TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIRETORIA DE CONTROLE DOS MUNICIPIOS - DMU Rua Bulcão Vianna, 90, Centro – Florianópolis – Santa Catarina Fone: (048) 3221 - 3764 Fax: (048) 3221-3730 / 3221-3688 Home-page: www.tce.sc.gov.br

PROCESSO	SPE 05/03940100
UNIDADE	Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Itapoá - IPESI
INTERESSADO	Sr. Carlito J. Custodio Junior - Diretor-Executivo do IPESI
RESPONSÁVEIS	Sr. Sérgio Ferreira de Aguiar - Prefeito Municipal Sr. Carlito J. Custodio Junior - Diretor-Executivo do IPESI
ASSUNTO	Ato de aposentadoria da servidora: Luiza Martins de Souza Ramos
RELATÓRIO de Reinstrução N.	3500/2008 - Fixar Prazo

INTRODUÇÃO

Trata o presente processo do ato de concessão de aposentadoria remetido pelo Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Itapoá - IPESI, da servidora Luiza Martins de Souza Ramos, do quadro de pessoal do Poder Executivo Municipal, submetido à apreciação deste Tribunal de Contas, para exame, nos termos da Constituição Estadual, art. 59, inciso III; Lei Complementar n. 202/2000, art. 1º, inciso IV; Resolução n. TC 16/94, art. 76, e Resolução n. 06/2001, art. 1º, inciso IV.

Por meio do ofício n. 5.992/2008, de 08/05/2008, foi remetido ao Sr. Carlito J. Custódio Junior - Diretor Executivo do IPESI, o relatório de audiência n. 1.426/2008, para que remetesse documentos, no prazo de 30 (trinta) dias.

Posteriormente, por meio da documentação protocolada sob o n. 013426, onde o interessado apresentou justificativas sobre às irregularidades apontadas, fato pelo qual se passa a reanalisar o presente processo

II - REINSTRUÇÃO

Procedida a reinstrução, a vista dos esclarecimentos prestados e dos documentos remetidos, apurou-se o que segue:

1 - DOS ASSENTAMENTOS FUNCIONAIS DA SERVIDORA INATIVANDA

1.1 - Da Identificação

1.1.1	NOME	Luiza Martins de Souza Ramos
1.1.2	NACIONALIDADE	Brasileira
1.1.3	ESTADO Civil	Casada
1.1.4	SEXO	Feminino
1.1.5	DATA DE NASCIMENTO	23/11/1947
1.1.6	CTPS N. e sÉRIE	72.266 série 00026
1.1.7	RG N.	3.328.118-8
1.1.8	CPF N.	729.283.799-91
1.1.9	CARGO	Servente Escolar
1.1.10	Carga Horária	220 horas mensais
1.1.11	Grupo/Nível/Referência	Referência F, nível I
1.1.12	Lotação	Secretaria de Educação
1.1.13	MATRÍCULA n.	10.032-5
1.1.14	PASEP n.	1209691361-8

(Relatório de Audiência n. 5.992/2008, item 1.1)

2 - QUANTO AO PROCEDIMENTO DE ADMISSÃO DA SERVIDORA

Verificou-se que a servidora foi efetivada, na data de 01/03/1994, mediante o procedimento prévio do concurso público n. 01/1993, sendo nomeada para ocupar o cargo de servente, devidamente amparado pelo art. 37, inciso II da Constituição Federal.

(Relatório de Audiência n. 5.992/2008, item 2)

3 - DA ANÁLISE DO PROCESSO DE APOSENTADORIA

3.1 - Dados do Ato Aposentatório

(Relatório de Audiência n. 1.426/2008, item 3.1)

Do laudo médico

O ATO APOSENTATÓRIO, consubstanciado na Portaria n. 001/2005 REGISTRA QUE a SERVIDORa SE APOSENTOU POR INVALIDEZ DEFINITIVA COM PROVENTOS INTEGRAIS, NO ENTANTO, PARA SER BENEFICIADo com a INTEGRALIDADE DOS PROVENTOS, HÁ QUE ENQUADRAR-SE NAS DOENÇAS ELENCADAS Na Portaria Interministerial n. 2.998, de 23 de agosto de 2001.

O Laudo Pericial da Junta Médica (fls. 09 dos autos) REGISTRA QUE a SERVIDORa está acometida das seguintes doenças: diabete, hipertensão, flebete e tromboflebete, outras artropatias, outras artroses secundárias, outras deformindades no(s) dedo(s) dos Pé(s) e ancilose articular, sendo que tais doenças ensejam APOSENTadoria POR INVALIDEZ DEFINITIVA COM PROVENTOS proporcionais e não integrais, como consta do laudo.

Ademais, o art. 40, caput, § 1º, inciso I, da Constituição Federal, com redação determinada pela Emenda Constitucional n. 41/2003, assim prescreve:

"Art. 40 -(...)

