ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	REC - 08/00235410
Origem:	Prefeitura Municipal de São Miguel do Oeste
Responsável:	Luiz Basso
Assunto:	Referente ao Processo - RPJ-06/00468488
Parecer n°	COG-603/08

Prescrição. Pretensão punitiva. Código Civil. Prazo decenal.

1. Deve-se considerar o lapso prescricional de 10 (dez) anos para a pretensão punitiva quando a lei não lhe haja fixado prazo menor, em conformidade com o estabelecido na Lei nº 10.406/02.

2. A interrupção do prazo prescricional se dá com o despacho de citação do responsável, nos termos do art. 202, I, do Código Civil.

3. Acolhida a preliminar de prescrição, deve o processo ser extinto nos termos do art. 269, IV, do Código de Processo Civil.

Recurso de Reconsideração. Cargo de provimento em comissão. Funções de direção, chefia e assessoramento. Exclusividade. Necessidade de concurso público.

1. O cargo de assistente em alimentação e limpeza não tem natureza excepcional, mas de permanência e imprescindibilidade. Destina-se a prover as necessidades técnicas de qualquer município, devendo integrar o quadro de pessoal efetivo.

2. Não comprovada a situação de excepcionalidade da admissão, é de ser mantida a sanção.

3. Para verificar se a natureza da função é condizente com a natureza do cargo em comissão e com as atribuições de direção, chefia e assessoramento, cumpre examinar as prerrogativas inerentes ao cargo, pouco importando o nomen juris que a lei atribui ao cargo (art. 37, V, Constituição).

4. Funções comuns são aquelas que não exigem habilitação especial, podendo ser desempenhada por qualquer um. Nesse sentido, não comportam a criação de cargo em comissão.

Senhor Consultor,

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de Recurso de Reexame interposto pelo Sr. Luiz Basso, Prefeito Municipal de São Miguel do Oeste entre os exercícios de 1993 e 1996, nos termos do art. 80 da Lei Complementar Estadual nº 202/00, em face do Acórdão nº 4/2008 (fls. 58-59), proferido nos autos da Representação do Poder Judiciário nº 06/00468488. A decisão aplicou multa de R$ 1.000,00 (um mil reais), em razão da contratação da servidora Sônia Beatriz Spinelli Peitter, em 1º/02/1993, sem prévia seleção por concurso público, em descumprimento ao disposto no art. 37, II, da Constituição da República Federativa do Brasil.

A Representação em epígrafe foi formalizada pelo Poder Judiciário do Trabalho em Santa Catarina (fls. 2-8), por meio do Juiz do Trabalho Fábio Alessandro Palagano Francisco, com a remessa de cópia de sentença proferida nos autos do Processo Trabalhista nº 00917-2005-015-12-00-0, em tramitação na Vara do Trabalho de São Miguel do Oeste. O documento dá conta de irregularidade na contratação de servidora, sem prévia seleção por concurso público, pelo Município de São Miguel do Oeste, no período entre 01/02/1993 e 28/02/2001.

A Diretoria de Controle dos Municípios (DMU) lavrou o Parecer nº 1.306/2007 (fls. 9-11), sugerindo o não conhecimento da Representação.

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, de outro lado, manifestou-se pelo conhecimento da Representação (Parecer nº 3.407/2007), às fls. 13-14.

Por meio da decisão de fls. 15, a Representação foi conhecida.

A Diretoria de Controle dos Municípios (DMU) lavrou o Relatório nº 2.235/2007, sugerindo a audiência do responsável (fls. 26-28).

Por despacho, o Relator, Conselheiro Luiz Roberto Herbst, determinou a audiência do responsável (fl. 30).

O responsável apresentou defesa às fls. 32-40.

Conclusos os autos à Diretoria de Controle dos Municípios (DMU), foi lavrado o Parecer nº 3.7452/2007 (fls. 41-47), sugerindo a aplicação de multa.

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas manifestou-se no mesmo sentido (fls. 49-54).

