema da contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público.

Assim, entende este E. Tribunal de Contas, que para realizar contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, deve-se atender os seguintes requisitos: I - autorização para contratação através de lei municipal específica; II - fixação das funções que podem ser objeto de contratação, com limitação de vagas; III - hipóteses em que a contratação poderá ser efetivada; IV - fixação da remuneração; V - regime jurídico do contrato (especial); VI - definição do prazo máximo de contratação e a possibilidade de prorrogação ou não; VII - carga horária de trabalho; VIII - vinculação dos contratados ao Regime Geral de Previdência Social (INSS); IX - condições para contratação; X - forma e condições de realização de processo de seleção pública, previamente à contratação, senão vejamos:

"PREJULGADO 1927

1. A contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público é prevista pelo art. 37, IX, da Constituição Federal, que dispõe que a lei (local) estabelecerá em que situações poderá ser efetivada.

2. É de competência do respectivo Ente a edição de lei para regulamentar a norma constitucional, a qual deve dispor, entre outros, sobre as hipóteses e condições em que poderão ser realizadas admissões temporárias de pessoal para atender a necessidade de excepcional interesse público, o prazo máximo de contratação, a viabilidade de prorrogação ou não do contrato e sua limitação, bem como sobre a possibilidade de nova contratação da mesma pessoa, carga horária, remuneração, regime a que se submete a contratação, a obrigatoriedade de vinculação ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), em face do art. 40, § 13, da Constituição Federal (redação da EC n. 20/98), direitos e deveres dos contratados, a forma e condições de admissão, critérios de seleção, a definição das funções que poderão ser objeto de contratação temporária, o número limite de admissões temporárias; os procedimentos administrativos para a efetivação das contratações.

3. Para contratação do pessoal por tempo determinado a Administração deve promover o recrutamento do pessoal mediante prévio processo seletivo público, simplificado, devidamente normatizado no âmbito da Administração e em conformidade com as disposições da lei local, através de edital ou instrumento similar que defina critérios objetivos para a seleção, e que contenha informações sobre as funções a serem preenchidas, a qualificação profissional exigida, a remuneração, o local de exercício, carga horária, prazo da contratação, prazo de validade da seleção e hipótese de sua prorrogação ou não, e outros, sujeito à ampla divulgação, garantindo prazo razoável para conhecimento e inscrição dos interessados, observada a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros, bem como o limite de despesas com pessoal previsto pela LRF.

4. O edital do processo seletivo deve conter informações sobre o número de vagas a serem preenchidas mediante contratação temporária, as de preenchimento imediato e se for o caso previsão de chamamento à medida que surgir a necessidade durante o período de validade do processo seletivo.

5. Em observância aos princípios da isonomia, da impessoalidade, da legalidade, da publicidade, da moralidade e da transparência da Administração, o chamamento dos candidatos deve observar a ordem de classificação decorrente do resultado do processo seletivo.

6. A contratação efetivada sem observância da ordem de classificação resultante do processo seletivo é passível de anulação, com eventual apuração de responsabilidades pela prática do ato irregular, podendo ser adotadas providências:

6.1. administrativas, à vista de reclamação/representação do(s) candidato(s) preterido(s) na ordem de classificação, dirigida ao órgão responsável pelo chamamento dos candidatos;

6.2. pelo Legislativo Municipal, ao qual compete o controle externo dos atos da Administração (art. 31 da Constituição Federal), adotando providências na forma do seu Regimento Interno ou promovendo representação ao Tribunal de Contas do Estado;

6.3. qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato pode denunciar irregularidades ou ilegalidades ao Tribunal de Contas (art. 74, § 2º, da Constituição Federal);

6.4. judiciais, através de ação promovida pelo(s) interessado(s) perante o Poder Judiciário ou representação ao Ministério Público Estadual.

7. A realização de processo seletivo constitui-se do meio próprio e regular para a habilitação de candidatos para contratação temporária no serviço público, tratando-se de ato vinculado para a Administração, razão pela qual é vedada a contratação de pessoas não-inscritas ou que tiveram sua inscrição indeferida.

8. É de competência da Administração local a definição da forma e condições de remuneração do pessoal contratado por tempo determinado para atender a necessidade temporária de interesse público através da lei que regulamentar o inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, devendo a remuneração das funções ser informada no edital do respectivo processo seletivo.