§ 1º. Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17 :

I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei."

É lícito concluir, portanto, que a aposentadoria por invalidez permanente, com proventos integrais, é autorizada pela lei de regência em três hipóteses: acidente em serviço; moléstia profissional; e doença grave, contagiosa ou incurável, especificada em lei.

A Constituição Federal, em seu artigo 40, prevê a possibilidade de o servidor aposentar-se por invalidez com proventos integrais, naquelas hipóteses, desde que especificada em lei. Nesse contexto, o Ministério da Saúde editou a Portaria Interministerial nº 2.998, de 23 de agosto de 2001, esclarecendo sobre as doenças consideradas graves.

Portanto, para não haver dúvidas quanto a matéria, transcreve-se o art. 1º da Portaria Interministerial n. 2.998, de 23 de agosto de 2001, como também o Decreto Federal n. 3048, senão vejamos:

Art. 1º As doenças ou afecções abaixo indicadas excluem a exigência de carência para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez aos segurados do Regime Geral de Previdência Social - RGPS:

I - tuberculose ativa;

II - hanseníase;

III- alienação mental;

IV- neoplasia maligna;

V - cegueira

VI - paralisia irreversível e incapacitante;

VII- cardiopatia grave;

VIII - doença de Parkinson;

IX - espondiloartrose anquilosante;

X - nefropatia grave;

XI - estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante);

XII - síndrome da deficiência imunológica adquirida - Aids;

XIII - contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada; e

XIV - hepatopatia grave.

Dessa forma, percebe-se que a determinação tanto da Constituição Federal como da Portaria Interministerial n. 2.998/2001 é de que o direito de perceber proventos integrais é legitimado em aposentadorias por invalidez permanente, decorrentes de acidente em serviço, doença profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável.

Assim, não sendo o caso vertente acidente em serviço nem moléstia profissional, e não estando as doenças da servidora arroladas no dispositivo legal mencionado, deve ser proporcional sua concessão, e não integral.

Diante do acima exposto, deverá a unidade providenciar a retificação do ato aposentatório da servidora, passando os proventos de integrais para proporcionais ao tempo de contribuição de 13 anos, 08 meses e 02 dias, comprovando, neste caso, a retificação do pagamento dos proventos.

O valor dos PROVENTOS, por óbvio, também deve ser retificado, sendo devido na proporção de 43,33%, comprovando-se a este Tribunal de Contas mediante demonstrativo de cálculo da proporcionalidade, bem como comprovante de pagamento com a devida retificação.

Pelo exposto, registra-se a seguinte a restrição:

3.1.1 - Concessão de aposentadoria por invalidez permanente com proventos integrais, quando caberiam proventos proporcionais, tendo em vista que as doenças que vitimaram a aposentanda não estão elencadas como doença grave, em desacordo com o art. 1º da Portaria Interministerial n. 2.998, de 23 de agosto de 2001, como também o Decreto Federal n. 3048.

(Relatório de Audiência n. 5.992/2008, item 3.1.1)

A unidade informou, no tocante à restrição evidenciada, que:

Os laudos médicos anexados aos autos demonstram que a servidora encontra-se com sua saúde debilitada, sendo portadora de diabetes mellitus com complicações periféricas (CID E14.5), complicações de cardiopatias e doenças cardíacas mal definidas (CID 1 15.1), flebite e tromboflebite (CID 1 80.0), outras artropatias reacionais (CID M02.8), outras artroses secundárias (CID M19.2), outras deformidades dos dedos dos pés (CID M20.5) e ancilose articular (C1D M24.6).

Neste sentido, o médico perito do IPESI, ao emitir o laudo médico-pericial datado de 03 de março de 2005, esclarece que:

"Funcionária que exerce sua atividade na posição de pé em movimento contínuo, apresentando alterações severas de membro inferior esquerdo acompanhado de artrose de coluna, diabetes e hiper-tensão arterial. Apresenta incapacidade total e definitiva para o trabalho, não havendo meios de reabilitação em outra função por motivo da gravidade da doença. Sugiro Aposentadoria Definitiva por Invalidez." (Grifo nosso).

Ainda, o laudo médico refere que a servidora encontrava-se há 4 (quatro) anos enferma em sua residência apresentando dor violenta na coluna lombar, com irradiação ao membro inferior, resultando em deformação do pé esquerdo, sendo portadora de úlcera na perna esquerda, diabetes meliitus tipo 2 e hipertensão arterial, nos seguintes termos:

"Há quatro anos encontra-se enferma em sua residência, em tratamento contínuo em função de dor violenta na coluna lombar, com irradiação ao membro inferior esquerdo provocando deformação do pé esquerdo, obrigando a uso de bengala para se movimentar. Portadora de úlcera de perna esquerda há trinta anos, com diabetes mellitus tipo 2, e hipertensão arterial, necessitando medicação diária e pennanente."