Em sessão ordinária realizada em 06/02/2008, o Tribunal Pleno, por unanimidade, acompanhou o voto do Conselheiro Relator Luiz Roberto Herbst (fls. 55-57), julgando irregular a contratação da servidora Sônia Beatriz Spinelli Peitter, em 1º/02/1993, sem prévia seleção por concurso público. Aplicou multa ao responsável Luiz Basso. O Acórdão nº 4/2008 foi lavrado nos seguintes termos (fls. 58-59):

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Considerar irregular, com fundamento no art. 36, § 2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000, a contratação da Sra. Sônia Beatriz Spinelli Peitter, em 1993, pela

Prefeitura Municipal de São Miguel do Oeste.

6.2. Aplicar ao Sr. Luiz Basso - ex-Prefeito Municipal de São Miguel do Oeste, CPF n. 133.188.109-91, com fundamento nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, a multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), com base nos limites previstos no art. 239, III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência da irregularidade, em face da contratação da servidora Sônia Beatriz Spinelli Peitter, em 1º/02/1993, sem prévia seleção por concurso público, em descumprimento ao disposto no art. 37, II, da Constituição Federal, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado da multa cominada, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000.

6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório DMU n. 3745/2007, à Vara do Trabalho de São Miguel do Oeste, à Prefeitura Municipal de São Miguel do Oeste e ao Sr. Luiz Basso - ex-Prefeito daquele Município.

A decisão foi publicada no Diário Oficial do Estado nº 18.315, em 05/03/2008.

Em 04/04/2008, o Sr. Luiz Basso protocolou o presente Recurso de Reexame, por meio do qual requer o cancelamento da multa aplicada.

É o relatório.

PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

O recurso de reexame é disciplinado pelo art. 80 da Lei Complementar Estadual nº 202/00, in verbis:

Art. 80. O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado. (grifou-se)

O recorrente, Sr. Luiz Basso, Prefeito Municipal de São Miguel do Oeste entre os exercícios de 1993 e 1996, é parte legítima para o manejo do presente recurso, porquanto se enquadra no conceito de responsável enunciado pelo art. 133, § 1º, da Resolução nº TC 16/2001:

Art. 133. § 1º Para efeito do disposto no caput, considera-se:

a) responsável aquele que figure no processo em razão da

utilização, arrecadação, guarda, gerenciamento ou administração de dinheiro, bens, e valores públicos, ou pelos quais o Estado ou o Município respondam, ou que, em nome destes assuma obrigações de natureza pecuniária, ou por ter dado causa a perda, extravio, ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário;

O presente recurso de reconsideração foi interposto tempestivamente, em 04/04/2008, tendo em vista que a decisão foi publicada no Diário Oficial do Estado nº 18.315, em 05/03/2008.

Outrossim, cumpre - o recurso - o requisito da singularidade, porquanto interposto pela primeira vez.

Estão presentes, portanto, os pressupostos de admissibilidade.

PRELIMINAR

O recorrente insurge-se contra a multa de R$ 1.000,00 (um mil reais), aplicada em razão da contratação da servidora Sônia Beatriz Spinelli Peitter, sem prévia seleção por concurso público, em 1º/02/1993, em descumprimento ao disposto no art. 37, II, da Constituição da República Federativa do Brasil.

Preliminarmente, argúi a prescrição, rechaçando a aplicação dos prazos prescricionais constantes do Código Civil ao presente caso. Defende a utilização do prazo prescricional da Lei 8.429/92. Alega que, mesmo considerando o prazo prescricional - de 10 anos - do direito civil, a prescrição teria ocorrido em 1º de janeiro de 2007, tendo em vista que o mandato do responsável se encerrou em 31 de dezembro de 1996. Argumenta, ainda, a inaplicabilidade da Lei Complementar 202/00 e da Resolução nº TC 06/2001, por se referir - o presente caso - a fatos anteriores à sua vigência.

Razão não lhe assiste.

Inicialmente, não há que se falar na inaplicabilidade da Lei Complementar 202/00 e da Resolução nº TC 06/2001, porquanto se referem a normas de direito processual - com aplicação imediata.

Por outro lado, cumpre rechaçar a aplicação da Lei nº 8.429/92, vale dizer, do prazo qüinqüenal ao presente caso. Diz o art. 23, I, da Lei 8.429/92:

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

Com efeito, a Lei 8.429/92 restringe-se à aplicação de sanções aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional.

