TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIRETORIA DE CONTROLE DOS MUNICÍPIOS - DMU Rua Bulcão Viana, 90, Centro – Florianópolis – Santa Catarina Fone: (048) 3221 - 3764 Fax: (048) 3221-3730 Home-page: www.tce.sc.gov.br

INTRODUÇÃO

Tratam os autos de inspeção decorrente da manifestação do Egrégio Plenário deste Tribunal, em sessão de 21/03/2001 (fl. 72), Decisão nº 0344/2001, que determinou a adoção de providências para apuração dos fatos denunciados.

A Decisão foi proferida em razão das irregularidades denunciadas, quando o Processo mereceu apreciação da Diretoria de Controle dos Municípios, através do Relatório de Admissibilidade nº 007/2001, de 08/02/2001 (fls. 64 a 67 dos autos).

Assim sendo realizou-se Inspeção in loco, entre os dias 14 a 25 de maio de 2001, para verificação de irregularidades cometidas no âmbito da Prefeitura Municipal de Ouro Verde.

Os trabalhos foram confiados aos Srs. Luiz Carlos dos Santos (Coordenador), Patrycia Byanca Furtado e Sandra Maria Pereira.

Das ações de inspeção procedidas, originou-se o Relatório de Auditoria nº 013/2002 da Diretoria de Auditoria Especiais - DEA, constante às fls. 356 a 364 dos autos e considerando o resultado da análise do processo em causa, consubstanciado em documentos, e a decisão do Tribunal Pleno, datada de 14/08/2002, convertendo o processo DEN 00/06574173 em Tomada de Contas Especial (TCE 02/09127902) com fulcro no artigo 32 da Lei Complementar n.º 202/2000 c/c o artigo 34, caput da Resolução TC 06/2001 - Regimento Interno do Tribunal de Contas, foi remetido, em data de 24/09/2002 ao Sr. Afonso Kosinski - Prefeito Municipal de Ouro Verde, o Ofício n.º 9.307/2002, o qual determinou a citação do mesmo, para manifestação por meio documental, no prazo de 30 (trinta) dias, acerca do conteúdo do referido Relatório.

Em 23/10/2002, o Responsável Sr. Afonso Kosinki, representado pelo advogado Ronei Danielli, através do ofício s/nº, protocolado neste Tribunal em 24/10/02, sob nº 023890, solicitou prorrogação de 30 dias para apresentação das alegações de defesa, requerimento concedido conforme Ofício nº 12.583/2002 da Secretaria Geral de 06/11/02, fl. 8 dos autos TCE 02/09127902.

O Sr. Afonso Kosinski, através do Ofício s/n.º, datado de 21/11/2002, protocolado neste Tribunal sob n.º 026036, em 25/11/2002, apresentou justificativas sobre as restrições anotadas no Relatório supracitado.

II - DA TRAMITAÇÃO DO PROCESSO

Por força dos artigos 1º e 2º, da Resolução TC nº 10/2007, de 26 de fevereiro de 2007, que altera a estrutura e as competências dos órgãos auxiliares do Tribunal de Contas de Santa Catarina e artigo 1º, Inciso I, alínea "b" e III da Portaria nº TC 136/2007, de 27/02/2007 o presente processo foi encaminhado à Diretoria de Controle dos Municípios.

III - DA REINSTRUÇÃO

Visando proceder a Reinstrução do presente processo, traz-se as restrições relacionadas na conclusão do Relatório de Auditoria nº 013/2002, transcrevendo-se a manifestação do Responsável abaixo de cada uma delas, conforme a seguir:

1.1 - R$ 55.288,08 (cinqüenta e cinco mil, duzentos e oitenta e oito reais e oito centavos) por pagamento de despesas sem finalidade pública e imotivadas, em afronta aos princípios da legalidade e da finalidade, consubstanciados no caput do artigo 37 da Constituição Federal e, ainda, contrariando o artigo 62 da Lei 4.320/64, de acordo com o item 1 e alíneas deste relatório de auditoria

(Relatório n.º 013/2002, de inspeção "in loco" - Citação, item 1)

O Responsável apresentou as seguintes justificativas:

" 1. Aponta o relatório de auditoria n.013/2002 irregularidades na contabilidade do município de Ouro Verde por três razões:

a) realização de despesas sem a correspondente referência a finalidade para a qual foi executada, subdividida na contratação de transporte de táxi e na prestação de pequenos serviços de mão-de obra por terceiros

b) falta de recolhimento do ISS;

c) ausência de retenção do imposto de renda;

d) contratação sem concurso público e realização de despesas imotivadas.

