TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIRETORIA DE CONTROLE DOS MUNICÍPIOS - DMU Rua Bulcão Viana, 90, Centro – Florianópolis – Santa Catarina Fone: (048) 3221 - 3764 Fax: (048) 3221-3730 Home-page: www.tce.sc.gov.br

PROCESSO Nº	DEN 08/00464958
UNIDADE	Prefeitura Municipal de Itajaí
RESPONSÁVEL	Sr. Volnei Morastoni - Prefeito Municipal
INTERESSADO	Fernando Sartori - Cidadão
ASSUNTO	Admissibilidade de Representação acerca de supostas irregularidades praticadas na Prefeitura Municipal de Itajaí - Audiência
RELATÓRIO Nº	03048/2008

INTRODUÇÃO

Tratam os autos de expediente encaminhado a esta Corte de Contas, protocolado em 28/07/2008, sob o número 016101, o qual relata a ocorrência de supostas irregularidades cometidas no exercício de 2008, no âmbito da Prefeitura Municipal de Itajaí.

II - Da ADMISSIBILIDADE DA REPRESENTAÇÃO

Em preliminar, ressalta-se que o signatário da exordial é parte legítima para comunicar irregularidades ou ilegalidades perante este Tribunal, nos termos do que dispõe o artigo 65, parágrafo único da Lei Complementar nº 202/00 e artigos 95 a 99 do Regimento Interno.

A denúncica contra o Sr. Volnei Morastoni - Prefeito Municipal relata, resumidamente, os seguintes fatos:

a) Comunica o autor da denúncia, que o Município de Itajaí realizou concurso público no ano de 2006 para prover diversos cargos no quadro de pessoal do Município, dentre os quais o cargo de Advogado (hoje Procurador do Município). No decorrer da validade do referido concurso público foram nomeados candidatos para preencher o cargo em comissão de "assessor de gestão", que, a partir da Lei Complementar nº 142/2008, passou a ter competências pertencentes ao cargo de Procurador do Município. Sendo assim, estaria havendo burla ao concurso público, haja vista que os ocupantes do cargo em comissão estariam exercendo funções pertencentes ao cargo de Procurador do Município, e por este motivo não estaria mais havendo nomeações para este cargo, que tem candidato aprovados e aguardando nomeações. Haveria, assim, preterição da lista de aprovados no concurso público vigente, e a expectativa de direito que pairava sobre os candidatos aprovados e não nomeados passaria a ser um direito líquido e certo à nomeação.

Constata-se que a responsabilidade pela irregularidade acima descrita recai sobre administrador sujeito à jurisdição deste Tribunal. Verifica-se, também, a sua adequação ao art. 96 da Resolução nº TC 06/2001 - Regimento Interno desta Casa, encontrando-se redigida de forma clara e acompanhada de documentos contendo indícios de prova da irregularidade representada.

Considera-se a denúncia meritória da apreciação pelo ínclito Plenário, uma vez que foram satisfeitos os requisitos necessários, previstos na Lei Complementar nº 202/2000 (Lei Orgânica) e na Resolução nº TC 06/2001 (Regimento Interno) desta Corte de Contas.

III - Da ANÁLISE DA DENÚNCIA

1 - Da Análise da Matéria Denunciada

Com base nos fatos denunciados, bem como, na documentação encaminhada, aponta-se a seguinte restrição:

1.1 - Nomeação de servidores para exercer o cargo em comissão de Assessor de Gestão, que detém competências pertencentes ao cargo efetivo de Procurador do Município, preterindo a ordem de classificação de concurso público vigente, afrontando o inciso II do artigo 37 da Constituição Federal.

Foi apresentada denúncia perante esta Corte de Contas em virtude de irregularidade no andamento do Concurso Público nº 001/2006, aberto para o provimento de diversos cargos efetivos do Município, dentro os quais o cargo de provimento efetivo de Procurador do Município.

Conforme documentação juntada aos autos, o edital do concurso público previu a abertura de 9 vagas para o cargo de Advogado. Realizado o certame, o denunciante foi aprovado na 12ª posição, detendo até o momento mera expectativa de direito a nomeação.

