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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
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| Processo n°: |
REC - 05/04128841 |
| Origem: |
Companhia Catarinense de Águas e Saneamento - CASAN |
| RECORRENTE: |
José Carlos Vieira |
| Assunto: |
(Reexame - art. 80 da LC 202/2000) -ALC-03/03032146 |
| Parecer n° |
COG-525/08 |
RECURSO DE REEXAME. CONHECER. PROVER, EM PARTE.
Licitação. Procedimento formal.
O procedimento licitatório caracteriza ato administrativo formal, cujo descumprimento configura lesão independente da existência de dano concreto ao bem juridicamente protegido ou de ma-fé.
IRREGULARIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA NOVA.
As razões recursais já apresentadas durante a instrução, quando examinadas e rechaçadas pelo Acórdão do Tribunal Pleno, não constituem fato novo a ensejar reforma do julgado.
PROVA documental juntada após o Acórdão. Análise em sede recursal.
Considera-se saneada a irregularidade decorrente da ausência de documentos quando os mesmos são juntados aos autos após a Decisão, desde que demonstrado que o fato subjacente à prova já existia ao tempo em que o ato administrativo se perfectibilizou.
Senhor Consultor,
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Reexame interposto pelo Sr. José Carlos Vieira, ex-Diretor Presidente da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento - CASAN, contra Acórdão nº 1451/2005, proferido pelo Tribunal Pleno desta Corte de Contas, em sessão do dia 25 de julho de 2007, nos autos do processo nº ALC 03/03032146 (fls. 525/527).
O processo iniciou com auditoria ordinária realizada pela Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, onde foram verificados os atos relacionados a licitações e contratos relativos ao exercício de 2002, que resultou na elaboração do Relatório nº 193/2003 (fls. 11/95), no qual foram apontadas irregularidades, sugerindo o Corpo Técnico ao Relator que fosse procedida à Audiência dos Responsáveis para defesa.
No Despacho de fls. 96 o Exmo. Sr. Relator determinou à DCE que procedesse à Audiência dos Responsáveis, com fundamento no art. 35, parágrafo único, da Lei Complementar nº 202/2000, possibilitando o exercício do contraditório e da ampla defesa.
Os Responsáveis atenderam à Audiência, apresentando justificativas e juntando documentos (fls. 111/337 e 345/449).
Analisando as razões de defesa, a DCE emitiu novo Relatório de nº 312/2004 (fls. 452/506), onde concluiu pelo saneamento parcial das irregularidades apontadas, sugerindo a aplicação de multas aos Responsáveis.
Os autos foram submetidos à manifestação do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, que emitiu o Parecer nº 1646/2005 (fls. 510 e 511), acompanhando a Equipe Técnica.
Sobreveio o voto do Relator, consubstanciado nas fls. 512/522, no sentido de julgar irregulares parte dos atos analisados, aplicando multas aos Responsáveis.
Levado perante o Tribunal Pleno desta Corte de Contas, o caso foi decidido pelos Conselheiros no Acórdão nº 1451/2005, de fls. 525/527:
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada na Companhia Catarinense de Águas e Saneamento - CASAN, com abrangência sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao exercício de 2002, para considerar, com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000:
6.1.1. regulares os seguintes atos, contratos e termos aditivos:
6.1.1.1. as Concorrências ns. 003, 007, 010, 012, 022 e 023/02; as Tomadas de Preços ns. 001, 005, 020, 025 e 049/02; Convites ns. 007, 034 e 042/02; as Inexigibilidades de Licitação ns. 001, 003 a 005, 007, 009, 010 e 023/02; a Dispensa de Licitação n. 012/02;
6.1.1.2. os Contratos ns. 291, 295 a 297, 413, 415, 418, 648, 3261 a 3272, 3276 a 3280, 3285 a 3294, 3301, 3303, 3310 a 3314, 3338, 3340 e 3341/02;
6.1.1.3. AES ns. 069000210, 387000210, 040100210, 0446000210, 0496000210/02, 0421000210, 062700210, 073700210 e 069000210/02; 6.1.1.4. Termos Aditivos ns. 002/02 ao Contrato n. EOC-584/98, 001/02 ao Contrato n. EOC-641/01, 002/02 ao Contrato n. EOC-641/01, 001/02 ao Contrato de Serviços n. PS-289/01, 001/02 ao Contrato de Serviços n. PS-284/01, 001/02 ao Contrato n. EOC-279/01, 001/02 ao Contrato Serviços n. PS-280/01, 001 e 002/02 ao Contrato de Serviços n. PS-283/01, 001/02 ao Contrato de Serviços n. PS-281/01, 001/02 ao Contrato de Serviços n. PS-285/01, 001 e 002/02 ao Contrato de Serviços n. PS-282/01, 005/02 ao Contrato de Serviços n. PS-246/98, 003/02 ao Contrato de Serviços n. STE-375/98, 001/02 ao Contrato de Serviços n. STE-403/98 e 001/02 ao Contrato de Serviços n. 288/01.