2. Cumpre ressaltar inicialmente que a execução destes serviços administrativos não compete ao Chefe do Poder Executivo municipal, mas aos servidores encarregados pelo setor de contabilidade que são os agentes públicos responsáveis pelo controle destes atos.

3. É certo que a ninguém é dado desconhecer a lei, mas não se pode exigir do Prefeito Municipal que não possui qualquer formação específica conhecimento acerca destes dados que ora lhe são cobrados.

4. Frise-se que todos os serviços pagos pelo município foram efetivamente prestados, sendo que se alguma irregularidade existe ela diz respeito a deficiência no preenchimento dos documentos apresentados ao município ou da nota de empenho elaborada pelo setor competente.

5. Se é certo que o ordenador de despesas é o Prefeito não resta dúvidas que a responsabilidade pelo preenchimento dos documentos fiscais do município competem ao servidor responsável pelo setor, devendo-se por conseqüência a ele ser atribuída eventual irregularidade nestes documentos.

6. Assim, defeitos na elaboração da nota de empenho, diante da ausência de especificação do serviço prestado, bem como pela não retenção do imposto de renda ou ausência de cobrança do ISS, devem ser atribuídas ao servidor encarregado do serviço, o qual também está sujeito a fiscalização deste Tribunal e a responsabilização por seus atos.

7. Registre-se que em nenhum momento o relatório de auditoria faz referência a inexistência das obras ou a não execução do serviço, cobra, entretanto, a falta de especificidade no documento pelo município quanto ao serviços executados.

8. E compete ao servidor elaborar este documento conforme preceitua a lei, bem como efetuar a retenção de eventual imposto de renda incidente ou proceder o desconto do ISS.

9. Até porque o Prefeito Afonso Kosinski, de origem humilde, estudou até a quarta série do primeiro grau, não possuindo conhecimento sobre estas questões.

10. Resta afirmar que os trabalhos cobrados efetivamente foram executados, bem como que as contas prestadas pelo município foram anualmente aprovadas pelo Tribunal de Contas, o que conforme recente precedente do Superior Tribunal de Justiça isente o Prefeito de responsabilidade.

Dos serviços de táxi

11. O município de Ouro Verde fica localizado no interior do Estado de Santa Catarina necessitando o Poder Executivo Municipal proceder o transporte de pessoas doentes para outras localidades de que sejam atendidas, isso porque não dispõe de rede médica capacitada para demandas de média e alta complexidade.

12. Por conta disso a Secretaria de Saúde contrata, esporadicamente, a um preço vantajoso para a Administração, os serviços de táxi a fim de conduzir os pacientes para serem atendidos em outros hospitais da região.

13. Quanto aos serviços prestados por terceiros, trata-se da execução de pequenos serviços de mão-de-obra os quais foram devidamente executados e somente após efetuado o pagamento.

14. O imposto sobre serviços será objeto de lançamento tributário afim de que sejam cobrados os valores devidos, sendo que oportunamente será apresentado a esta Corte o comprovante da operação.

15. O imposto de renda que não foi objeto de retenção foi pago pelos prestadores de serviço diretamente à União, não tendo havido qualquer prejuízo ao erário.

16. Ademais a obrigação de retenção do imposto é subsidiária, ou seja, somente opera responsabilidade caso o obrigado não recolha os valores devidos.

Diante do exposto, requer a Vossa excelência que receba a presente justificativa, elidindo a responsabilidade atribuída ao requerente."