No decorrer dos meses, devido aos pedidos de exoneração de candidatos anteriormente nomeados, foram nomeados os canditados ocupantes da 9ª e da 10ª posições. Passando mais algum tempo, outros dois candidatos pediram exoneração do cargo, abrindo-se mais duas vagas (ou seja, das nove vagas ofertadas no edital, duas ainda continuam em aberto). Com a abertura destas duas últimas vagas, chegaria a vez do denunciante a tomar posse no cargo almejado, caso o administrador público, até então agindo dentro de sua discricionariedade, quisesse preencher os cargos vagos.

Todavia, até a presente data, o Sr. Prefeito Municipal não nomeou mais nenhum candidato para preencher as vagas de Procurador do Município em aberto.

Ocorreram, porém, inúmeras nomeações para o cargo em comissão de livre nomeação e exoneração de "Assessor de Gestão", conforme consta das fls. 70/74. Destas nomeações, num total de 11 (onze), 8 (oito) foram para lotar pessoas na Procuradoria do Município, demonstrando assim, a necessidade de pessoal devido ao volume de trabalho que lá existe.

Problema não há em o Administrador Público nomear pessoas para exercerem cargos em comissão na Administração Municipal, haja vista que a própria Constituição Federal permite este tipo de contrtação desde que haja Lei criando os respectivos cargos, dando-lhes as atribuições e quantificando o número de vagas. A irregularidade está em a Administração nomear pessoas para exercerem cargos em comissão que detêm em suas atribuições competências de cargos efetivos, que devem ser providos por meio de concurso público, ou seja, há problema quando há nomeações para cargos em comissão que detem competências de cargos efetivos na vigência de concurso público com candidatos aprovados e no aguardo das respectivas nomeações.

Se o Administrador agir desta maneira, estará burlando uma das regras mais importantes e morais constantes da Constituição Federal, que é o Concurso Público (previsto no Art. 37, inciso II da Constituição Federal), pois estará deixando de nomear candidados aprovados em concurso público para prover cargos efetivos, para nomear pessoas, muitas vezes por salários inferiores e com menor capacidade, para execerem cargos comissíonados de livre nomeação e exoneração, que têm atribuições pertencentes a de um cargo de provimento efetivo, preterindo a ordem de classificação do concurso público.

No presente caso, o cargo de Assessor de Gestão já havia sido criado pela Lei Complementar 131/2008, que regula o Art. 53 da Lei Orgânica do Município de Itajaí, dispondo sobre a Organização, Funcionamento e Atribuições da Procuradoria-Geral do Município. Referida Lei Complementar ainda dispunha sobre as suas respectivas atribuições, conforme artigo 25 e 26:

Art. 25 Para o exercício dos cargos de Assessores de Gestão deverão os ocupantes possuir experiência profissional nas funções executivas afins à administração pública, preferencialmente com formação em nível superior.

Art. 26 Compete aos titulares dos cargos de Assessores de Gestão:

I - assessorar e assistir os titulares dos cargos de direção, no cumprimento de suas atribuições;

II - acompanhar o desenvolvimento das atividades especiais pertinentes ao atendimento da população;

III - relatar aos respectivos Procuradores-Chefes ou ao Procurador-Geral as providências adotadas com relação às suas determinações;

IV - compilar dados e informações para eventuais auditorias internas, visando o bom andamento dos programas e diretrizes de governo;

V - praticar todos os atos tendentes à boa execução dos serviços sob sua responsabilidade;

VI - outras atribuições previstas no Regimento Interno ou determinadas pelo Procurador-Geral ou demais titulares dos órgãos de direção, desde que compatíveis com suas atribuições legais.

Até aqui nenhum problema foi encontrado, pois este cargo em comissão previa atribuições distintas das de Procurador do Município. Ocorre que estes dispositivos foram alterados pela Lei Complementar nº 142/2008, passando a dispor da seguinte maneira:

Art. 25 Para o exercício dos cargos de Assessores de Gestão deverão os ocupantes possuir experiência profissional nas funções executivas ou jurídicas afins à administração pública, sendo, preferencialmente, advogados, devidamente inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil.