6.1.2. irregulares a Concorrência n. 006/02; as Tomada de Preços ns. 003 e 034/02, os Convites ns. 003, 008, 014, 019, 020, 023 e 049/02 e a Inexigibilidade de Licitação n. 014/02.
6.2. Aplicar aos Responsáveis abaixo discriminados, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas a seguir especificadas, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovarem ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. ao Sr. JOSÉ CARLOS VIEIRA - Diretor-Presidente da CASAN de 1º/01 a 22/04/02, CPF n. 247.938.929-49, as seguintes multas:
6.2.1.1. R$ 500,00 (quinhentos reais), em face da não-publicação do aviso de licitação referente à Tomada de Preços n. 003/02 em jornal de grande circulação, em descumprimento ao art. 21, III, da Lei Federal n. 8666/93 (item 3.1.2.2, "a", da Conclusão do Relatório DCE);
6.2.1.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da não-formalização do termo de contrato decorrente do Convite n. 003/02, em descumprimento ao art. 62, § 4º, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 3.1.2.3, "b", da Conclusão do Relatório DCE).
6.2.2. ao Sr. JOSUÉ DAGOBERTO FERREIRA - Diretor-Presidente da CASAN de 23/04 a 31/12/02, CPF n. 422.610.319-04, as multas no valor de
6.2.2.1. R$ 1.000,00 (um mil reais), em face da não-publicação do aviso de licitação em jornal de grande circulação, relativamente à Concorrência n. 006/02 e à Tomada de Preços n. 34/02, em descumprimento ao art. 21, III, da Lei Federal n. 8.666/93 (itens 3.1.2.10,"b", e 3.1.2.14, "b", da Conclusão do Relatório DCE);
6.2.2.2. R$ 2.800,00 (dois mil oitocentos reais), em face da não-formalização do termo de contrato decorrente dos Convites ns. 008, 014, 019, 020, 023 e 049/02 e da Inexigibilidade n. 014/02, em descumprimento ao art. 62, § 4º, da Lei Federal n. 8.666/93 (itens 3.1.2.15, "b", 3.1.2.16, "b", 3.1.2.17, "b" e 3.1.2.21,"a", da Conclusão do Relatório DCE).
6.3. Determinar à Companhia Catarinense de Águas e Saneamento - CASAN, o cumprimento do disposto no art. 117 da Constituição Federal, quando do pagamento de débitos em atraso para com terceiros.
6.4. Recomendar à Companhia Catarinense de Águas e Saneamento - CASAN que, doravante, atente para o previsto na Lei Federal n. 8.666/93, em especial quanto:
6.4.1. à apresentação de justificativa de preços quando da formalização de Dispensas e Inexigibilidades de Licitações, conforme dispõe o art. 26, III;
6.4.2. a fazer constar também nos processos de Inexigibilidade de licitação a comprovação da regularidade fiscal da contratada, conforme dispõe o art. 29, III;
6.4.3. aos contratos conterem cláusulas que estabeleçam os prazos de início e conclusão da execução e do recebimento definitivo das obras e/ou serviços contratados, conforme art. 55, IV;
6.4.4. à publicação na imprensa oficial, até o quinto dia útil do mês seguinte à sua assinatura, dentro do prazo de vinte dias daquela data, do resumo do instrumento de contrato e seus aditamentos, conforme art. 61, parágrafo único;
6.4.5. a conceder aos participante e interessados no certame licitatório o direito à ampla defesa, inclusive nos processos administrativos, respeitando o prazo legal de recurso, conforme art. 109.