Considerações da Instrução:

O Responsável inicia suas justificativas ressaltando que a execução dos serviços administrativos não compete ao Chefe do Poder Executivo, e sim, aos servidores do setor contábil, alega ainda que as contas prestadas pelo Município, a este Tribunal de Contas, receberam parecer pela aprovação, solicitando, assim, afastamento da responsabilidade do Prefeito Municipal.

Acerca da responsabilidade pela Gestão Municipal, mostra-se oportuna a transcrição de trecho do parecer COG-512/00, da Consultoria Geral deste Tribunal de Contas, exarado nos autos do processo CON-00/01013033:

"A responsabilidade pela gestão municipal, no âmbito do Poder Executivo, compete ao mandatário máximo, no caso, o Prefeito Municipal.

Na lição de JOSÉ NILO DE CASTRO, (Direito Municipal Positivo, 4 ed. Del Rey, 1999, p. 164) "é o Prefeito o Chefe do Poder Executivo e da Administração Municipal. À Lei Orgânica caberá descrever as funções do Prefeito, destacando-se as de governo (indelegáveis) e as administrativas (podendo ocorrer delegação a secretários, etc.). As funções de governo compreendem o exercício político do mandato, a saber: a representação do Município, a condução dos negócios públicos municipais, com as opções políticas de sua realização e insuscetíveis de controle por qualquer poder, quanto à valorização desse juízo político; as relações com as demais autoridades, e as funções co-legislativas, a saber: iniciar projetos de lei, sancionar, vetar, promulgar lei, e enviar mensagens à Câmara. (...). As funções administrativas do Prefeito encarnam a maior parte de suas atividades, desde a execução das leis, a movimentação da máquina administrativa, a arrecadação dos tributos municipais, a guarda dos bens municipais, a execução dos serviços públicos, diretamente, ou através de seus auxiliares."

Quando se delega funções, obviamente, o senso comum indica a delegação para pessoas da confiança do delegante. A delegação não exime totalmente de responsabilidade quem delega.

(...)

Os atos administrativos editados no âmbito do Poder Executivo, ainda que por subordinados, a priori, são de responsabilidade do Chefe do Executivo, já que a ele compete o comando e a supervisão. Somente quando o titular do cargo de Prefeito tomar as medidas administrativas para apuração de responsabilidades pode pretender eximir-se das responsabilidades por atos irregulares.

Evidentemente, os servidores públicos no exercício das funções que lhes sejam legalmente atribuídas, possuem responsabilidades, podendo por elas responder sob os aspectos funcionais, civis e penais.

No que tange às responsabilidades funcionais, os servidores que ocupam cargos técnicos que só podem ser ocupados por quem detém específica formação acadêmica, como o contador, por exemplo, possuem responsabilidades sob o aspecto funcional propriamente dito (como servidor público) e responsabilidade técnica (em decorrência de sua profissão).

Essa responsabilidade técnica (profissional) é pessoal e intransferível de quem a exerce e de quem promove atos administrativos decorrentes do exercício profissional. Se o contador comete erros por incompetência técnica, esta é uma questão a ser resolvida perante o Conselho Regional de Contabilidade. Pode a Prefeitura representar ao Conselho em caso de negligência ou imperícia no exercício da profissão, para apuração e, se for o caso, aplicação das penalidades segundo a lei reguladora da profissão.

De outro lado, é dever do ente dar condições de aperfeiçoamento aos seus servidores. Se os erros e equívocos decorrem da insuficiente habilidade técnica para a prática da Contabilidade Pública, cabe ao Município oferecer as condições necessárias para os profissionais que realizam a contabilidade municipal realizarem adequadamente os lançamentos contábeis, através de cursos, estágios em outras Prefeituras etc.

Em tempos de Lei de Responsabilidade Fiscal o amadorismo é insustentável. A Administração Pública deve buscar constante profissionalização.

No aspecto funcional, as irregularidades e falhas cometidas pelos servidores devem ser objeto dos competentes inquéritos ou sindicâncias administrativas ou processo administrativo disciplinar, conforme o caso, observada estritamente a legislação local, a fim de apurar as responsabilidades. Em caso de ausência de prestação de contas ou desvio de dinheiros públicos, desfalques ou atos irregulares que resultem prejuízos ao erário deve ser promovida a competente Tomada de Contas Especial.