Não há que se falar, assim, na aplicação de tal diploma ao presente caso, porquanto não se perquire, aqui, eventual punição de ato de improbidade administrativa, mas sim o exercício do controle externo sobre o ato administrativo de contratação de servidora, sem prévia seleção por concurso público.

Quanto à prescrição, esta Corte de Contas tem adotado, como regra, o prazo prescricional de 10 anos previsto no art. 205 do Novo Código Civil. In verbis:

Art. 205. A prescrição ocorre em 10 (dez) anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.

É o que se depreende do Relatório exarado nos autos do Processo Diverso nº 01/01547447, pelo Exmo. Sr. Conselheiro Relator Moacir Bertoli:

Prescrição Administrativa e (novo) Código Civil

Trago à reflexão, pois vem a tempo, a Conferência realizada pelo Senhor Auditor Substituto de Conselheiro Pedro Henrique Poli de Figueiredo, do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, sob o título "Panorama Geral das Alterações - Bens Públicos", em evento promovido no período de agosto a outubro de 2003 através da Escola de Gestão e Controle Francisco Juruena, daquele Tribunal, tendo como tema "A Administração Pública no Novo Código Civil".

Textualmente, o Dr. Pedro Henrique Poli de Figueiredo chamou atenção para os seguintes aspectos relativos à prescrição:

"A prescrição no novo Código Civil

E uma última provocação e que diz respeito ao tema, que é a questão da prescrição e sua inserção no âmbito do direito público. (...).

Quanto aos prazos de prescrição, o artigo 205 vai dizer: 'A prescrição ocorre em 10 anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor". A regra anterior era: 'As ações pessoais prescrevem ordinariamente em 20 e as reais em 10 anos.' OK, essa era a regra. Agora a regra é de 10 anos quando não tiver prazo especial. Vou dizer o seguinte: aquela primeira observação que eu fiz de que o Código não faz mais restrição no sentido de que regula só a vida privada de todos. Qual é a influência que tem esse prazo de 10 anos? No que diz respeito à prescrição quinqüenal das dívidas passivas do poder público, segundo o Decreto nº 20.910/32, essa está mantida porque o Código Civil vai ressalvar 'quando a lei não lhe haja fixado prazo menor'.

Agora, atinentemente à prescritibilidade, quando o poder público está numa posição ativa, tirando a regra tributária que tem pretensão especial lá no Código Tributário Nacional, como é que vai ocorrer? Agora, naquela posição ativa do poder público? A meu ver, esse prazo de 10 anos é o que vai reger a prescritibilidade quando o poder Público estiver na posição ativa. Porque, por exemplo, o prazo para anular atos administrativos eivados de vícios para a União há texto expresso, a Lei nº 9.784, que estipula em 5 anos para a administração federal anular atos administrativos viciados. Nós podemos aplicar esse prazo ao Estado do Rio Grande do Sul? Não havendo regra expressa, no meu entendimento, no Estado do Rio Grande do Sul, ou nos municípios do Estado do Rio Grande do Sul, atinentemente ao prazo para anular atos administrativos, entendo que a regra geral do prazo de 10 anos deva ser utilizada até que venha a ser editada regra própria. (...). Então aqui, a meu ver, esse prazo de 10 anos vai ser o prazo de prescritibilidade das relações enquanto não houver regra especial regendo o tempo. (...)" (Edição Especial - Revista TCE/RS, nº 36, pp. 18/19).

Idêntico raciocínio entendo seja válido com referência ao disposto no § 5º do art. 37, da CF, que prevê que "a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário (...)".

Enquanto essa lei não for aprovada, qual a regra que deve ser aplicada? Sabe-se que não existe uniformidade sobre o assunto. Arrola-se como exemplo, os Tribunais de Contas da União, do Distrito Federal e do Rio Grande do Sul. Cada qual tem debatido a matéria ao longo dos últimos anos sem haver chegado a um consenso.