6.5. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DCE/Insp. 4/Div.12 n. 312/2004, à Companhia Catarinense de Águas e Saneamento S/A. - CASAN e aos Responsáveis nominados no item 3 desta deliberação.
Inconformando-se com o Acórdão, o Sr. José Carlos Vieira interpôs o presente Recurso.
É o Relatório.
II. ADMISSIBILIDADE
O Acórdão recorrido foi prolatado em processo de fiscalização de ato do Poder Público, por isso, o Recurso de Reexame mostra-se como instrumento idôneo para atacá-lo, nos termos do artigo 79 da Lei Complementar (LC) 202/2000 e artigo 138 do Regimento Interno (R.I.) do TC/SC.
No que tange à legitimidade, constata-se pelo exame dos autos, que o Recorrente é parte legítima para interpor o presente recurso na qualidade de Responsável, pois ocupava, na época, o cargo de Diretor Presidente da CASAN, atendendo ao disposto no § 1.º, alínea "a", do artigo 133, do R.I.
Por fim, resta analisar a tempestividade do Recurso conforme o disposto no art. 80 da LC 202/2000, o qual concede ao Responsável prazo de 30 dias para interpor o Recurso de Reexame, contados a partir do primeiro dia útil após a publicação do acórdão no Diário Oficial do Estado1.
Presentes os requisitos de admissibilidade, passo ao mérito.
III.I Item 6.2.1.1. Multa. Não prover.
Licitação. Procedimento formal.
O procedimento licitatório caracteriza ato administrativo formal, cujo descumprimento configura lesão independente da existência de dano concreto ao bem juridicamente protegido ou de ma-fé.
IRREGULARIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA NOVA.
As razões recursais já apresentadas durante a instrução, quando examinadas e rechaçadas pelo Acórdão do Tribunal Pleno, não constituem fato novo a ensejar reforma do julgado.
O item 6.2.1.1 aplicou multa ao Recorrente em razão da não-publicação do aviso de licitação referente à Tomada de Preços nº 003/02 em jornal de grande circulação, em descumprimento ao art. 21, III, da Lei nº 8666/93.
O Recorrente alega que cumpriu o princípio da publicidade e que o edital foi publicado no Diário Oficial de Estado.
No caso, o princípio da publicidade não foi plenamente atingido, pois o inc. III do art. 21 da Lei nº 8.666/93 exige, expressamente, a publicação em jornal de grande circulação.
Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:... III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição.
As sanções aplicadas pela Corte de Contas ganham relevo na tutela da ordem legal, posto que, a ofensa ao procedimento estabelecido na Lei nº 8.666/93, enquanto ato administrativo formal, caracteriza lesão, independente de dano concreto.
Dispõe o art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93:
Parágrafo Único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.
No mesmo sentido, já me manifestei no Parecer COG-455/07, autos do processo REC - 03/08109732:
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. DESCUMPRIMENTO DE PROCEDIMENTO DE NATUREZA FORMAL. LESÃO CONFIGURADA. NÃO PROVER.
Consoante o parágrafo único do art. 4º da Lei nº 8.666/93, o procedimento licitatório caracteriza ato administrativo formal, por isso, o descumprimento das disposições da Lei de Licitações implica lesão à norma de conteúdo formal, cuja ofensa se configura independente de um dano concreto ao bem juridicamente protegido, ou de ma-fé do autor, mormente por se tratar de norma-coerção.
Dessa forma, a ausência de publicação em jornal diário de grande circulação caracteriza lesão à norma de regência.
Ademais, o Recorrente apenas ratifica os argumentos colacionados no curso da instrução, sem colacionar qualquer prova nova.
Trata-se, pois, de matéria já enfrentada e rechaçada pela Equipe de Auditoria e pelo Tribunal Pleno desta Corte de Contas, subsistindo a higidez jurídica da síntese consubstanciada no item sob exame.
III.II Item 6.2.1.2. Multa. Prover.
PROVA dOCUMENTAL juntada após o Acórdão. Análise em sede recursal.