(...)

O órgão de controle interno deve auxiliar a autoridade competente a verificar a consistência da escrituração contábil e dos atos administrativos praticados no âmbito da Administração.

Em todos os casos de irregularidades, tem a autoridade competente o dever de tomar as providências cabíveis.

Não compete ao Tribunal "chamar à responsabilidade" os servidores municipais sem a competente instauração da Tomada de Contas Especial, que é de responsabilidade da autoridade máxima de cada Poder ou órgão. O procedimento interno deverá indicar os responsáveis pelas irregularidades, uma das formas legais do ordenador primário se eximir de responsabilidade por atos praticados pelos servidores públicos no exercício de suas atribuições.

Quem assume a Chefia do Poder Executivo ou do Legislativo assume a condição de ordenador primário. É o responsável direto pelos atos praticados pelo respectivo poder, somente eximindo-se da responsabilidade quando tomar as providências que lhe competem para apuração de responsabilidades, com comunicação ao Tribunal de contas do Estado. Não se exime de suas responsabilidades pela simples alegação de impossibilidade de verificação de todos os documentos que assina."

O Responsável pela Administração Pública Municipal é o Chefe do Poder Executivo - Prefeito, que deve instaurar sindicância administrativa, processo administrativo disciplinar, de acordo com previsão legal municipal, com intuito de apurar as causas e consequentemente o Responsável pelas falhas técnicas, ressaltando-se que, em casos de atos irregulares que resultassem prejuízos ao erário deveria ser promovido processo de ressarcimento aos cofres públicos.

O Prefeito, ao assumir o Poder Executivo Municipal, deve estar ciente dos deveres e responsabilidades atinentes ao cargo, não importando o seu grau de escolaridade.

O Responsável alega ainda que as contas anuais do Município de Ouro Verde receberam, anualmente, parecer pela aprovação, contudo ressalta-se que o exame da prestação de contas anual por parte desta Corte não envolve o resultado de eventuais auditorias oriundas de denúncias, representações e outras, que integram processos específicos, submetidos a julgamento deste Tribunal de Contas, conforme artigo 54 da Lei Complementar nº 202/2000:

"Art. 54 - A elaboração do parecer prévio não envolve o exame de responsabilidade dos administradores, incluindo o Prefeito Municipal e o Presidente da Câmara de Vereadores e demais responsáveis de unidades gestoras, por dinheiros, bens e valores, cujas contas serão objeto de julgamento pelo Tribunal."

O Responsável manifestou-se sobre as restrições de modo geral, contudo, as considerações dar-se-ão separadamente:

Quanto às 'corridas' de táxi e serviços de mão de obra, no montante de R$ 55.288,08:

Faz-se necessário, primeiramente, elucidar os três estágios da despesa:

Empenho: é o primeiro estágio da despesa pública, a partir da emissão do empenho, fica o Ente obrigado ao desembolso financeiro, desde que o fornecedor do material ou prestador dos serviços atenda a todos os requisitos legais de autorização ou habilitação de pagamento (liquidação).

Liquidação: é o segundo estágio da despesa pública e consiste na verificação do direito adquirido pelo credor, tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.

Pagamento: é o terceiro estágio da despesa e resulta na extinção da obrigação.

De acordo com o artigo 56 da Resolução TC 16/94:

"Art. 56 - As notas de empenho e subempenho deverão evidenciar com clareza :

I - A especificação do objeto (quantidade, marca, tipo, modelo, espécie, qualidade, etc..), finalidade da despesa e demais elementos que permitam sua perfeita identificação e destinação;"

Quando de suas justificativas, o Responsável alega que os serviços de táxi foram utilizados para transportar pessoas doentes a municípios vizinhos, contudo, verificou-se, conforme fls. 230 à 241, ausência de elementos e documentos comprobatórios que denotem o conhecimento da finalidade dos serviços, entre eles, principalmente, percurso, destino e objetivo da 'corrida'.

