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| Processo n°: | CON - 08/00493036 |
| Origem: | Associação dos Municípios da Região Serrana - Amures |
| Responsável: | Claudio Roberto Ziliotto |
| Assunto: | Consulta |
| Parecer n° | COG - 656/08 |
Licitação. Contrato. Reajuste.
É necessário constar do edital e do contrato cláusula específica de reajuste.
Licitação. Contrato. Obra. Execução. Prorrogação.
O contrato administrativo com prazo inferior a 1 (um) ano, caso venha a ser prorrogado, não poderá ser reajustado se não houver previsão contratual neste sentido, podendo incidir revisão, desde que devidamente comprovada a hipótese de incidência.
Licitação. Contrato. Administração. Reajuste. Inadimplemento. Responsabilidade.
Senhor Consultor,
4. Poderá a Administração efetuar o pagamento do reajustamento dos preços do contrato no exercício atual, tendo a obra sido concluída em exercício anterior?
5. Quais as conseqüências a que estará submetida a Administração no caso do descumprimento do pagamento dos reajustes dos preços dos contratos administrativos com periodicidade superiores a um ano previstos em lei?
Prefacialmente, necessário analisar as formalidades inerentes às consultas, definidas no artigo 104 do Regimento Interno desta Corte de Contas, in verbis:
Art. 104 - A consulta deverá revestir-se das seguintes formalidades:
I - referir-se à matéria de competência do Tribunal;
II - versar sobre interpretação de lei ou questão formulada em tese;
III - ser subscrita por autoridade competente;
IV - conter indicação precisa da dúvida ou controvérsia suscitada;
V - ser instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, se existente.
2.1 Da competência
2.2 Do objeto
A consulta prevista no inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como no inciso XV do art. 1º da Lei Estadual Complementar 202/2000, objetiva esclarecer incertezas acerca de interpretação de lei ou questão formulada em tese.
Da análise dos autos verificou-se que a dúvida apresentada pelo Consulente versa sobre a possibilidade de reajuste dos contratos administrativos.
Assim, nota-se que os questionamentos apresentados pelo Consulente possuem natureza interpretativa, bem como foram formulados em tese, razões pelas quais está preenchido o requisito previsto no art. 104, inciso II, do Regimento Interno.
Por oportuno, impende registrar que a resposta oferecida em processo de consulta não constitui prejulgamento de fato ou caso concreto, mas apenas prejulgamento de tese apresentada pelo Consulente.1
2.3 Da legitimidade
Nesse contexto, no tocante à legitimidade, verifica-se que o Consulente, na qualidade de Presidente da Associação dos Municípios da Região Serrana - AMURES, por ser Prefeito do Município de Correia Pinto, detém legitimidade para o encaminhamento de peças indagativas a esta Corte de Contas.
2.4 Da INDICAÇÃO PRECISA DA DÚVIDA/CONTROVÉSIA
Conforme relatado acima, o Consulente indicou de forma precisa sua dúvida, o que faz com que o requisito previsto no art. 104, inciso IV, do Regimento Interno esteja preenchido.
2.5 Do parecer da assessoria jurídica
Entretanto, verifica-se que a consulta não veio instruída com parecer da assessoria jurídica da entidade consulente.
Contudo, o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2º do artigo 105 do referido Regimento, cabendo essa ponderação ser efetuada pelo Exmo. Relator e demais julgadores.
2.6 Do exame dos pressupostos de admissibilidade
Por conseguinte, desde que superada a falta do parecer jurídico, sugerimos ao Relator o conhecimento da presente consulta.
Os questionamentos formulados, nos ítens 1 a 4 da presente consulta, dizem respeito à possibilidade de concessão de reajuste no caso de contratos com duração inicialmente prevista inferior a 12 meses mas, em razão de prorrogação, tiveram sua duração ampliada. O questionamento formulado no item 5 diz respeito às conseqüências para a Administração no caso de descumprimento de reajuste previsto em contratos com duração superior a 1 ano.
Mister ressaltar que os prazos dos contratos administrativos devem ser cumpridos fielmente pelas partes. A prorrogação dos prazos contratuais somente pode ser admitida como exceção, desde que para tanto não tenha colaborado o particular contratado. Por tais razões, o presente parecer parte do pressuposto que a prorrogação contratual tenha fundamento nas hipóteses autorizadas em lei, especialmente artigo 54, §1º, da Lei n. 8.666/93.