Considera-se saneada a irregularidade decorrente da ausência de documentos quando os mesmos são juntados aos autos após a Decisão, desde que demonstrado que o fato subjacente à prova já existia ao tempo em que o ato administrativo se perfectibilizou.
O item 6.2.1.2 aplicou multa ao Recorrente em face da não-formalização do termo de contrato decorrente do Convite nº 003/02, em descumprimento ao art. 62, § 4º, da Lei nº 8.666/93.
Em sede recursal é suscitada a tese de que a contratação foi instrumentalizada por meio de uma "Autorização de Fornecimento" ou "Autorização para Execução de Serviços", ambos considerados instrumentos hábeis e de uso facultativo pela Administração, conforme a segunda parte do art. 62 da Lei nº 8.666/93.
O art. 62 e seu § 4º, Lei nº 8.666/93, tratam da dispensa do termo de contrato:
Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.
§ 4o É dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.
Do disposto nos artigos de lei, pode-se inferir que é facultado à Administração a dispensa do termo de contrato nas hipóteses que relacionam. Entretanto, a utilização de outros instrumentos exigem a forma escrita e os demais requisitos mínimos, essenciais a qualquer contratação.
Nesse sentido é a lição de Jessé Torres Perreira Júnior:
Combinando-se a cabeça do artigo com o disposto em seu § 4º, verifica-se que o termo será substituível por outro instrumento, a critério da Administração, em duas hipóteses:
(a) nos contratos resultantes das modalidades convite, leilão e concurso;
(b) nos contratos, de qualquer valor, incluindo, pois, as concorrências e tomadas de preços, cujo objeto seja a compra de bens com entrega imediata e integral, sem obrigações futuras.
A relação dos demais, "instrumentos hábeis" para a formalização do contrato é exemplificativa, nada impedindo que outros sejam utilizados pela Administração, desde que deduzidos por escrito e de modo a garantir a seriedade do acordo quanto à coisa, ao preço e ao consentimento, a par de distinguir requisitos que sejam específicos do negócio jurídico a que se referirem, tais como modo de execução, duração ou condições especiais de entrega.3 (grifei)
Do ponto de vista formal, trata-se da possibilidade de análise de prova documental juntada após o Acórdão recorrido.
Nessa perspectiva, caso semelhante foi objeto de exame no Parecer COG-770/07, autos do Processo nº REC 04/04724183, onde foi admitido o estudo da prova:
PROVA DOCUMENTAL JUNTADA EM SEDE RECURSAL. POSSIBILIDADE. PROVER.
Considera-se saneada a irregularidade decorrente da ausência de documentos quando os mesmos são juntados aos autos em sede recursal, desde que demonstrado que a prova documental já existia ao tempo em que o ato administrativo se perfectibilizou.
Diante dessas considerações, passa-se à análise dos documentos acostados aos autos deste Recurso, nas fls. 09/11.
O documento de fls. 09, que trata do Convite nº 003/02, preenche os requisitos legais, consignando a assinatura das partes, o objeto, o preço, o prazo de execução e a forma de pagamento.
Os documentos de fls. 10 e 11 são irrelevantes para o deslinde da causa.
Ante o exposto, consideram-se procedentes as razões examinadas no capítulo recursal.
IV. CONCLUSÃO
Ante o exposto, sugere-se ao Exmo. Sr. Conselheiro Relator do processo que em seu Voto proponha ao Egrégio Plenário o que segue:
1. Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 79 da Lei Complementar nº 202/2000, interposto contra o Acórdão nº 1451/2005, exarado na Sessão Ordinária de 25/07/2005 nos autos do Processo nº ALC - 03/03032146, e, no mérito, dar provimento parcial para cancelar a multa aplicada no item 6.2.1.2, mantendo os demais termos do Acórdão recorrido.
2. Dar ciência deste Acórdão, do relatório e voto que o fundamentam, bem como deste Parecer COG, aos Advogados do Recorrente Drs. Edelson Naschenweng e Edelmo Naschenweng e à Companhia Catarinense de Águas e Saneamento.
COG, em 10 de julho de 2008.
Auditor Fiscal de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/____
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Relator Salomão Ribas Júnior, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
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MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |
1
Art. 66, § 3.º, do Regimento Interno.2
Rec, fls. 02.
3
PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. P. 622.