Já quanto aos serviços, limitou-se a justificar que se tratam de pequenos serviços de mão de obra, contudo, conforme verificou-se às fls. 242 à 293, os empenhos, em seus históricos, apresentam a descrição de forma genérica, sem especificar que tipo de serviço estava sendo realizado.

A liquidação, conforme exposto anteriormente, é a fase onde verifica-se o direito adquirido do credor, tendo por base os documentos e títulos comprobatórios, o artigo 60, inciso II da Resolução TC 16-94, estabelece os requisitos que deverão constar da documentação, a fim de ser, a despesa, liquidada:

"Art. 60 - A nota fiscal, para fins de comprovação de despesa pública, deverá indicar:

I - A data de emissão, o nome e o endereço da repartição destinatária;

II - A discriminação precisa do objeto da despesa, quantidade, marca, tipo, modelo, qualidade e demais elementos que permitam sua perfeita identificação; (grifo nosso)

III - Os valores, unitário e total, das mercadorias e o valor total da operação."

O relatório de inspeção não menciona diretamente a inexistência de obras e execuções de serviços, contudo é de se concluir que, se a documentação que dá suporte a liquidação da despesa, não apresenta os elementos mínimos, de forma clara e objetiva, permitindo o conhecimento da natureza e finalidade da despesa, não há liquidação.

Quanto a ausência de recolhimento de ISS, no montante de R$ 3.863,23:

Contrariando o disposto no artigo 137 da Lei nº 053/94 (Código Tributário Municipal), não houve a retenção do ISS - Imposto sobre Serviços, no montante de R$ 3.863,23, por ocasião do pagamento por serviços prestados ao município.

O Responsável afirma que o imposto sobre serviços será objeto de lançamento tributário a fim de que sejam cobrados os valores devidos e oportunamente apresentado a esta Corte de Contas o comprovante da operação, contudo, até o momento da emissão deste Relatório, referido comprovante não foi encaminhado pelo Responsável.

Salienta-se que, em se tratando de serviço prestado ao Município, a retenção do imposto deve ocorrer no momento do pagamento ao prestador, evitando-se assim, ausência de recolhimentos futuros.

Diante do exposto, mantém-se a restrição apontada.

Quanto a ausência de recolhimento de Imposto de Renda sobre Proventos de Qualquer Natureza, no montante de R$ 1.683,75:

Quanto ao apontado, o Responsável alega que o recolhimento do IR que não foi objeto da retenção, teria sido recolhido pelos prestadores de serviço diretamente à União, deixando, contudo, de comprovar tal afirmativa.

No tocante à alegação de que a obrigação pela retenção seria subsidiária, convém ressaltar que o Imposto, uma vez retido, pertence ao Município, conforme disposto no artigo 158, I da Constituição Federal, caracterizando, a não retenção, renúncia de receita:

"Art. 158. Pertencem aos Municípios:

I - o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem;"

Diante de todo exposto, mantém-se a restrição apontada.

1.2 - R$ 3.863,23 (três mil, oitocentos e sessenta e três reais e vinte e três centavos) pelo não recolhimento do imposto sobre serviços, instituído pelo artigo 137 do Código Tributário Municipal

(Relatório n.º 013/2002, de inspeção "in loco" - Citação, item 2)

O Responsável apresentou suas alegações junto ao item 1.1 deste Relatório, sendo que lá também, foram proferidas as considerações da instrução, concluindo-se pela manutenção da restrição.

1.3 - R$ 1.683,75 (um mil, seiscentos e oitenta e três reais e setenta e cinco centavos), valores atinentes à não retenção do Imposto de Renda sobre Renda e Proventos de Qualquer Natureza, quando da contraprestação dos serviços denunciados, caracterizando renúncia de receita, em virtude do disposto no inciso I do artigo 158 da Constituição Federal

(Relatório n.º 013/2002, de inspeção "in loco" - Citação, item 3.1)

O Responsável apresentou suas alegações junto ao item 1.1 deste Relatório, sendo que lá também, foram proferidas as considerações da instrução, concluindo-se pela manutenção da restrição.