[..]

Processo: CON-07/00413340 Parecer: COG-530/05 - com acréscimos do relator - GCMB/2007/00369 Decisão: 4112/2007 Origem: Câmara Municipal de Palmeira Relator: Conselheiro Moacir Bertoli Data da Sessão: 18/12/2007 Data do Diário Oficial: 26/02/2008".

Em que pese as alegações do recorrente de ordem política, impende salientar que o Município de Imaruí não cumpriu os requisitos acima delineados, para a realização de contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público.

Sendo assim, sugere-se ao N. Relator a manutenção da restrição prevista no item 6.2.1 da decisão recorrida.

2.2.4 - R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da divulgação restrita e não devidamente confirmada de listas de classificação de candidatos, referente ao processo seletivo de professores, em afronta aos princípios da publicidade, moralidade e impessoalidade inscritos no art. 37, caput, da Constituição Federal (item 6.2.2. da decisão recorrida).

Na presente restrição, verifica-se que assiste razão ao recorrente, porquanto a afixação da listagem no mural da Secretaria e da Prefeitura Municipal, cumpre o prescrito no art. 111 da Constituição Estadual e no art. 81 da Lei Orgânica do Município de Imaruí.

O art. 111 da Constituição Estadual estipula que os atos municipais que produzam efeitos externos serão publicados (...) de acordo com o que determinar a sua lei orgânica, verbis:

"Art. 111. O Município rege-se por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição, e os seguintes preceitos:

[...]

Parágrafo único. Os atos municipais que produzam efeitos externos serão publicados no órgão oficial do Município ou da respectiva associação municipal ou em jornal local ou da microrregião a que pertencer ou de acordo com o que determinar a sua lei orgânica".

Por sua vez, art. 81 da Lei Orgânica do Município de Imaruí, prescreve que a publicação das leis e atos municipais far-se-ão em órgão de imprensa local ou regional, ou por afixação na sede da Prefeitura ou da Câmara Municipal, conforme o caso.

Desta forma, apesar de não ser a forma mais adequada, o recorrente observou o que dispõe o art. 81 da Lei Orgânica do Município de Imaruí. Assim, sugere-se ao N. Relator o cancelamento da restrição prevista no item 6.2.2 da decisão recorrida.

2.2.5 - R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da efetivação de escolha de vagas para cargos de professor da rede pública municipal sem o preenchimento de documento específico de escolha de vaga, subscrito pelo candidato interessado, segundo estrita observância de sua ordem de classificação em processo seletivo, em afronta aos princípios da igualdade, impessoalidade, moralidade e controle interno inscritos nos arts. 5º, caput, 31, caput, e 37, caput e I, da Constituição Federal (item 6.2.3. da decisão recorrida).

Analisando os documentos de fls. 1148/1161 do REC-05/04202596, percebe-se que apenas alguns nomes estão sem a indicação de classificação no concurso, sendo que o restante foi observado.

Desse modo, a multa deve ser cancelada, porquanto a restrição apontada carece de embasamento legal. Ou seja, as argumentações de violação aos princípios da igualdade, impessoalidade, moralidade e controle interno, não são idôneas para fundamentar juridicamente a multa imputada.

Assim, sugere-se ao N. Relator o cancelamento da restrição prevista no item 6.2.3 da decisão recorrida.

2.2.6 - R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da publicidade inferior a 15 (quinze) dias acerca da abertura de inscrição para processo seletivo objetivando a contratação de professores para o preenchimento de vagas na rede pública municipal, em descumprimento ao disposto no art. 6º da Lei Municipal n. 001/93 (item 6.2.4. da decisão recorrida).

ocorreu publicidade de apenas 14 (catorze) dias

2.2.7 - R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da documentação incompleta ou inexistente de todos os documentos relativos aos atos e procedimentos do processo seletivo, executado sob a égide do Edital SMECDJ n. 001/2001, inclusive portarias e respectivos documentos comprobatórios de habilitação e tempo de serviço, acusando inexistência de controle interno e óbice à efetiva atuação do controle externo, em descumprimento prescrito no art. 31, §1º, da Constituição Federal (item 6.2.5. da decisão recorrida).