Desta forma, em que pese as doenças das quais a servidora é portadora não estarem inseridas no rol exemplificativo da Portaria Interministerial n. 2.998/2001, do Ministério da saúde, é notória a gravidade das moléstias que a acometem, autorizando, assim, a aposentadoria por invalidez com proventos integrais.

Da avaliação física da servidora, relatado no laudo médico-pericial em apreço, depreende-se que as doenças que a acometem importam em severo comprometimento à sua saúde, posto que, em razão da diabetes, das complicações de cardiopatias e doenças cardíacas mal definidas, da flebite, das artroses e das demais doenças, não possui mobilidade no tornozelo esquerdo, apresenta endurecimento do membro inferior esquerdo com nódulos endurecidos. Apresenta ainda deformidade no pé esquerdo com anquilose do tornozelo, bem como pressão arterial alta e obesidade.

Ademais, a limitação da aposentadoria com proventos integrais restrita ao rol de doenças constantes na Portaria Interministerial n°2.99812001, esbarra na proteção assegurada pela Constituição Federal aos servidores que sejam portadores de doenças graves ou incuráveis, nos termos do artigo 40, parágrafo 1°, inciso 1.

Destarte, considerando que a doença que acomete a servidora é grave e incurável, conforme esclarecido no laudo médico-pericial juntado aos autos, o direito à aposentadoria por invalidez com proventos integrais decorre de preceito constitucional e de aplicação analógica ao disposto no inciso 1, do artigo 186, da lei n°8.11211990, principalmente ao se considerar o caráter social da previdência social como um todo.

Como se pode perceber a unidade alega, basicamente, que embora as moléstias que acometem a servidora não constarem expresamente do rol das doenças relacionadas na Portaria Interministerial, os laudos médicos apresentados comprovam de maneira inequívoca o caráter definitivo e permanente da doença. O art. 40, caput, § 1º, inciso I da Constituição Federal, entretanto, determina que a aposentadoria por invalidez permanente, com proventos integrais, é autorizada em três hipóteses: acidente em serviço; moléstia profissional; e doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei.

Verifica-se que, atualmente, o IPESI não possui um diploma legal que configure todo o contingente de doenças graves, incuráveis e contagiosas.

O Regime Geral de Previdência Social, por sua vez, ao tratar a respeito da classificação das doenças graves, incuráveis ou contagiosas assim se manifestou nos termos do art. 151 da Lei Federal n. 8.213/1991:

Art. 151. Até que seja elaborada a lista de doenças mencionadas no inciso II do art. 26 independe de carência a concessão de auxílio doença e aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Doenças for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa, hanseníase_, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave estado avançado de doença de doença de Paget (osteite deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida - AIDS, ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada.

Na mesma premissa foi utilizada pelo Estatuto dos Servidores Públicos Federais ao dispor em seu art. 186, inciso 1, § 1° a seguinte normativa:

"Art. 186.0 servidor será aposentado:

1- por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificada em lei, e proporcionais nos demais casos;

(...)

§1° Consideram-se doencas graves, contagiosas ou incuráveis, a que se refere o inciso 1 deste artigo, tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado de doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida - AIDS, ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada".

Nossos Tribunais Pátrios também vem reconhecendo que a proporcionalidade ou integralidade do pagamento dos proventos de aposentadoria por invalidez esta exclusivamente atrelada ao tipo de doença que o servidor possui e sua conseqüente incapacidade, observada a expressa previsão legal, vejamos:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACITAÇÃO. ART. 186, § 1°, DA LEI N° 8.112/90. ART. 40, 1, DA CF.

- Nos termos do art. 186 da Lei n° 8.112/90, a aposentadoria por invalidez com proventos inteqrais, ainda que grave, incapacitante e incurável seja a doença sofrida pelo servidor - Epidermólise Bolbosa Distrófica - não será, in casu, devida, pois essa moléstia não se encontra elencada no § 1° do referido artiqo.

11 - Se não houver especificação, os proventos serão proporcionais Ordem denegada. (RE n° 175.980-1, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 20102!98) STJ - Classe: MS - MANDADO DE SEGURANÇA - 8334 Data da decisão: 05/0312003 Documento: STJ000485075.