1.4 - R$ 7.977,20 (sete mil, novecentos e setenta e sete reais e vinte centavos), em razão da contratação sem concurso público, em afronta ao inciso II do artigo 37 da Constituição Federal e, ainda, por caracterizarem despesas imotivadas, sem ter sido, ao menos, comprovada a efetiva prestação dos serviços contratados, em afronta ao caput, também do artigo 37 da Magna Carta

(Relatório n.º 013/2002, de inspeção "in loco" - Citação, item 5)

O Responsável não se manifestou acerca deste item, razão pela qual, mantém-se a restrição apontada inicialmente.

CONCLUSÃO

À vista do exposto e considerando a inspeção in loco realizada na Prefeitura de Ouro Verde, entende a Diretoria de Controle dos Municípios - DMU, com fulcro nos artigos 59 e 113 da Constituição do Estado c/c o artigo 1º, inciso III da Lei Complementar n.º 202/2000, que possa o Tribunal Pleno, decidir por:

1 - CONHECER do presente Relatório de Reinstrução, decorrente do Relatório de Inspeção nº 013/2002, resultante da inspeção in loco realizada na Prefeitura Municipal de Ouro Verde, para, no mérito:

2 - JULGAR IRREGULARES:

2.1 - com débito, na forma do artigo 18, inciso III, alínea "c" c/c o artigo 21 caput da Lei Complementar n.º 202/2000, as contas referentes à presente Tomada de Contas Especial e condenar o responsável, Sr. Afonso Kosinski - Prefeito Municipal - Gestão 1997-2000, CPF 437.993.539-68, residente à Rua Santa Catarina, 948, Centro - Ouro Verde, CEP 89.834-000, ao pagamento das quantias abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do acórdão no Diário Oficial do Estado para comprovar, perante este Tribunal, o recolhimento dos valores dos débitos aos cofres públicos municipais, atualizados monetariamente e acrescidos dos juros legais (artigos 40 e 44 da Lei Complementar n.º 202/2000), calculados a partir da data da ocorrência até a data do recolhimento sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (artigo 43, II, da Lei Complementar n.º 202/2000):

2.1.1 - R$ 55.288,08 (cinqüenta e cinco mil, duzentos e oitenta e oito reais e oito centavos) por pagamento de despesas sem finalidade pública e imotivadas, em afronta aos princípios da legalidade e da finalidade, consubstanciados no caput do artigo 37 da Constituição Federal e, ainda, contrariando o artigo 62 da Lei 4.320/64 (item 1.1 deste relatório);

2.1.2 - R$ 3.863,23 (três mil, oitocentos e sessenta e três reais e vinte e três centavos) pelo não recolhimento do imposto sobre serviços, instituído pelo artigo 138 do Código Tributário Municipal (item 1.2);

2.1.3 - R$ 1.683,75 (um mil, seiscentos e oitenta e três reais e setenta e cinco centavos), valores atinentes à não retenção do Imposto de Renda sobre Renda e Proventos de Qualquer Natureza, quando da contraprestação dos serviços denunciados, caracterizando renúncia de receita, em virtude do disposto no inciso I do artigo 158 da Constituição Federal (item 1.3);

2.1.4 - R$ 7.977,20 (sete mil, novecentos e setenta e sete reais e vinte centavos), em razão da contratação sem concurso público, em afronta ao inciso II do artigo 37 da Constituição Federal e, ainda, por caracterizarem despesas imotivadas, sem ter sido, ao menos, comprovada a efetiva prestação dos serviços contratados, em afronta ao caput, também do artigo 37 da Magna Carta (item 1.4).

3 - DAR CIÊNCIA da decisão ao Denunciado, Sr. Afonso Kosinski e ao Denunciante, Sr. Eduardo Marques.

É o Relatório.

TCE/DMU/DCM 2, em 02/09/2008

Thaisy Maria Assing

Auditora Fiscal de Controle Externo

Visto em ........./........./..........

Clóvis Coelho Machado Auditor Fiscal de Controle Externo Chefe de Divisão

De Acordo

EM......../...../2008.

Luiz Carlos Wisintainer

Coordenador de Controle

Inspetoria 1