Para responder aos quatro primeiros questionamentos, faz-se necessário realizar uma breve análise a respeito dos institutos do reajuste e revisão contratual, mecanismos utilizados para a preservação do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos.
O reajuste de preços possui fundamento constitucional, vez que a Carta Magna consagra o princípio do equilíbrio econômico-financeiro, conforme se depreende do art. 37, inciso XXI, da Constituição da República:
Outrossim, tem previsão expressa na Lei n. 8.666/93, arts. 40, inciso XI, e 55, inciso III, a seguir transcritos:
Dessa forma, o reajuste de preços objetiva preservar os contratados dos efeitos do regime inflacionário. Preserva-se o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de forma preventiva, vez que a cláusula de reajuste deve estar prevista no edital e no instrumento contratual quando da sua celebração.
Nesse sentido, preleciona a doutrina2:
Além disso, é imperioso destacar que o reajuste somente é possível se houver previsão editalícia, bem como se constar expressamente no instrumento contratual quando de sua celebração. A propósito, a periodicidade do reajustamento é anual, sob pena de nulidade.
Por conseguinte, não há permissivo legal para aplicação de reajuste de preços nos contratos administrativos com prazo de duração inferior a 1 (um) ano3. Entretanto, nesses contratos, em virtude de regular motivação, nas hipóteses taxativamente previstas em Lei, que acarrete desequílibro econômico-financeiro entre as partes contratantes, é possível utilizar o instituto da revisão.
A revisão contratual tem previsão no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei n. 8.666/93, a seguir transcrito:
Igualmente ao reajuste, a revisão contratual tem como escopo preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato; porém, tem natureza e aplicação diversa. É que a revisão prescinde de previsão contratual, até mesmo porque se trata de situações extraordinárias, imprevisíveis ou previsíveis mas com conseqüências incalculáveis quando da celebração da avença, que causem modificação na execução do contrato.
Por conseguinte, a fim de preservar o equilíbro, em razão de modificações durante a execução do contrato, exsurge o instituto da revisão.
Com relação à situação em tese apresentada pelo Consulente, no caso de contrato administrativo com prazo de duração inferior a 1 (um) ano, caso não haja previsão no edital a respeito de reajuste de preços, não é possível sua aplicação em momento posterior, ainda que haja prorrogação do contrato.
Entretanto, é possível haver a revisão contratual, mediante termo aditivo, nas hipóteses taxativamente previstas no artigo 65, inciso II, alínea "d", da Lei de Licitações.
Ademais, referida matéria foi objeto de apreciação por esta Corte de Contas, conforme se depreende dos prejulgados n. 869 e 1830:
Conforme acima exposto, a situação em tese formulada pelo consulente não enseja hipótese de reajuste contratual. Ora, para aplicação do reajuste faz-se necessário constar cláusula expressa nesse sentido no edital e no momento da celebração do instrumento contratual.
No caso em tese formulado, não é possível que a Administração proceda ao reajuste se o contrato era de duração inferior a 1 (um) ano e não havia cláusula de reajuste. No caso de prorrogação regular, nas hipóteses legalmente previstas, é possível realizar a revisão contratual, mediante aditivo.
Quanto ao item 2 da consulta, considerando que a situação em tese apresentada está umbilicalmente ligada ao item 1, não se trata de reajuste mas sim de revisão, sendo imperioso que a empresa contratante solicite a revisão contratual, desde que haja comprovação da quebra do equilíbro econômico- financeiro.
Pois, "a revisão do contrato administrativo para restaurar a composição econômica inicialmente estabelecida pelas partes, tornada irreal ante a ocorrência da circunstância extraordinária e imprevísivel, deve ser requerida administrativamente"4.
Nesse sentido, a professora Maria Helena Diniz5 ressalta que "a ocorrência do desequilíbrio tem que ser comprovada pela parte interessada. [...] Não é por outra razão que a alteração do contrato para restabelecimento do desequilíbrio econômico-financeiro só pode ser feita por acordo entre as partes. É precisamente isso que consta no art. 65, II, "d", da Lei n. 8.666".
Por fim, o referido questionamento foi igualmente objeto de apreciação desta Corte de Contas, conforme prejulgado n. 869, ora transcrito parcialmente:
[...]