Tal como no item 2.2.5 deste parecer, a multa deve ser cancelada, porquanto a restrição apontada carece de embasamento legal. Ou seja, a argumentação de violação ao art. 31, § 1º, da Constituição Federal não é idônea para fundamentar juridicamente a multa imputada.

Assim, sugere-se ao N. Relator o cancelamento da restrição prevista no item 6.2.5 da decisão recorrida.

2.2.8 - R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da admissão de servidores para os cargos de Professor, Secretário de Escola, Bibliotecário, Diretor e de Coordenador de Programas sem concurso público ou observância de casos específicos prescritos em lei municipal para admissão temporária por excepcional interesse público ou contratação para cargos comissionados, em descumprimento ao prescrito no art. 37, I, II e IX, da Constituição Federal (item 6.2.6. da decisão recorrida).

2.2.9 - R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da contratação de professores com preterição de outros que lograram melhor classificação em processo seletivo realizado, em descumprimento aos princípios da igualdade, da impessoalidade, da moralidade e da acessibilidade inscritos nos arts. 5º, caput, e 37, caput e I, da Constituição Federal (item 6.2.7. da decisão recorrida).

2.2.10 - R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da aplicação, no exercício de 2001, de 49,39% dos recursos do FUNDEF em despesas com pagamento dos professores do ensino fundamental em efetivo exercício do magistério, em descumprimento aos arts. 60, §5º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal e 7º da Lei Federal n. 9.424/96 (item 6.2.8. da decisão recorrida).

O recorrente traz em sua peça recursal, à fl. 68 do REC-05/04202596, documento (Relatório DMU n. 4864/2005) que comprova a aplicação de 62,27%, dos recursos do FUNDEF em despesas com pagamento dos professores do ensino fundamental em efetivo exercício do magistério.

Assim, sugere-se ao N. Relator o cancelamento da restrição prevista no item 6.2.8 da decisão recorrida.

2.2.11 - Recomendar à Prefeitura Municipal de Imaruí que, doravante, atente para o disposto no art. 87, §3º, II, da Lei Federal n. 9.394/96, evitando a redução imotivada de turmas de educação de jovens e adultos (item 6.3 da decisão recorrida).

Cabe analisar, preliminarmente, se a recomendação prevista no acórdão n. 1585/2005, é "simples recomendação" ou "determinação" do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina.

A Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (Lei Complementar n. 202, de 15 de dezembro de 2000), prescreve que este E. TCE poderá formular recomendações e determinações aos fiscalizados, verbis:

"Art. 20. Julgando as contas regulares com ressalva, o Tribunal dará quitação ao responsável e formulará recomendação à unidade gestora para que adote medidas necessárias à correção das faltas identificadas e previna a ocorrência de outras semelhantes.

Art. 38. A decisão definitiva será formalizada nos termos estabelecidos no Regimento Interno, cuja publicação no Diário Oficial do Estado constituirá:

I — no caso de contas regulares, certificado de quitação plena do responsável para com o erário;

II — no caso de contas regulares com ressalva, certificado de quitação com recomendação;

III — no caso de contas irregulares:

Art. 70. O Tribunal poderá aplicar multa de até cinco mil reais aos responsáveis por:

I — ato de gestão ilegal, ilegítimo ou antieconômico do qual resulte dano ao erário;

II — ato praticado com grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial;

III — não-atendimento, no prazo fixado, à diligência ou recomendação do Tribunal;

IV — obstrução ao livre exercício das inspeções e auditorias determinadas;

V — sonegação de processo, documento ou informação, em inspeção ou auditorias;

Art. 18. As contas serão julgadas:

I — regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatidão dos demonstrativos contábeis, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gestão do responsável;

II — regulares com ressalva, quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal de que não resulte dano ao erário; e

III — irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências:

a) omissão no dever de prestar contas;

b) prática de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico, ou grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial;

c) dano ao erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico injustificado; e

d) desfalque, desvio de dinheiro, bens ou valores públicos.

§ 1o O Tribunal poderá julgar irregulares as contas no caso de reincidência no descumprimento de determinação de que tenha ciência o responsável, feita em processo de prestação ou tomada de contas".

Por sua vez, o Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (Resolução TC nº TC-06/2001), preceitua que:

"Art. 20. As contas serão julgadas regulares com ressalva quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal de que não resulte dano ao erário.