PREVIDENCIA SOCIAL - REVISÃO DE PROVENTOS - DOENÇA MENTAL INCAPACITANTE NÃO PREVISTA EM LEI COMO AUTORIZATIVA DE PROVENTOS INTEGRAIS - IMPROCEDENC1A DO PEDIDO. 1. SOMENTE A DOENÇA PSIQUICA PREVISTA EM LEI E CARACTERIZADA COMO ALIENAÇÃO MENTAL AUTORIZA APOSENTADORIA-INVALIDEz COM PROVENTOS INTEGRAIS. 2 - APELAÇÃO DENEGADA. 3 - SENTENÇA CONFIRMADA. TRF - 1^a REGIÃO AC -AP,CIVEL-.01234262 Data da decisão: 20/03/1990.

Como se pode perceber a unidade alega, basicamente, que embora as moléstias que acomentem a servidora não constarem expresamente do rol das doenças relacionadas na Portaria Interministerial, os laudos médicos apresentados comprovam de maneira inequívoca o caráter definitivo e permanente da doença. O art. 40, caput, § 1º, inciso I da Constituição Federal, entretanto, determina que a aposentadoria por invalidez permanente, com proventos integrais, é autorizada em três hipóteses: acidente em serviço; moléstia profissional; e doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei.

Verifica-se que, atualmente, o IPESI não possui um diploma legal que configure todo o contingente de doenças graves, incuráveis e contagiosas.

O Regime Geral de Previdência Social, por sua vez, ao tratar a respeito da classificação das doenças graves, incuráveis ou contagiosas assim se manifestou nos termos do art. 151 da Lei Federal n. 8.213/1991:

Art. 151. Até que sela elaborada a lista de doenças mencionadas no inciso II do art. 26 independe de carência a concessão de auxílio doença e aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Doenças for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa, hanseníase_e alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave estado avançado de doença de doença de Paget (osteite deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida - AIDS, ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada.

Na mesma premissa foi utilizada pelo Estatuto dos Servidores Públicos Federais ao dispor em seu art. 186, inciso 1, § 1° a seguinte normativa:

"Art. 186.0 servidor será aposentado:

1- por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificada em lei, e proporcionais nos demais casos;

(...)

§1° Consideram-se doencas graves, contagiosas ou incuráveis, a que se refere o inciso 1 deste artigo, tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado de doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida - AIDS, ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada".

Nossos Tribunais Pátrios também vem reconhecendo que a proporcionalidade ou integralidade do pagamento dos proventos de aposentadoria por invalidez esta exclusivamente atrelada ao tipo de doença que o servidor possui e sua conseqüente incapacidade, observada a expressa previsão legal, vejamos:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACITAÇÃO. ART. 186, § 1°, DA LEI N° 8.112/90. ART. 40, 1, DA CF.

- Nos termos do art. 186 da Lei n° 8.112/90, a aposentadoria por invalidez com proventos inteqrais, ainda que grave, incapacitante e incurável seja a doença sofrida pelo servidor - Epidermólise Bolbosa Distrófica - não será, in casu, devida, pois essa moléstia não se encontra elencada no § 1° do referido artiqo.

11 - Se não houver especificação, os proventos serão proporcionais Ordem denegada. (RE n° 175.980-1, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 20102!98) STJ - Classe: MS - MANDADO DE SEGURANÇA - 8334 Data da decisão: 05/0312003 Documento: STJ000485075.

PREVIDENCIA SOCIAL - REVISÃO DE PROVENTOS - DOENÇA MENTAL INCAPACITANTE NÃO PREVISTA EM LEI COMO AUTORIZATIVA DE PROVENTOS INTEGRAIS - IMPROCEDENC1A DO PEDIDO. 1. SOMENTE A DOENÇA PSIQUICA PREVISTA EM LEI E CARACTERIZADA COMO ALIENAÇÃO MENTAL AUTORIZA APOSENTADORIA-INVALIDEz COM PROVENTOS INTEGRAIS. 2 - APELAÇÃO DENEGADA. 3 - SENTENÇA CONFIRMADA. TRF - 1^a REGIÃO AC -AP,CIVEL-.01234262 Data da decisão: 20/03/1990.

No tocante a aplicação da Portaria Interministerial n° 2.998/2001 ao regime próprio de previdência, esclarece-se que com o advento da Emenda Constitucional n° 41/2003, o art. 40 da Constituição Federal sofreu algumas alterações, in verbis:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações,é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redacão dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003).

§ 1° Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3° e 17: (Redação dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003).

I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei; (Redacão dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003).

§ 2° - Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. (Redação dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15.12.98).

§ 3° Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)

§ 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do beneficio previsto no § 3° serão devidamente atualizados, na forma da lei. _,(Incluído pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)

Observa-se, com as modificações, que sua redação manteve-se praticamente inalterada em relação à EC n. 20/98, entretanto, produziu-se a alteração "especificada em lei" para "na forma da lei".

Com isso, percebe-se que não é recente a necessidade de lei especificando as doenças graves, contagiosas ou incuráveis, para que o servidor acometido de algumas dessas patologias faça jus a proventos integrais.