Pondero que, ao invés de se utilizar a analogia, mostra-se bem mais razoável e menos sujeito a divergências adotar a regra do art. 205 do Código Civil instituído pela Lei Federal nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (vigente a/c de 10/01/2003, conforme art. 2.044), que define clara e objetivamente que "a prescrição ocorre em 10 (dez) anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor".

Ora, se não existe lei própria aplicável no âmbito do Estado de Santa Catarina dispondo sobre a matéria, com mais razão a pendência se soluciona através da norma do art. 205 do Código Civil, quer seja, quanto à prescrição da pretensão punitiva, quer seja quanto ao conhecimento dos atos sujeitos ao controle desta Corte de Contas.

No mesmo sentido, preleciona o Parecer nº 7.228/2007, exarado às fls. 49-54 pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas. In verbis:

Por outro lado, não parece adequada a utilização, por analogia, do prazo de cinco anos previsto nas Leis 9.784/99 e 9.873/99, que estabeleceram, respectivamente, o prazo decadencial do direito de a Administração anular atos que tenham produzido efeitos favoráveis para os administrados e o prazo de prescrição da ação punitiva da Administração no exercício do poder de polícia.

Primeiro, porque tais normas cingem seus efeitos à esfera federal. Segundo, porque configuram regras específicas relativas à autotutela da Administração e ao exercício do Poder de Polícia Administrativa, e não à atividade de Controle Externo.

No âmbito do Controle Externo, de atuação dos Tribunais de Contas, parece mais adequado o uso da norma geral prevista no art. 205 do Código Civil de 2002, que estabelece:

Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.

Ressalte-se que é da tradição do nosso ordenamento que diversas normas previstas no Código Civil (e também na Lei de Introdução ao Código Civil) sejam alçadas à condição de normas gerais de Direito.

Conclui-se, então, que é de dez anos o prazo de prescrição da possibilidade de o Tribunal de Contas aplicar penalidades aos responsáveis por graves infrações a norma legal ou regulamentar.

O mesmo entendimento é adotado pelo Tribunal de Contas da União. Diz o Acórdão nº 175/07, publicado no Diário Oficial da União em 02/03/07, com relatoria do Min. Ubiratan Aguiar:

8. Análise: Na vigência do Código Civil de 1916, esta Corte de Contas entendia que a Lei nº 9.873/99, que regulava a ação punitiva movida pela Administração Pública Federal, não se aplicava às pretensões punitivas desta Corte, uma vez que a atividade judicante do TCU não teria como fundamento o exercício do poder de polícia mas sim o controle externo previsto constitucionalmente (Acórdão nº 71/2000-Plenário, Acórdão nº248/2000-Plenário e Acórdão nº 61/2003-Plenário).

9. Quanto ao Acórdão nº 248/2000-Plenário, trago à colação os seguintes trechos:

'19.2.7 No que diz respeito à prescrição da pretensão punitiva, qual seja, a extinção do direito de punir do Estado, vale repisar que a própria Constituição Federal, em seu art. 37, § 5º, remete à lei ordinária a competência para estabelecer os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente público. Entendo, também, não deva prosperar a tese esposada pelos recorrentes no sentido de que, no ordenamento positivo, o atendimento à referida determinação constitucional deu-se com o advento da Medida Provisória n.º 1.708-2, posteriormente convertida na Lei nº 9.873, de 23.11.99(...)19.2.9É de se frisar que, com a edição da Lei n.º 9.268/96, a multa, sem perder a natureza penal, passou a ser considerada dívida de valor, à qual se aplicam as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, por sua vez disciplinada pela Lei de Execução Fiscal. De fato, como bem destacou o recorrente, o art. 2º da Lei n.º 6.830/80 afirma que se deve entender por dívida ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei n.º 4.320/64, que, por seu turno (art. 39, § 2º), elenca os créditos da Fazenda Pública classificados como integrantes da dívida ativa não tributária. Analisando o rol apresentado neste dispositivo legal, forçoso é concluir estarem inseridos os originários das multas aplicadas por esta Corte.'