Art. 26 [...]

VII - estudos e análises relacionados a processos, submetidos posteriormente à apreciação do Procurador Geral;

VIII - quando o assessor de gestão for advogado, devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, caberá:

a) atender os encargos de consultoria e assessoramento jurídicos que lhe forem repassados pelos respectivos Procuradores-Chefes, reportando-se, sempre que necessário, ao Procurador-Geral;
b) emitir pareceres, submetendo-os após à homologação do Procurador Geral, relativos a assuntos que lhe forem encaminhados (grifo nosso)

São atribuições dos Procuradores do Município as seguintes constantes da Lei Complementar 131/2008:

Art. 32 Compete ao Procurador do Município, sem prejuízo de outras disposições legais:

I - representar o Município em juízo ou fora dele nas ações em que este for autor, réu, assistente, opoente ou interveniente, detendo plenos poderes para praticar todos os atos processuais, podendo ainda, com a anuência e na forma do artigo 8º desta Lei Complementar, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação e firmar compromisso;

II - acompanhar o andamento de processos, prestando assistência jurídica, apresentando recursos, comparecendo a audiências e a outros atos, para defender direitos ou interesses;

III - acompanhar o processo em todas as suas fases, peticionando, requerendo e praticando os atos necessários para garantir seu trâmite legal até decisão final;

IV - manter contatos com Órgãos Judiciais, do Ministério Público e Serventuários da Justiça, de todas as instâncias;

V - preparar a defesa ou a acusação, estudando a matéria jurídica, consultando códigos, leis, jurisprudência, doutrina e outros documentos;

VI - emitir pareceres, pronunciamentos, minutas e informações sobre questões de natureza administrativa, fiscal, civil, comercial, trabalhista, penal, constitucional e outras que forem submetidas à sua apreciação;

VII - redigir e elaborar atos administrativos, convênios, termos administrativos e projetos de lei;

VIII - acompanhar inquéritos, sindicâncias e processos administrativos;

IX - promover pesquisas e desenvolver novas técnicas, providenciando medidas preventivas para contornar e solucionar problemas;

X - requisitar das autoridades municipais competentes, certidões, informações e diligências necessárias ao desempenho de suas atribuições institucionais;

XI - desenvolver outras atividades previstas no Regimento Interno ou determinadas pelo Procurador-Geral ou pelo Procurador-Geral Adjunto, desde que compatíveis com suas atribuições legais e necessárias para a defesa do interesse público.

Constata-se dos dispositivos acima, que passou-se atribuições próprias do cargo de Procurador do Município ao cargo de Assessor de Gestão, como consultoria e assessoramento jurídico, emissão de pareceres, além de exigirem preferencialmente que os cargos sejam preenchidos por advogados com inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil.

O Município de Itajaí necessita de novos procuradores haja vista que o volume de serviço é grande, e a prova disto é a nomeação de 8 pessoas para exercerem o cargo em comissão de "assessor de gestão" junto da Procuradoria Municipal, antes de completar o quadro de Procuradores Municipais. Se havia a necessidade de contratação de pessoal com conhecimentos jurídicos, o mais justo, compreensível e correto seria nomear primeiramente os dois candidatos aprovados e seguintes na lista de classificação, já que há duas vagas de Procurador do Município em aberto, para, somente, depois destas duas nomeações, ou depois de preencher as vagas em aberto, nomear assessores para cargo em comissão.

Agindo desta maneira o Sr. Prefeito está rasgando a Constituição Federal, bem como desrespeitando os princípios da moralidade, impessoalidade, isonomia (representando o princípio da igual acessibilidade de todos ao exercício de funções públicas) insertos expressamente no caput do Art. 37 da Constituição Federal.

A jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina já tem decisões no sentido de ser ilegal a contratação de terceiros a título precário para ocuparem cargos que deveriam ser ocupados por servidores efetivos, se há concurso público vigente com candidatos aprovados:

EMENTA: ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - CANDITATO APROVADO - PRETERIÇÃO - CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS A TÍTULO PRECÁRIO - EXISTÊNCIA DE VAGAS - DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO É certo que a aprovação em concurso público gera apenas expectativa de direito à nomeação; todavia, "a mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função" (REsp n. 476.234/SC, Min. Felix Fischer). (Apelação Cível em Mandado de Segurança, nº 2004.010332-8, Relator: Luiz Cézar Medeiros, Data 31/08/2004)

Neste Sentido segue a jurisprudência do STJ:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ILEGALIDADE.

I - É entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade.

II - Entretanto, a mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

III - Comprovada pela recorrente a classificação no concurso para professor de língua portuguesa, em primeiro lugar, em ambos os cargos que disputou, bem como incontroverso que houve a contratação, em caráter precário, de profissionais para suprir a carência de pessoal nasce, assim, o direito líquido e certo de exigir da autoridade competente à nomeação, pois demonstrada, inequivocamente, a necessidade de servidores para essa área. Recurso provido, para determinar a nomeação e posse da recorrente. (Recurso em Mandado de Segurança nº 2007/0111033-5, Relator Ministro Felix Fischer, 5ª Turma, 16/08/2007)

Da mesma forma entende a Suprema Corte Brasileira:

EMENTA: 1. Concurso público: terceirização da vaga: preterição de candidatos aprovados: direito à nomeação: uma vez comprovada a existência da vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso. 2. Recurso extraordinário: não se presta para o reexame das provas e fatos em que se fundamentou o acórdão recorrido: incidência da Súmula 279. (AI-AgR 440895 / SE - SERGIPE, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Julgamento: 26/09/2006 Órgão Julgador: Primeira Turma)

Constata-se, assim, que no presente caso apesar de não ter havido o preenchimento dos cargos vagos de Procurador do Município (2) por outros servidores, entende este Corpo Técnico que houve sim, preterição da ordem de classificação do concurso público para o cargo de Procurador do Município, haja vista que a nomeação de pessoas para exercerem o cargo em comissão de "assessor de gestão", estaria suprindo a necessidade de novos procuradores, pois estariam exercendo as funções destes. Ocorre que há duas vagas previstas no edital em aberto, e elas devem ser preenchidas por candidatos aprovados no concurso público e que estão no aguardo das nomeações, fazendo valer, desta maneira os ditames Constituição Federal (art. 37, inciso II).

Diante do fato de servidores comissionados (não concursados) estarem exercendo atribuições que são privativas de servidores efetivos, da comprovação da necessidade de pessoal qualificado e com conhecimentos jurídicos na Procuradoria do Município de Itajaí, entende-se que a mera expectativa de direito a nomeação passou a ser um direito líquido e certo para os próximos candidatos da lista de aprovados do concurso público para provimento do Cargo de Procurador do Município, conforme dá amparo a jurisprudência de nossos tribunais, devendo o Sr. Prefeito proceder de imediato às nomeações para preenchimento das duas vagas de Procurador do Município em aberto, a fim de que sejam respeitados os ditames da Constituição Federal, bem com os princípios da moralidade, impessoalidade e isonomia.

Outrossim, ressalta-se que há decisões do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a mera expectativa de direito à nomeação passa a ser um direito líquido e certo desde que o candidato tenha sido aprovado dentro do número de vagas do edital, conforme apontamos abaixo:

ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - CONCURSO - APROVAÇÃO DE CANDIDATO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL - DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E À POSSE NO CARGO - RECURSO PROVIDO.

1. Em conformidade com jurisprudência pacífica desta Corte, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação e à posse.

2. A partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. Precedentes.

3. Recurso ordinário provido.(RMS 20718 / SP RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2005/0158090-4, Relator: Ministro PAULO MEDINA, Órgão Julgador: T6 - SEXTA TURMA, Data do Julgamento: 04/12/2007)

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS ORIGINARIAMENTE PREVISTAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

1. Esta Corte firmou compreensão de que, se aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, o candidato deixa de ter mera expectativa de direito para adquirir direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi habilitado.