A Constituição Federal, portanto, determina que a aposentadoria por invalidez permanente, com proventos integrais, é autorizada em três hipóteses: acidente em serviço; moléstia profissional; e doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei.

Ressalta-se que compete ao ente federado ao instituir o regime próprio de previdência definir por meio de lei as doenças graves, contagiosas ou incuráveis, que fundamentam a aposentadoria não proporcional.

Porém, há municipalidades (como no caso em tela) que, embora tenham criado o seu regime próprio de previdência, carecem de legislação que preveja as doenças graves, contagiosas ou incuráveis. Neste caso, a Emenda Constitucional n. 20/1998 trouxe uma regra importante para o regime de previdência dos servidores públicos, possibilitando, no que couber, a utilização das regras do regime geral de previdência. Assim dispõe o § 12 do art. 40 da Constituição Federal:

Art. 40 [...]

§ 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda Constitucional n 20, de 15112198)

Para dirimir dúvidas a respito do tema, transcreve-se o Parecer n. COG - 085/04 que teceu comentários a respeito do §12 do art. 40 da Constituição Federal :

Apesar do referido dispositivo não deixar clara a possibilidade de aplicação subsidiária do regime geral de previdência social, o STF, ao apreciar medida cautelar na ADIn n° 2.169, do Rio de Janeiro, entendeu que o referido parágrafo autoriza a aplicação subsidiária do regime geral, senão vejamos os termos da ementa:

"EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Medida cautelar. - Em casos análogos ao presente - assim, no julgamento da medida cautelar requerida nas ADINs 2.010 e 2.078 (esta relativa também a Lei estadual) -, este Tribunal a deferiu por entender relevante a fundamentação jurídica da argüição de inconstitucionalidade e que assim é sintetizada pelo Exmo. Sr. Procurador-Geral da República, "verbis": "... com o advento da Emenda Constitucional n° 20, de 16 de dezembro de 1999 (há equívoco nesse ponto, pois o ano é de 1998), a Constituição Federal vedou a possibilidade de se instituir contribuição previdenciária sobre aposentadorias e pensões. Isso porque. o § 12 do art. 40 da Constituição Federal impõe a aplicação subsidiária das normas constitucionais do regime geral de previdência social, (grifou-se) que, por sua vez, de modo inequívoco, proíbe a cobrança de contribuição social sobre proventos e pensões, ex vi do disposto no art. 195, inciso II, da Carta Federal". - De outra parte, é de reconhecer-se, também, o "periculum in mora", dado o caráter alimentar dos proventos e das pensões. Liminar deferida, para suspender, ex tunc e até julgamento final desta ação, a eficácia das expressões "e inativos" e " e/ou proventos" do artigo 11 da Lei n° 3.311, de 30 de novembro de 1999, do Estado do Rio de Janeiro, bem como de todo o teor do artigo 12 e de seu parágrafo único da mesma Lei. (ADI 2196 MC / RJ - MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Pleno, DJ 18-08-00)" (grifo do autor)

Alguns órgãos fracionários dos Tribunais Federais, adotando a mesma linha do STF, também têm entendido que o referido dispositivo permite que o regime geral de previdência social seja aplicado supletivamente ao regime próprio, senão vejamos os julgados abaixo:

"MANDADO DE SEGURANÇA - CONSTITUCIONAL - PREVIDENCIÁRIO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO E PENSIONISTA - ART. 1° DA LEI N° 9.783/99 - ISENÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO - ART. 195, II, CIC ART. 40, § 12, CF - EC 20/98 - EQUILÍBRIO ATUARIAL - ART. 195, § 5°, CF - ART. 2° DA LEI N° 9.783199 - REVOGADO PELA LEI N° 9.988100 - PERDA DO OBJETO. II - Em caso de ausência de norma específica no regime de previdência dos servidores públicos, ocorre a aplicação subsidiária das regras gerais, a teor do disposto no art. 40, § 12, da Carta Magna. (grifo do autor).

...

VI - Apelação e remessa oficial desprovidas. (TRF 3' R. - AMS 212562 - (1999.60.00.002020-0) - 1a T. - Rel. Juiz Fed. Conv. Castro Guerra - DJU 05.02.2003 - p. 126)

PREVIDENCIÁRIO - Contribuição dos pensionistas de servidores públicos federais, instituída pela Lei 9.783199. Inconstitucionalidade. Ofensa ao direito adquirido. Inexistência de causa eficiente. Impossibilidade de progressão das alíquotas. Caráter confiscatório. (...) -- O parágrafo 12 do art. 40 da atual Constituição Federal de 1988, com a nova redação conferida pela Emenda Constitucional n° 20/98, impõe, no silêncio das normas específicas, a aplicação subsidiária das regras do regime geral, não deixando dúvida, portanto, ser perfeitamente aplicável o inciso II do art. 195, que, por sua vez, estabelece verdadeira imunidade na cobrança de contribuição para a seguridade sobre os proventos e pensões pagas pelo sistema do INSS. (...) Apelação e remessa improvidas. (TRF 5a R. - AMS 72.879 - CE - 4a T. - Rel. Des. Fed. Napoleão Maia Filho - J. 13.03.2001)" (grifo do autor)