10. Cumpre destacar que o prazo de prescrição qüinqüenal é aplicável às ações de cobrança das dívidas passivas da União, conforme disciplinado pelo Decreto nº 20.910/32, enquanto que, no caso em comento, a União figura no pólo ativo. A jurisprudência desta Corte caminhou para existência de prescrição vintenária sobre as dívidas ativas da União (Acórdão nº 08/97-2a Câmara, Acórdão nº 11/98-2a Câmara, Acórdão nº 71/2000-Plenário e Acórdão nº 05/2003- 2a Câmara), baseada no art. 177 do Código Civil de 1916.

11. Com a edição do novo Código Civil de 2002, os prazos prescricionais passaram a obedecer o disposto no seu art. 205, in verbis: 'a prescrição ocorre em 10 anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.'.

12. O Exmo. Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, em sua Proposta de Decisão condutora do Acórdão nº 1727/2003-1a Câmara, discorreu sobre a prescrição após o advento do novo Código Civil bem como a regra de transição a incidir sobre fatos ocorridos na vigência do antigo diploma civil, in verbis:

'9. Registre-se que o novo Código não trouxe previsão de prazo prescricional específico para a cobrança de dívidas ativas da União, dos Estados ou dos Municípios, o que, ante a ausência de outra legislação pertinente, nos leva à aplicação da regra geral para as dívidas ativas decorrentes de atos praticados após 01/01/2003.

10. Com referência aos prazos já em andamento quando da entrada em vigor do novo Código Civil, este estabeleceu em seu art. 2.028:

'Art. 2.028 Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada'.

11. Desta feita, entendo, salvo melhor juízo, que quando ocorrerem, simultaneamente, as duas condições estabelecidas no artigo retromencionado - quais sejam, redução do prazo prescricional pelo novo Código Civil e transcurso, em 01/01/2003, de mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada - continuarão correndo os prazos na forma da legislação pretérita.'

13. Assim, no caos em tela, em que os fatos reputados como irregulares ocorreram em 1990, portanto, transcorridos 13 anos da data de entrada em vigor do Novo Código (2003), não há que se falar em prescrição.

Dessa forma, no âmbito dos Tribunais de Contas, não há que se falar na aplicação de prazo diverso do previsto no Novo Código Civil.

Feitas essas considerações, cumpre destacar a regra de transição aduzida pelo art. 2.028, do Código Civil, que diz:

Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data da sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.

In casu, como até 11/01/03 (data da entrada em vigor do Novo Código Civil) não havia transcorrido mais da metade do prazo prescricional, deve-se utilizar o interstício de 10 anos (art. 205 do Código Civil), e não o prazo prescricional de 20 anos estabelecido pelo art. 177 do Código Civil de 1916.

Assim, a despeito de a contratação da Sra. Sônia Beatriz Spinelli Peitter ter sido feita em 1º/02/1993, a irregularidade da admissão, em relação ao recorrente, perdurou até 31/12/1996 - data da cessação do mandato de prefeito municipal - sendo este o dies a quo do prazo prescricional.

Como a interrupção do prazo prescricional se deu apenas com o despacho de citação do responsável, em 16/10/2007 (fl. 29), transcorreram mais de 10 anos contados a partir do término do mandato do responsável, em 31/12/1996. Assim, houve prescrição.

É que nos termos do art. 202, parágrafo único, do Código Civil, reinicia-se a contagem do prazo prescricional ou do ato que a interrompeu ou do último ato do processo que a interromper. Assim:

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;

Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.

Nesse sentido, deve ser o presente processo extinto, nos termos do art. 269 do Código de Processo Civil. In verbis:

Art. 269. Haverá resolução de mérito: (Redação dada pela Lei n 11.232, de 2005)

IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição;

Por todo o exposto, é o presente parecer pelo acolhimento da presente preliminar, com a conseqüente extinção do processo nos termos do art. 269, IV, do Código de Processo Civil.

Passa-se, contudo, à análise do mérito.