No mesmo sentido, trago à colação excerto do parecer COG nº 245/00, da lavra do então parecerista Neimar Paludo, o qual inclusive serviu de subsídio para a redação do prejulgado n. 848:
É evidente, toda atividade empresarial está sujeita a certos riscos, a ela inerentes. Quando o particular contrata com a Administração está ciente de que determinadas modificações econômicas devem ser por ele suportadas, desde que não excepcionais, porque são situações normais da atividade. Nesse caso, está-se falando da álea ordinária. Nesse sentido, esclarece DI PIETRO: "álea ordinária ou empresarial, que está presente em qualquer tipo de negócio, é um risco que todo empresário corre, como resultado da própria flutuação do mercado; sendo previsível, por ele responde o particular." De outro lado, todo aquele que estabelecer um ajuste espera que as condições acordadas se mantenham durante a execução do contrato.
Na acepção de Caio TÁCITO: "a álea ordinária do contrato é suportada pelo contratado e permanece de sua responsabilidade na prestação regular da obra, ou serviço. Os custos efetivamente incorridos são por ele assumidos, quaisquer que sejam os resultados financeiros do cumprimento da obrigação.
Contudo, se no transcurso da execução do contrato advierem situações excepcionais, imprevistas e imprevisíveis no momento da avença, pode ocorrer que as conseqüências desses fatos não possam ser suportadas exclusivamente pelo contratado. Aqui tem-se a álea extraordinária. Em se tratando de situações concernentes ao campo da imprevisibilidade, as conseqüências podem ser igualmente imprevisíveis. O bom senso diz a qualquer empresário para não assumir os riscos decorrentes de fatos ainda totalmente desconhecidos, que podem arruinar a economia do contrato e até do próprio empreendimento.
Na álea extraordinária, ou álea econômica, como diz DI PIETRO, os resultados da ocorrência dos fatos, se causarem prejuízos insuportáveis ao contratado, conferem-lhe o direito à revisão do valor contratual, ou sua resolução. Normalmente, se invocará a teoria da imprevisão. "Se advir álea extraordinária, imprevisível e excessivamente onerosa, será válido acrescer ao preço contratado um plus que importe em manter a obrigação tal como originalmente pactuada."
Logo, ao lado da constatação da efetiva existência de desequilíbrio econômico-financeiro de contrato administrativo, há de se constatar se as causas decorreram de álea extraordinária.
[...]
De sua vez, os ítens 3 e 4 da presente consulta restam prejudicados uma vez que estão jungidos ao item 1. Conforme razões esposadas nos ítens 1 e 2, o caso em tese apresentado não admite reajuste, o que torna impossível a resposta aos referidos ítens.
Por fim, resta enfrentar o item 5 da consulta, a respeito das conseqüências a que estaria submetida a Administração caso descumpra o pagamento dos reajustes de preços dos contratos administrativos com periodicidade superior a um ano.
Nos contratos administrativos com prazo de duração superior a 1 (um) ano, é comum a previsão de reajuste de preços. Inclusive, segundo o artigo 55, inciso III, da Lei n. 8.666/93, seria uma cláusula necessária no contrato. O reajuste, como comentado alhures, objetiva manter, preventivamente, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Contudo, "se não previsto em lei, no edital ou carta-convite, não pode ser concedido. Há de se entender que as partes renunciaram a essa faculdade, celebrando contrato irreajustável, à medida que embutiram no valor do contrato a inflação do período"6.
Mas, se houver a estipulação de reajuste de preços, nos termos da legislação vigente, a Administração tem a obrigação contratual de proceder ao reajuste, sob pena de caracterizar descumprimento, ainda que parcial, do contrato.
O inadimplemento contratual autoriza, conforme o caso, a responsabilidade civil, penal e administrativa dos sujeitos responsáveis.
Ademais, nos termos do artigo 66 da Lei de Licitações "o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial".
Segundo Marçal Justen Filho, o dispositivo acima referido reafirma a regra constitucional acerca da responsabilidade da Administração, prevista no artigo 37, §6º, a qual implica responsabilidade pessoal do agente administrativo quando atuar com dolo ou culpa.
A respeito do atraso no pagamento por parte da Administração, referido autor comenta:
Ademais, a Administração deve agir conforme os ditames da boa-fé. "O poder público, ao contratar, deve perseguir a finalidade pública ou o interesse público, o que, de antemão, torna a posição dos contratantes desigual: a Administração visa a atender ao interesse geral, e o particular busca atender aos seus próprios interesses"8.