Portanto, não resta dúvida que a norma prevista no § 12 do art. 40, na redação dada pela EC n° 20198, permite a aplicação subsidiária do regime geral para fins de interpretação e também para casos omissos do regime próprio. Nessa linha, se o Estado de Santa Catarina não possui norma elencando as doenças graves, contagiosas ou incuráveis, fato este que impede que os servidores aposentados por invalidez recebam proventos integrais, exceto se a invalidez decorre de acidente em serviço e de moléstia profissional, não resta dúvida que o Estado poderá buscar norma no regime geral a fim de colmatar o vazio da legislação estadual, restando atendido o princípio da legalidade previsto no caput do art. 37 da CF/88. Assim, volvendo-se os olhos para o regime geral de previdência encontramos o seguinte dispositivo na Lei n° 8.213/91, que implantou o plano de beneficios da previdência social:

"Art. 151. Até que seja elaborada a lista de doenças mencionadas no inciso II do artigo 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa; hanseníase; alienação mental; neoplasia maligna; cegueira; paralisia irreversível e incapacitante; cardiopatia grave; doença de Parkinson; espondiloartrose anquilosante; nefropatia grave; estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante); síndrome da deficiência imunológica adquirida - Aids; e contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada.^"

Portanto, com o advento da Emenda Constitucional n° 20198, que permitiu a aplicação subsidiária do regime geral de previdência social através do § 12 do art. 40, ficou o servidor público estadual, desamparado que estava pela legislação estadual, agasalhado pelo norma do art. 151, da Lei n° 8.213/91. Assim, caso venha o servidor a ser acometido de alguma das doenças elencadas pelo referido artigo, terá o direito de receber proventos integrais".

Dessa forma, o regime geral de previdência será aplicado subsidiariamente para fins de interpretação e também nos casos omissos do regime próprio. Com isso, no caso de falta de legislação que preveja as doenças graves, contagiosas e incuráveis, era assegurado ao servidor a aplicação do art. 151 da Lei n° 8.213/1991.

Contudo, o referido artigo foi regulamentado com a edição da Portaria Interministerial MPAS/MS n. 2.998, de 23 de agosto de 2001, passando a partir desta data a ser aplicada no caso de omissão de legislação referente às doenças graves, contagiosas ou incuráveis.

O art. 1° da Portaria Interministerial MPAS/MS n° 2.998, de 23 de agosto de 2001, determina que são doenças graves, contagiosas ou incuráveis:

Art. 1° As doenças ou afecções abaixo indicadas excluem a exigência de carência para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez aos segurados do Regime Geral de Previdência Social - RGPS:

I - tuberculose ativa;

II - hanseníase;

M- alienação mental; IV- neoplasia maligna;

V - cegueira

VI - paralisia irreversível e incapacitaste;

VII- cardiopatia grave;

VIII - doença de Parkinson;

IX - espondiloartrose anquilosante;

X - nefropatia grave;

XI - estado avançado. da doença de Paget (osteíte deformante);

XII - síndrome da deficiência imunológica adquirida - Aids;

XIII - contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada; e

XIV - hepatopatia grave.

Considerando, portanto, o disposto no § 12 do art. 40 da Constituição Federal, a ausência de legislação local prevendo as doenças graves, contagiosas e incuráveis, verifica-se que é aplicável subsidiariamente a Portaria Interministerial n. 2.998/01.

Nesse sentido, trancreve-se os Prejulgados 1530 e 1707:

Prejulgado n. 1530

A partir da Emenda Constitucional n. 41/03, as aposentadorias por invalidez terão proventos proporcionais ao tempo de contribuição. Nesse caso, os proventos serão calculados pela média dos maiores salários de contribuição relativas aos 80% do período, contados a partir de julho de 1994, em conformidade com o art. 40, § 1°, inciso 1 e §§ 2°, 3° e 17, da Constituição Federal e art. 1° da Lei n° 10.887/04. É sobre essa base de cálculo que se aplica a fração correspondente à proporcionalidade de tempo de contribuição.

Quando a invalidez decorrer de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, não será feito o cálculo de proporcionalidade, sendo devido o valor que resultar do cálculo previsto no art. 1°, da Lei n° 10.887/04.

Compete ao ente instituidor do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), definir por meio de lei, quais as hipóteses das doenças graves, contagiosas ou incuráveis.