MÉRITO

No mérito, argúi o recorrente que "a contratação da servidora Sônia Beatriz Spinelli Peiter (...) deu-se em 1º de fevereiro de 1993, no cargo de provimento em comissão de Assistente de alimentação e Limpeza, criado pela Lei Municipal nº 3.217, de 29 de janeiro de 1993, em face da necessidade imperiosa da Administração Pública, para os serviços de seu cargo junto às Escolas Municipais, no atendimento da merenda escolar, uma vez que na oportunidade eram de suma importância esses serviços para o préstimo da alimentação dos alunos da rede municipal de ensino. Acrescenta que a contratação da serviço para a ocupação de cargo em comissão foi fundamentada na Lei Municipal nº 3.217, de 29 de janeiro de 1993, "não cometendo qualquer ato ilícito, e na oportunidade de extrema necessidade desses serviços" (fl. 5). Alega boa-fé. Requer o cancelamento da multa, e, subsidiariamente, a redução da penalidade, proporcionalmente ao período de seu mandato, vale dizer, entre 1º de janeiro de 1993 e 31 de dezembro de 1997.

Não assiste razão ao recorrente.

Cumpre destacar, inicialmente, que o recorrente não apresenta, em suas razões recursais, justificativa nova, limitando-se a repetir os fundamentos aduzidos por ocasião da defesa preliminar, já rechaçadas, em sua integralidade, pelo Relatório de Reinstrução DMU nº 3.745 (fls. 41-47) e pelo Voto de fls. 55-57.

In casu, o Município de São Miguel do Oeste procedeu à nomeação de servidora para o exercício de cargo em comissão de Assistente em Alimentação e Limpeza, Nível 4, do Grupo FEC-SMC, conforme Portaria nº 278/93 (fl. 37 dos autos da RPJ nº 06/00468488.

Contudo, a atividade de "alimentação e limpeza" não condiz com o desempenho de atividades de direção, chefia e assessoramento, próprias de cargos em comissão.

Nesse sentido, houve descumprimento ao comando constitucional contido no art. 37, V, da Constituição da República Federativa do Brasil, que confere aos cargos de confiança as atribuições de direção, chefia e assessoramento:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Redação dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) (grifou-se).

Neste Tribunal de Contas, a matéria é bem elucidada pelos seguintes prejulgados, mutatis mutandis:

Prejulgado nº 704.

1. Os cargos em comissão, atualmente integrantes do plano de cargos e salários da Administração Pública, que não se destinam às atribuições de direção, chefia e assessoramento, devem ser extintos por Lei, posto que estão em desacordo com o disposto no inciso V do art. 37 da Constituição Federal.

2. Enquanto não normatizadas as condições e percentuais de cargos comissionados destinados aos servidores de carreira, em consonância com o preconizdo no art. 37, inciso V, da Constituição Federal, o provimento dos cargos em comissão se dará em conformidade com a discricionariedade do administrador público. (...)

(Reformado pelo Tribunal Pleno em sessão de 02.12.2002, através da decisão nº 3089/2002, exarada no processo nº PAD-02/10566680).

Prejulgado nº 1.549.

1. O arcabouço normativo pátrio, com apoio doutrinário e jurisprudencial, atribui a execução das funções típicas e permanentes da Administração Pública a servidores de seu quadro de pessoal, ocupantes de cargos efetivos - admitidos mediante concurso público, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal - ou por ocupantes de cargos comissionados, de livre nomeação e exoneração. Contudo, deve-se atentar para o cumprimento do preceito constitucional inscrito no art. 37, inciso V, da Constituição Federal, segundo o qual os cargos em comissão são destinados exclusivamente ao desempenho de funções de direção, chefia e assessoramento, devendo ser criados e extintos por lei local, na quantidade necessária ao cumprimento das funções institucionais do Órgão, limitados ao mínimo possível, evitando-se a criação desmesurada e sem critérios técnicos, obedecendo-se também aos limites de gastos com pessoal previstos pela Lei Complementar nº 101/00.

2. Havendo necessidade de diversos profissionais do Direito para atender aos serviços jurídicos de natureza ordinária do ente, órgão ou entidade, que inclui a defesa judicial e extrajudicial e cobrança de dívida ativa, é recomendável a criação de quadro de cargos efetivos para execução desses serviços, com provimento mediante concurso público (art. 37 da Constituição Federal), podendo ser criado cargo em comissão para chefia da correspondente unidade da estrutura organizacional (Procuradoria, Departamento Jurídico, Assessoria Jurídica, ou denominações equivalentes). Se a demanda de serviços não exigir tal estrutura, pode ser criado cargo em comissão de assessor jurídico, de livre nomeação e exoneração.