Se o reajuste de preços foi estipulado no contrato, a Administração deve cumprir integralmente as obrigações contraídas. Caso contrário, não estará realizando a sua finalidade - satisfação do interesse público primário - mas sim buscando a realização de interesses secundários, que jamais podem prevalecer frente àqueles.
Nesse contexto, conveniente transcrever os ensinamento do doutrinador Bandeira de Mello9:
Outrossim, não se pode olvidar que a Administração rege-se, dentre outros, pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, conforme artigo 37, caput, da Constituição da República e artigo 16 da Constituição Estadual.
Nesse contexto, incumbe ao Tribunal de Contas, nos termos do artigo 1º de sua Lei Orgância (LC n. 202/00), quando do julgamento de contas e da fiscalização que lhe compete, decidir sobre a legalidade, a legitimidade, a eficiência e a economicidade dos atos de gestão e das despesas deles decorrentes.
Portanto, a Administração, em caso de descumprimento de cláusula contratual, inclusive pagamento de reajuste comprovadamente devido, sujeita-se às penalidades previstas no contrato, à responsabilização do agente, em caso de dolo ou culpa, bem como ao poder fiscalizatório do Tribunal de Contas, diante de sua competência constitucionalmente prevista.
Em consonância com o acima exposto sugere-se ao Exmo. Sr. Conselheiro Otávio Gilson dos Santos que submeta voto ao Egrégio Plenário sobre consulta formulada pelo Sr. Cláudio Roberto Ziliotto, nos termos deste parecer, que em síntese propõe:
1. Conhecer da consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos regimentalmente.
2. Responder a consulta nos seguintes termos:
2.1 Com fulcro no §3º do art. 105 do Regimento Interno desta Corte de Contas, remeter ao Consulente cópia do Parecer COG-421/06, do voto do Relator e do Prejulgado n. 1830 (originário do Processo CON-06/00288749
2.2. A Administração, em caso de descumprimento de cláusula contratual, inclusive pagamento de reajuste comprovadamente devido, sujeita-se às penalidades previstas no contrato, à responsabilização do agente, em caso de dolo ou culpa, bem como ao poder fiscalizatório do Tribunal de Contas.
3. Determinar ao Consulente que, em futuras consultas, encaminhe parecer de sua assessoria jurídica, nos termos do art. 104, V, do Regimento Interno do Tribunal de Contas;
4. Dar ciência desta decisão, do relatório e voto do Relator que a fundamenta, bem como deste parecer ao Presidente da AMURES e Prefeito de Correia Pinto, Sr. Cláudio Roberto Ziliotto.
GUILHERME DA COSTA SPERRY
Coordenador de Consultas
Consultor Geral 2
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 606. 3
Lei Federal n. 10.192/01 - Art. 2º. É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.
§1º. É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano.
§ 2º. Em caso de revisão contratual, o termo inicial do período de correção monetária ou reajuste, ou de nova revisão, será a data em que a anterior revisão tiver ocorrido.
4
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 679. 5
In.: Temas polêmicos sobre licitações e contratos. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p.329. 6
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 12. Ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 680. 7
In.: Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 7. Ed. São Paulo: Dialética, 2000. p. 595. 8
DINIZ, Maria Helena. Temas polêmicos sobre licitações e contratos. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 311. 9
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 645-6.
3. MÉRITO
Art. 37 [...]
[...]
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento as obrigações. (grifo nosso)
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
[...]
XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela.
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
[...]
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento.
Pela cláusula de reajuste, o contratante particular e o Poder Público adotam no próprio contrato o pressuposto rebus sic stantibus quanto aos valores então demarcados, posto que estipulam a revisão dos preços em função das alterações subseqüentes. É dizer: pretendem acautelar os riscos derivados das altas que, nos tempos atuais, assumem caráter de normalidade. Portanto, fica explícito no ajuste o propósito de garantir com previdência a equação econômico-financeira, à medida que se renega a imutabilidade de um valor fixo e se acolhe, como um dado interno à própria avença, a atualização do preço.
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
[...]
II - por acordo das partes:
[...]
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
Prejulgado n. 869: Somente se admite reajuste de preços quando o contrato administrativo original contiver cláusula permitindo o reajuste, vedada a inserção de cláusula de reajuste no decorrer da execução contratual.