No Estado de Santa Catarina, apenas a AIDS (Lei Estadual n° 7.590/89) é considerada moléstia grave.

Com base no § 12 do art. 40 da Constituição Federal, enquanto não for instituída Lei Estadual, consideram-se doenças graves incapacitantes aquelas previstas no art. 1° da Portaria Interministerial MPAS/MS n° 2.998, de 23 de agosto de 2001.

A Portaria Interministerial MPAS/MS n° 2.998, de 23 de agosto de 2001, regulamentou o art. 151, da Lei n° 8.213191.

Prejulgado 1707

A regra geral determina que nas aposentadorias por invalidez concedidas a partir de 31 de dezembro de 2003, mesmo no caso da previsão de aposentadoria com proventos integrais, o calculo dos proventos se fará pela média dos salários de contribuição, não mais podendo ser aplicada a regra até então vigente de adotar como proventos o valor da última remuneração na ativa. Mesmo na aposentadoria por invalidez em decorrência de doença grave, os proventos serão calculados pela média dos maiores salários de contribuição relativos aos 80% do período de contribuição, contados a partir de julho de 1994, em conformidade com o art. 40, §§ 1°, inciso 1, 2°, 3° e 17 da Constituição Federal e o art. 1° da Lei n° 10.887/2004.

Entretanto, nos casos em que o direito à aposentadoria tiver sido adquirido entre a entrada em vigor da Emenda Constitucional n° 4112003 (31.12.2003) e a publicação da Medida Provisória n° 167/2004 (19.02.2004), os proventos serão pagos com base no valor da última remuneração na ativa, regra esta estabelecida pelo art. 40, § 3° da Constituição Federal na redação anterior à Emenda Constitucional n° 4112003, pois antes da edição da Medida Provisória n° 167, de 19.02.2004, o art. 40, § 3° da Constituição Federal com a redação modificada pela EC 41/2003, não poderia ser aplicado, eis que dependia de regulamentação por lei.

O valor da gratificação de desempenho deve ser considerado, para efeitos do cálculo da média, desde a instituição da gratificação até a entrada em vigor da Medida Provisória n° 167, de 19 de fevereiro de 2004. A gratificação só poderá ser reincluída quando houver contribuição previdenciária. Pode ser considerada para todos os efeitos caso haja recolhimento das contribuições a partir de 19 de fevereiro de 2004. Se necessário for, os atos de aposentadoria efetivados após a EC n° 41 devem ser revistos, de modo a considerar a gratificação de desempenho no cálculo da média.

Com fundamento no § 12 do art. 40 da Carta Magna, enquanto não for editada lei específica para regular o dispositivo constitucional, o beneficio previsto o § 21 do art. 40 da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional n° 47, de 2005, deve ser garantido mediante a aplicação da regra do art. 1° da Portaria Interministerial MPAS/MS n° 2.998, de 23 de agosto de 2001.

Diante de todo o exposto, informa-se que o laudo médico da junta informando que a doença é grave não tem o condão de tornar legal a concessão de aposentadoria com proventos integrais, uma vez que a moléstia sofrida pela servidora não consta do rol de doenças consideradas graves na Portaria Interministerial n. 2.998, de 23 de agosto de 2001.

Dessa forma, reitera-se que a unidade deverá providenciar a retificação do ato aposentatório da servidora, passando os proventos de integrais para proporcionais ao tempo de contribuição de 13 anos, 08 meses e 02 dias, comprovando, neste caso, a retificação do pagamento dos proventos.

Pelo exposto, permanece a restrição:

3.1.2 - Concessão de aposentadoria por invalidez permanente com proventos integrais, quando caberiam proventos proporcionais, tendo em vista que as doenças que vitimaram a aposentanda não estão elencadas como doença grave, em desacordo com o art. 1º da Portaria Interministerial n. 2.998, de 23 de agosto de 2001, como também o Decreto Federal n. 3048.

3.2 - Quanto ao Tempo de Contribuição

	Tempo de Contribuição	Anos	Meses	Dias
1	Serviço Público Privado	02	07	10
2	Serviço Público Municipal – Regime Geral	03	05	19
3	Serviço Público Municipal – Regime Próprio	07	07	03
	Total de tempo até 22/03/2005	13	08	02

(Relatório de Audiência n. 5.992/2008, item 3.2)

3.3 - Dos Proventos: Vencimento e Vantagens Pecuniárias

Considerando que a concessão do benefício previdenciário ocorreu na data de 22/03/2005, ou seja, após a Medida Provisória n. 167, de 19/02/2004 (convertida na Lei n. 10.887, de 18/06/04), deve ser aplicado ao cálculo da aposentadoria a regra disposta no artigo 40, §§ 3º e 17 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 41/2003.