Parágrafo único. Ocorrendo a hipótese prevista no caput deste artigo, o Tribunal dará quitação ao responsável e lhe recomendará, ou a quem lhe haja sucedido, a adoção de medidas necessárias à correção das impropriedades ou faltas identificadas, de modo a prevenir a ocorrência de outras semelhantes.

Art. 109. O Tribunal poderá aplicar multa de até cinco mil reais, observada a gradação abaixo, aos responsáveis por:

I - ato de gestão ilegal, ilegítimo ou antieconômico do qual resulte dano ao erário, no valor compreendido entre vinte por cento e cem por cento do montante referido no caput deste artigo;

II - ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, no valor compreendido entre oito por cento e oitenta por cento do montante referido no caput deste artigo;

III - não atendimento, no prazo fixado, à diligência ou determinação do Tribunal, no valor compreendido entre quatro por cento e cinqüenta por cento do montante referido no caput deste artigo;

IV - obstrução ao livre exercício das inspeções e auditorias determinadas, no valor compreendido entre dez por cento e sessenta por cento do montante referido no caput deste artigo;

V - sonegação de processo, documento ou informação, em inspeção ou auditorias, no valor compreendido entre dez por cento e sessenta por cento do montante referido no caput deste artigo;

VI - reincidência no descumprimento de recomendação do Tribunal, no valor compreendido entre oito por cento e cinqüenta por cento do montante referido no caput deste artigo;

VII - inobservância de prazos legais ou regulamentares para remessa ao Tribunal

Art. 21. O Tribunal julgará as contas irregulares quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências:

I - omissão no dever de prestar contas;

II - prática de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico, ou grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial;

III - dano ao erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico injustificado;

IV - desfalque ou desvio de dinheiro, bens ou valores públicos.

§ 1º O Tribunal poderá julgar irregulares as contas no caso de reincidência no descumprimento de determinação de que o responsável tenha tido ciência, feita em processo de prestação ou tomada de contas, inclusive tomada de contas especial.

Art. 31. Ao apreciar processo relativo à fiscalização de atos administrativos, o Relator ou o Tribunal:

I - determinará, quando não apurada infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, a juntada do processo às contas anuais respectivas;

II - quando constatada tão-somente falta ou impropriedade de caráter formal, determinará ao responsável ou a quem lhe haja sucedido a adoção de medidas para prevenir a ocorrência de outras semelhantes, e a juntada do processo às contas anuais respectivas;

III - se verificar ilegalidade ou irregularidade quanto à legitimidade ou economicidade, determinará a audiência do responsável para, no prazo de trinta dias, apresentar justificativas".

Tendo em conta os dispositivos normativos supracitados, denota-se que inserido nas competências do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, encontra-se a possibilidade de formular recomendações e determinações à unidades fiscalizadas. Porém, observa-se, que a Lei Orgânica (Lei Complementar n. 202, de 15 de dezembro de 2000), não conceituou, nem estipulou critérios para delimitar os conceitos de recomendação e determinação.

Dessarte, cabe perquirir na jurisprudência pátria, o significado e alcance que o Supremo Tribunal Federal - STF, tem dado as expressões em comento. Nos precedentes MS 26547 MC/DF, MS 21519/PR, MS 26503/DF e Pet-AgR 3606/DF, observa-se que a Suprema Corte tem-se posicionado da seguinte forma:

"TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PODER GERAL DE CAUTELA. LEGITIMIDADE. DOUTRINA DOS PODERES IMPLÍCITOS. PRECEDENTE (STF).

Cabe analisar, preliminarmente, se se revela cabível, ou não, o presente mandado de segurança, considerada a afirmação - constante da própria petição inicial - de que a invalidação do contrato e do procedimento licitatório caracterizaria "simples recomendação" (fls. 08).

Reconheço que a deliberação do E. Tribunal de Contas da União, no caso, analisada em seu conteúdo material, não veicula mera recomendação (como sugere a ora impetrante), mas consubstancia, no ponto versado na presente impetração mandamental, clara determinação (v. itens ns. 9.4 e 9.5 do Acórdão 2338/2006 – fls. 58/59) dirigida à própria Companhia das Docas do Estado da Bahia – CODEBA.