Admitida a revisão dos valores contratuais quando atendidos os preceitos do art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei Federal nº 8.666/93, ou seja, quando circunstâncias extracontratuais (álea extraordinária), imprevisíveis no momento da avença, ocorridas na vigência do contrato, afetem substancialmente sua economia, e desde que o contratado comprove o desequilíbrio econômico-financeiro, mediante apresentação de planilhas de custos e documentação de suporte. Compete à autoridade competente analisar cuidadosamente o pedido, podendo louvar-se em pareceres, laudos, pesquisas de preços, perícias e outros instrumentos, a fim de que o ato revisional atenda os princípios da Administração Pública e esteja revestido das demonstrações e justificativas exigidas para os atos administrativos, face à indisponibilidade do interesse público. (grifo nosso)
Prejulgado n. 1830: 1. É necessário constar do edital e do contrato cláusula específica de reajuste. 2. Caso ocorram paralisações independentes da vontade do contratado e da contratante, para que se mantenha o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, poderá ser aplicado o instituto jurídico da revisão. 3. O prazo de execução da obra deve ser estabelecido no instrumento convocatório e no contrato, podendo ser igual à vigência contratual. Quando o contrato for suspenso, nas hipóteses legais, por ordem escrita e fundamentada da Administração, e houver necessidade de prorrogação dos prazos de vigência e de execução da obra, nas situações autorizadas em lei, tais alterações devem ser processadas por meio de aditivo, registrado em instrumento formal adequado. (grifo nosso)
Admitida a revisão dos valores contratuais quando atendidos os preceitos do art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei Federal nº 8.666/93, ou seja, quando circunstâncias extracontratuais (álea extraordinária), imprevisíveis no momento da avença, ocorridas na vigência do contrato, afetem substancialmente sua economia, e desde que o contratado comprove o desequilíbrio econômico-financeiro, mediante apresentação de planilhas de custos e documentação de suporte. Compete à autoridade competente analisar cuidadosamente o pedido, podendo louvar-se em pareceres, laudos, pesquisas de preços, perícias e outros instrumentos, a fim de que o ato revisional atenda os princípios da Administração Pública e esteja revestido das demonstrações e justificativas exigidas para os atos administrativos, face à indisponibilidade do interesse público. (grifo nosso)
A questão central está no gravame imputado a uma das partes, geralmente o particular contratado. A doutrina e jurisprudência, em sua larga maioria, têm considerado que a aplicabilidade da teoria da imprevisão para alteração do valor no contrato depende da ocorrência de fatos totalmente imprevistos e imprevisíveis no momento da avença. Nesse sentido, a abalizada exposição de Caio TÁCITO: "é necessário, em suma, o advento de condições econômicas imprevisíveis que, tornando iníqua e ruinosa a prestação, importem lucro exorbitante e injusto do credor, traduzindo insuportável gravame para o devedor. Caracterizada essa situação excepcional e inesperada, o contrato deverá ser reajustado ao novo e imprevisto estado de fato, restabelecendo-se o equilíbrio das obrigações extremamente desproporcionadas."
Nesse sentido também se reporta Arnold WALD, para quem na ocorrência de fato imprevisto e imprevisível, de caráter anormal e extraordinário, sem culpa da parte, que modifique as condições contratuais, é admissível a revisão. Mas, "a alteração deve ser de tal ordem que as partes, se dela tivessem ciência, não teriam realizado o negócio, em virtude da excessiva onerosidade que sobrecarrega um dos contratantes, implicando enriquecimento de natureza usuária para outro."
É que se tem considerado que os eventos abrangidos pela álea ordinária devem ser suportados por quem sofreu o gravame, pois que faria parte do risco do empreendimento, afastando a possibilidade de aplicação da teoria da imprevisão.
A teoria da imprevisão está intimamente relacionada a emergência de fatos independentes da vontade de qualquer das partes. Alude-se a fatos imprevistos e imprevisíveis no momento do pacto. Podem ser considerados fatos imprevistos aqueles cuja existência ou superveniência não foram previstos no momento do acordo por não ser do conhecimento das partes, e somente revelaram-se após a celebração do instrumento contratual ou durante a execução do contrato. Fatos imprevisíveis são os que as partes não tinham qualquer possibilidade de prever no momento do acordo e somente manifestáveis após a celebração do acordo.
[...]