2. Recurso provido. (RMS 15420 / PR RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2002/0118470-9, Relator: Ministro PAULO GALLOTTI, Órgão Julgador: T6 - SEXTA TURMA, Data do Julgamento 17/04/2008)

No presente caso, o edital do concurso público disponibilizou 9 vagas para o Cargo de Advogado, hoje Procurador do Município. Transcorrido o passar dos meses, exonerações de candidatos anteriormente nomeados ocorreram. Para repor os cargos vagos foram feitas novas nomeações, e mais uma vez, novas exonerações ocorreram. Por fim, restam duas vagas de Procurador do Município em aberto. Vagas estas remanescentes do edital do concurso público em questão (7 preenchidas + 2 em aberto = 9 no total).

Diante do exposto, conclui-se que, apesar do denunciante não ter sido aprovado inicialmente dentro do número de vagas do edital do concurso público (aprovado na 12ª posição), e ter mera expectativa de direito à nomeação, sua mera expecativa de direito passou a ser um direito líquido e certo à nomeação, pois devido às exonerações que ocorreram no transcurso do concurso público, o denunciante passou a ficar dentro do número de vagas, sendo assim, tem direito líquido e certo à nomeação ao cargo de Procurador do Município de imediato, conforme decisões reiteradas do Superior Tribunal de Justiça.

Assim sendo, o Sr. Prefeito do Município deve proceder de imediato à nomeação dos próximos candidatos da lista de aprovados do Concurso Público para o Cargo de Procurador do Município de Itajaí (11ª e 12ª posições), haja vista a existência do direito líquido e certo, conforme exposto neste relatório, e a fim de evitar maiores prejuízos financeiros aos candidatos aprovados.

CONCLUSÃO

À vista do exposto sugere-se que possa o Excelentíssimo Conselheiro Relator, com fulcro no art. 59 da Constituição Estadual, no art.1º, inciso XVI, da Lei Complementar nº 202/00 e no art. 1º, inciso XVI do Regimento Interno (Res. n. 06/01), adotar a seguinte decisão:

1 - Conhecer da presente representação, por atender às prescrições contidas no art. 66 da Lei Complementar nº 202/00 c/c o art. 102 do Regimento Interno;

2 - Determinar à Diretoria de Controle dos Municípios - DMU que proceda, nos termos do artigo 29, § 1º da Lei Complementar nº 202/2000, à Audiência do Sr. Volnei Moretoni - Prefeito Municipal - Gestão 2005/2008, com domicílio funcional na Rua Alberto Werner, nº 100, Vila Operária, CEP nº 88.304-053, para no prazo de 30 (trinta) dias a contar do recebimento desta:

2.1 - Apresentar justificativas relativamente à restrição abaixo especificada, passível de cominação de multa capitulada no art. 70, da Lei Complementar nº 202/2000:

2.1.1 - Nomeação de servidores para exercer o cargo em comissão de Assessor de Gestão, que detém competências pertencentes ao cargo efetivo de Procurador do Município, preterindo a ordem de classificação de concurso público vigente, afrontando o inciso II do artigo 37 da Constituição Federal. (item 1.1, deste Relatório);

3 - DAR CIÊNCIA da decisão ao Denunciante.

É o Relatório.

DMU/DCM Insp. 3, Div 8 em 29/07/2008.

Aginolfo José Nau Junior

Auditor Fiscal de Controle Externo

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIRETORIA DE CONTROLE DOS MUNICÍPIOS - DMU Rua Bulcão Viana, 90, Centro – Florianópolis – Santa Catarina. Fone: (048) 3221 - 3764 Fax: (048) 3221 - 3730 Home-page: www.tce.sc.gov.br

PROCESSO	DEN 08/00464958
UNIDADE	Prefeitura Municipal de Itajaí
ASSUNTO	Admissibilidade de Representação acerca de supostas irregularidades praticadas na Prefeitura Municipal de Itajaí - Audiência

ÓRGÃO INSTRUTIVO

Parecer - Remessa

Ao Senhor Conselheiro Relator, ouvida a Douta Procuradoria, submetemos à consideração o Processo em epígrafe.

TC/DMU, em 29/07/2007.

GERALDO JOSÉ GOMES

Diretor de Controle dos Municípios