Da análise dos cálculos dos proventos, com base nas fichas financeiras dos meses de julho de 1994 a fevereiro de 2005, demonstrativo da média das remunerações que sofreram incidência de contribuição previdenciária (fls. 63), apurou-se o cálculo da média, conforme tabela de cálculo anexa ao presente relatório.

Ressalta-se que a tabela de cálculo apresentada foi extraída do programa modelo disponível no site do Ministério da Previdência Social, especificamente no endereço eletrônico do SIPREV (Sistema Integrado de Informações Previdenciárias) http://tc22050/M001/M0011000.asp?txtIDPRINCIPAL=1.

Convém ressaltar que o referido documento já calcula de forma automática a média aritmética simples das 80% maiores contribuições do servidor aos regimes de previdência, desde a competência de julho de 1994, estando estas devidamente atualizadas mensalmente de acordo com a variação integral do INPC (Índice Nacional de Preço ao Consumidor), nos termos da Lei Federal n.º 10.887/2004, de 18/06/2004.

Assim, considerando que o valor da média aritmética simples das 80% maiores contribuições da servidora, nos termos da Lei Federal n. 10.887/2004, corresponde ao montante de R$ 496,63, e que o valor da remuneração percebida em atividade é inferior ao encontrado na média, representando R$ 435,15, esta foi utilizada como o valor base para o cálculo dos proventos.

Segue abaixo quadro demonstrativo dos proventos devidos ao servidor:

Item	Proventos	Discriminação	Valor (R$)
1	Vencimento	Integral	435,15
2	Total dos Proventos		435,15

Diante do demonstrativo acima, verifica-se que a unidade utilizou corretamente a metodologia de cálculo disposta na Lei Federal n.º 10.887/2004 para apurar os proventos do servidor, aplicando os fatores de atualização constantes da Portaria do Ministério da Previdência Social vigente à época.

Verifica-se, entretanto, que em razão do item 3.1.1 desse relatório, a regularidade dos proventos encontra-se prejudicada.

(Relatório de Audiência n. 5.992/2008, item 3.3)

CONCLUSÃO

Considerando que a Constituição Estadual, art. 59, inciso III e a Lei Complementar n. 202/2000, art. 1º, inciso IV, estabeleceram acerca da competência do Tribunal de Contas para este fim;

Considerando que o presente processo trata do exame do ato de concessão de aposentadoria da servidora pública Luiza Martins de Souza Ramos, do quadro de pessoal da Prefeitura Municipal de Itapoá, submetido à apreciação deste Tribunal de Contas, para fins de registro do ato concessório, em cumprimento ao art. 34, inciso II da Lei Complementar n. 202/2000, art. 76 da Resolução n. TC 16/94 e art. 1º, inciso IV da Resolução n. 06/2001;

Considerando o exposto, a Diretoria de Controle dos Municípios, por sua Inspetoria de Atos de Pessoal respectiva, sugere ao Excelentíssimo Sr. Relator:

1 - Fixar prazo, nos termos do art. 36, § 1º, "b" da Lei Complementar n.º 202/2000, contado a partir da data do recebimento desta decisão, para que o Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Itapoá - por meio de seu titular, adote as providências com vistas ao exato cumprimento da lei e comprove-as a este Tribunal de Contas, a fim de sanar a restrição abaixo:

1.1 - Concessão de aposentadoria por invalidez permanente com proventos integrais, quando caberiam proventos proporcionais, tendo em vista que as doenças que vitimaram a aposentanda não estão elencadas como doença grave, em desacordo com o art. 1º da Portaria Interministerial n. 2.998, de 23 de agosto de 2001, como também o Decreto Federal n. 3048.

É o relatório.

DMU/INSP. 5, em 19/08/2008.

Ana Carolina Costa Auditor Fiscal de Controle Externo	Ana Paula Machado da Costa Auditor Fiscal de Controle Externo Chefe da Divisão 12
De acordo, em 19/08/2008.
Reinaldo Gomes Ferreira
Coordenador da Inspetoria 5

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIRETORIA DE CONTROLE DOS MUNICIPIOS - DMU Rua Bulcão Vianna, 90, Centro – Florianópolis – Santa Catarina Fone: (048) 3221 - 3764 Fax: (048) 3221-3730 / 3221-3688 Home-page: www.tce.sc.gov.br

PROCESSO: SPE 05/03940100

ORIGEM : Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Itapoá

ASSUNTO : Ato de Aposentadoria

ÓRGÃO INSTRUTIVO

Parecer - Remessa

Ao Senhor Relator, ouvida a Douta Procuradoria junto ao Tribunal de Contas, submetemos à consideração o processo em epígrafe, do Instituto de previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Itapoá.

Florianópolis, 19 de agosto de 2008.

GERALDO JOSÉ GOMES

Diretor de Controle dos Municípios