A Lei nacional reguladora dos contratos administrativos estabelece que o contrato poderá ser alterado, mediante acordo, visando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, "na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual".
Como se denota, a própria legislação pátria tem abrandado o entendimento até então vigente de que só se admitiria alteração do contrato ante situações totalmente imprevistas ou imprevisíveis à época do acordo. Agora tem se admitido que fatos previsíveis antes da avença, porém incalculáveis quanto às suas consequências, possam justificar o pedido de alteração contratual por parte do contratado.
Inexiste uma fórmula cartesiana, matemática para a revisão. Devem ser bem sopesadas as circunstâncias e as consequências. Cabe à autoridade competente avaliar a situação. Caso seja concedida a revisão pretendida pela contratado, seu ato deverá ser justificável, comprovável e fundamentado. O que não se admite é o superfaturamento, a utilização da revisão para auferir ganhos inicialmente não previstos ou recuperar prejuízos pela má elaboração de proposta (sem contar os casos de propostas com preços abaixo do mercado para obter o contrato e após pleitear revisões).
Segundo Thadeu de Andrade CUNHA, são os seguintes os pressupostos para prosperar a invocação da teoria da imprevisão:
a) alteração radical no ambiente objetivo existente ao tempo da formação do contrato, decorrente de circunstâncias imprevistas e imprevisíveis;
b) onerosidade excessiva para o devedor e não compensada por outras vantagens auferidas anteriormente, ou ainda esperáveis diante dos termos do ajuste;
c) enriquecimento inesperado e injusto para o credor, como conseqüência direta da superveniência imprevista.
Tendo em vista o princípio da legalidade, não seria cogitável a Administração deixar de saldar os encargos derivados de contrato administrativo. Sob um certo ângulo, essa conduta é mais agressiva ao Estado de Direito do que a prática de ilícito absoluto. A Administração apenas pode realizar um contrato após cumprir minuciosas formalidades prévias. A Administração avalia, previamente, a necessidade da contratação, apura a existência de recursos orçamentários e programa os desembolsos. Logo, a ausência de recursos efetivos para o pagamento é um contra-senso injustificável. Pressupõe, necessariamente, a ofensa à Lei orçamentária. O "inadimplemento" somente pode chegar a ocorrer se, em algum momento, um agente adminstrativo tiver descumprido a lei. Mais ainda, o descumprimento à lei ocorreu de modo consciente e planejado, pois os agentes administrativos encontram-se em situação de prever, com antecedência, o desenlace dos fatos.
É destituído de razoabilidade afirmar que o inadimplemento da Administração não acarretaria qualquer conseqüência. Isso representa negar a eficácia do princípio da legalidade e liberar a Administração para adotar condutas arbitrárias. É incompatível com o Estado de Direito.
[...]
O atraso no pagamento gera o dever de a Administração recompor o equilíbrio econômico-financeiro da contratação e indenizar as perdas e danos sofridos pelo particular, mesmo quando não seja caso de rescisão.7
[...] interesse público primário é o complexo de interesses coletivos prevalentes na sociedade, ao passo que o interesse secundário é composto pelos interesses que a Administração poderia ter como qualquer sujeito de direito, interesses subjetivos, patrimoniais, em sentido lato, na medida em que integram o patrimônio do sujeito.
[...] Jamais poder-se-ia considerar um interesse público primário lesar a boa-fé do contratado e retirar significação autêntica do reajuste com apoio em índices irreais.
4. CONCLUSÃO
1830:
1. É necessário constar do edital e do contrato cláusula específica de reajuste.
2. Caso ocorram paralisações independentes da vontade do contratado e da contratante, para que se mantenha o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, poderá ser aplicado o instituto jurídico da revisão.
3. O prazo de execução da obra deve ser estabelecido no instrumento convocatório e no contrato, podendo ser igual à vigência contratual. Quando o contrato for suspenso, nas hipóteses legais, por ordem escrita e fundamentada da Administração, e houver necessidade de prorrogação dos prazos de vigência e de execução da obra, nas situações autorizadas em lei, tais alterações devem ser processadas por meio de aditivo, registrado em instrumento formal adequado.
COG, em 26 de agosto de 2008.
JOSIANE CORDOVA R. MOLARINHO
De Acordo. Em ____/____/____
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Otávio Gilson dos Santos, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2008
MARCELO BROGNOLI DA COSTA
1
MILESKI, Hélio Saul. O Controle da Gestão Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 362