A presente observação é feita em decorrência de pronunciamento da ora impetrante, que, ao se referir à eventual invalidação do contrato celebrado com a empresa vencedora da licitação, expressamente afirmou, em sua petição inicial, que, "(...) se a Postulante vier a invalidar o mencionado contrato (...), poderá tê-lo feito por conta e responsabilidade própria, já que a manifestação envolveria simples recomendação" (fls. 08 – grifei).

Se se verificasse, na espécie, "simples recomendação" (fls. 08), como sugere a ora impetrante, tornar-se-ia inadmissível a presente ação de mandado de segurança, pois, como se sabe, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende insuscetível de conhecimento o mandado de segurança, quando impetrado contra deliberação do Tribunal de Contas da União que consubstancie simples recomendação (MS 26.503/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO), porque configuradora, em tal hipótese, de "mera sugestão sem caráter impositivo (...)" (MS 21.519/PR, Rel. p/ o acórdão Min. MOREIRA ALVES).

Ocorre, no entanto, tal como por mim precedentemente assinalado, que a deliberação do E. Tribunal de Contas da União, ora questionada nesta sede mandamental, traduz, na espécie em exame, determinação, que, por efeito de sua natureza mesma, revela-se impregnada de caráter impositivo.

Por tal razão, e por entender admissível esta impetração, tenho por cabível a presente ação de mandado de segurança.

MS 26547 MC/DF - DISTRITO FEDERAL; MEDIDA CAUTELAR NO MANDADO DE SEGURANÇA; Relator(a) MIN. CELSO DE MELLO; Julgamento: 23/05/2007

Mandado de segurança. Tribunal de Contas da União. Sua ilegitimidade passiva ad causam.

1. Tratando-se de recomendação que se traduz em mera sugestão sem caráter impositivo que teria se fosse uma decisão do Tribunal de Contas no âmbito de sua competência, não tem tal Corte legitimidade para figurar no polo passivo do presente mandado de segurança. Mandado de segurança não conhecido.

MS 21519/PR - PARANÁ; MANDADO DE SEGURANÇA; Relator(a): Min. MOREIRA ALVES; Julgamento: 06/09/1995.

DECISÃO MANDADO DE SEGURANÇA - ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - SIMPLES RECOMENDAÇÃO - ILEGITIMIDADE PASSIVA - PRECEDENTES.

1. Eis as informações prestadas pelo Gabinete: Trata-se de mandado de segurança impetrado pelo INCRA contra ato do Tribunal de Contas da União que recomendou à autarquia federal, no item 9.4.2 do Acórdão nº 1.660/2006, a alteração dos procedimentos de desapropriação de imóveis rurais para fins de reforma agrária, no sentido de que a publicação do decreto presidencial só aconteça após a expedição da licença ambiental prévia relativa ao projeto de assentamento. O julgamento ocorreu em 13.6.2006 (folha 1441 do apenso 7) e o presidente do INCRA alega ter sido notificado da decisão em 24.11.2006 (folha 1446 do apenso 7). No dia 29.12.2006 publicou-se a Resolução CONAMA nº 387/06, alterando a regra anterior, da Resolução CONAMA nº 289/01. Formulou-se recurso, sem efeito suspensivo, ante a superveniência da mudança normativa. Sustenta violação ao direito líquido e certo contido no artigo 225, § 1º, inciso IV, da Constituição da República, no inciso IV do artigo 9º e artigo 10º da Lei nº 6.938/1981, nos artigos 55 a 72 da Lei nº 4.504/1964, e nas Resoluções CONAMA nº 289/01 e nº 387/2006. Assevera que o ato inviabiliza a continuidade da reforma agrária no país, tendo em conta apenas ser permitida a entrada no imóvel de técnicos do INCRA, para a inspeção ambiental, após a publicação do Decreto do Presidente e que alguns Estados não efetuam o licenciamento ambiental enquanto o decreto não assevera que o ato inviabiliza a continuidade da reforma agrária no país, tendo em conta apenas ser permitida a entrada no imóvel de técnicos do INCRA, para a inspeção ambiental, após a publicação do Decreto do Presidente e que alguns Estados não efetuam o licenciamento ambiental enquanto o decreto não for publicado. Alfim, requer a concessão de liminar para suspender o ato.