3. Para suprir a falta transitória de titular de cargo, quando não houver cargo de advogado, assessor jurídico ou equivalente na estrutura administrativa da Prefeitura ou Câmara, ou pela necessidade de ampliação do quadro de profissionais, e até que haja o devido e regular provimento, inclusive mediante a criação dos cargos respectivos, a Prefeitura ou a Câmara, de forma alternativa, podem adotar: a) contratação de profissional em caráter temporário, com autorização em lei municipal específica, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, que discipline as condições de seleção, contratação, direito e deveres, carga horária, horário de expediente, prazo da contratação e remuneração compatível com a jornada de trabalho e o mercado regional; b) contratação de serviços jurídicos por meio de processo licitatório (arts. 37, XXI, da Constituição Federal e 1º e 2º da Lei Federal nº 8.666/93), salvo nos casos de dispensa previstos nos incisos II e IV do art. 24 da Lei Federal nº 8.666/93, atendidos aos requisitos do art. 26 daquele diploma legal, cujo contrato deverá especificar direitos e obrigações e responsabilidades do contratado, a carga horária e horário de expediente, prazo da contratação e o valor mensal do contrato, observada a compatibilidade com a jornada de trabalho e o valor de mercado regional.

4. A contratação de profissional do ramo do Direito por inexigibilidade de licitação só é admissível para atender a específicos serviços (administrativo ou judicial) que não possam ser realizados pela assessoria jurídica dada a sua complexidade e especificidade, caracterizando serviços de natureza singular, e que o profissional seja reconhecido como portador de notória especialização na matéria específica do objeto a ser contratado, devidamente justificados, e se dará nos termos dos arts. 25, II, § 1º combinado com o art. 13, V e § 3º, e 26 da Lei Federal nº 8.666/93, observado o disposto nos arts. 54 e 55 da mesma Lei e os princípios constitucionais que regem a Administração Pública. Os serviços jurídicos ordinários da Prefeitura (apreciação de atos, processos, procedimentos e contratos administrativos, projetos de lei, defesa do município judicial e extrajudicial, incluindo a cobrança da dívida ativa) e da Câmara (análise de projetos de lei, das normas regimentais, e de atos administrativos internos) não constituem serviços singulares ou que exijam notória especialização que autorize a contratação por inexigibilidade de licitação.(...)

6. Quando a municipalidade realizar contratação de advogados mediante licitação, não poderá limitar somente à sociedade de advogados, devendo possibilitar a contratação do profissional autônomo, sob pena de limitação do universo de participantes, procedimento vedado pelo art. 3º, § 1º, I, da Lei Federal nº 8.666/93.

(Consulta nº CON-04/02691326, Parecer COG-203/04, Acórdão nº 2334/2004, Câmara Municipal de Mondaí, Relator Conselheiro José Carlos Pacheco, Data da sessão: 30/08/2004).

Prejulgado nº 1.196.

Os cargos em comissão somente poderão ser destinados às funções de direção, chefia e assessoramento, consoante os termos do art. 37, V, da Constituição Federal.

(Consulta nº CON-04/02691326, Parecer COG-203/04, Acórdão nº 2334/2004, Câmara Municipal de Mondaí, Relator Conselheiro José Carlos Pacheco, Data da sessão: 30/08/2004).

Prejulgado nº 732.

Os cargos em comissão a serem preenchidos por servidores de carreira, nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento, nos termos do art. 37, inciso V, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98.

(Consulta nº CON-TC5280500/95, Parecer COG-362/99, Prefeitura Municipal de Gaspar, Relator Auditor José Carlos Pacheco, Data da sessão: 04/08/1999).

A doutrina conceitua os cargos de provimento em comissão da seguinte forma:

Os cargos de provimento em comissão (cujo provimento dispensa concurso público) são aqueles vocacionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoa de confiança da autoridade competente para preenchê-los, a qual também, pode exonerar ad nutum, isto é, livremente, quem os esteja titularizando¹.