2. Os precedentes desta Corte são no sentido da inadequação do mandado de segurança contra ato do Tribunal de Contas da União que não possua caráter impositivo - Mandado de Segurança nº 21.683-2/RJ, relatado pelo ministro Moreira Alves, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 16 de dezembro de 1994, e Mandados de Segurança nº 21.462-7/DF e 21.519-4/PR, para cujos acórdãos foi designado redator o ministro Moreira Alves, os quais foram publicados, respectivamente, no Diário da Justiça de 29 de abril de 1994 e 29 de agosto de 1997.

3. Ante o quadro, nego seguimento ao pedido formulado.

4. Publiquem. Brasília, 2 de maio de 2007.

MS 26503/DF - DISTRITO FEDERAL; MANDADO DE SEGURANÇA; Julgamento: 02/05/2007.

Conflito de atribuição inexistente: Ministro de Estado dos Transportes e Tribunal de Contas da União: áreas de atuação diversas e inconfundíveis.

1. A atuação do Tribunal de Contas da União no exercício da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial das entidades administrativas não se confunde com aquela atividade fiscalizatória realizada pelo próprio órgão administrativo, uma vez que esta atribuição decorre da de controle interno ínsito a cada Poder e aquela, do controle externo a cargo do Congresso Nacional (CF, art. 70).

2. O poder outorgado pelo legislador ao TCU, de declarar, verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal (art. 46 da L. 8.443/92), não se confunde com o dispositivo da Lei das Licitações (art. 87), que - dirigido apenas aos altos cargos do Poder Executivo dos entes federativos (§ 3º) - é restrito ao controle interno da Administração Pública e de aplicação mais abrangente.

3. Não se exime, sob essa perspectiva, a autoridade administrativa sujeita ao controle externo de cumprir as determinações do Tribunal de Contas, sob pena de submeter-se às sanções cabíveis. 4. Indiferente para a solução do caso a discussão sobre a possibilidade de aplicação de sanção - genericamente considerada - pelo Tribunal de Contas, no exercício do seu poder de fiscalização, é passível de questionamento por outros meios processuais.

Pet-AgR 3606/DF - DISTRITO FEDERAL; AG.REG.NA PETIÇÃO Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE; Julgamento: 21/09/2006; Órgão Julgador: Tribunal Pleno".

(g.n)

Após os precedentes colacionados, pode-se resumir o entendimento do Supremo Tribunal Federal - STF, da seguinte maneira:

Recomendação

sem caráter impositivo

simples conselho, aviso ou advertência

Determinação

impregnada de caráter impositivo

conteúdo material consubstancia-se em decisão mandamental ou inibitória

não possui caráter impositivo

3. CONCLUSÃO

Ante ao exposto, sugere-se ao Relator que em seu voto propugne ao Egrégio Plenário:

1) Conhecer do Recurso de Reconsideração proposto nos termos do art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000, contra o acórdão n. 1585/2005, na sessão ordinária do dia 08/08/2005, no processo TCE-01/01999500, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para:

1.1) cancelar os itens 6.1.2, 6.2.2, 6.2.3, 6.2.5 e 6.2.8 da decisão recorrida;

1.2) manter os demais itens da decisão recorrida.

2) Dar ciência deste acórdão, do relatório e do voto do Relator que o fundamentam, bem como deste parecer COG ao Sr. Epitácio Bittencourt Sobrinho, ex-Prefeito do Município de Imaruí, bem como, a Prefeitura Municipal de Imaruí.

É o parecer.

À consideração superior.

COG, em 07 de julho de 2008.

MURILO RIBEIRO DE FREITAS

Auditor Fiscal de Controle Externo

De acordo. Em ____/____/____

HAMILTON HOBUS HOEMKE

Coordenador de Recursos

À consideração do Exmo. sr. conselheiro otávio gilson dos santos, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de de 2008.

MARCELO BROGNOLI DA COSTA

Consultor Geral

Processo n°:	REC-05/04202596
Origem:	Prefeitura Municipal de Imaruí
Interessado:	Epitácio Bittencourt Sobrinho
Assunto:	Recurso de Reconsideração - art. 77 da LC 202/2000 TCE-01/01999500 + REC-05/04202405
Parecer n°	COG-479/2008