ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	REC - 08/00340205
Origem:	Companhia de Desenvolvimento e Urbanização de Joinville - (CONURB) antiga CODEVILLE
Interessado:	Theobaldo Manique Junior
Assunto:	Processo -PCA-05/04262068 + REC-08/00340124
Parecer n°	COG - 653/08

Alegação de ofensa ao contraditório e a ampla defesa.

A alegação de ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa exige prévio pronunciamento do Relator acerca do prosseguimento do feito ou anulação da decisão recorrida.

Senhor Consultor,

1. RELATÓRIO

Tratam os autos de Recurso de Reconsideração, em face do Acórdão nº 0527/2008 (fls. 151/153) proferido nos autos do Processo PCA nº 05/04262068.

O processo acima mencionado refere-se à Prestação de Contas do Administrador, do exercício de 2004, da Companhia de Desenvolvimento e Urbanização de Joinville.

Em análise as contas do administrador, a Diretoria da Administração Estadual - DCE elaborou o Relatório de Instrução nº 059/2006 (fls. 12/31), onde o órgão técnico propugnou recomendação no sentido de proceder-se à Citação do Responsável em razão do cometimento de irregularidades, conforme conclusão do referido relatório. Os autos foram encaminhados ao Relator, que determinou a citação do responsável (fl. 32).

Em resposta à Citação, o responsável apresentou defesa e documentos, que foram juntados aos autos às fls. 34/80.

A Diretoria de Controle da Administração Estadual, após análise da documentação trazida aos autos, elaborou o Relatório de Reinstrução nº 145/06 (fls. 83/85), sugerindo a Citação dos Senhores Adalberto Werner, Theobaldo Manique Junior e Afonso Carlos Fraiz, para justificarem o item 2 do Relatório de Instrução nº 059/2006. A citação do responsáveis foi determinada pelo Conselheiro Relator ( fl.86).

Os responsáveis apresentaram as alegações de defesa que foram juntadas aos autos às fls. 90/97 dos autos. A Diretoria Técnica elaborou novo Relatório de Reinstrução (fls. 100/126), onde sugeriu imputação de débito, aplicação de multa, e, ainda, determinou que a Companhia de Desenvolvimento e Urbanização de Joinville promova a sustação do contrato com a empresa Teixeira Filhos Advogados por desrespeito ao artigo 37, inciso II da Constituição Federal.

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas (fls. 128/137), acompanhou a manifestação do Corpo Técnico.

Em seguida, o Exmo. Conselheiro Relator Otávio Gilson dos Santos, proferiu voto (fls. 138/145) acompanhando as manifestações da Diretoria Técnica e do Ministério Público. E, através do Acórdão nº 0527/2008, na Sessão Ordinária de 09/04/2008, o Tribunal Pleno confirmou o voto do Relator, nos seguintes termos:

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Julgar irregulares, com imputação de débito, com fundamento no art. 18, III, alíneas "b" e "c",

c/c o art. 21, caput, da Lei Complementar n. 202/2000, as contas anuais de 2004) referentes a atos de gestão da Companhia de Desenvolvimento e Urbanização de Joinville, e condenar o Responsável – Sr. Sérgio de Souza Silva - Diretor-Presidente daquela Entidade em 2004, CPF n. 294.610.149-53, ao pagamento das quantias abaixo discriminadas, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovarem perante este Tribunal o recolhimento dos valores dos débitos aos cofres da CONURB, atualizados monetariamente e acrescidos dos juros legais, calculados a partir das datas de ocorrência dos fatos geradores dos débitos, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, do mesmo diploma legal):

6.1.1. R$ 14.868,67 (quatorze mil, oitocentos e sessenta e oito reais e sessenta e sete centavos), pertinente à ausência de prestação de contas dos adiantamentos realizados ao Sr. Sérgio de Souza Silva, em descumprimento ao art. 33, incisos I a III, da Resolução n. TC-16/94 (item 1 do Relatório DCE);

6.1.2. R$ 4.906,37 (quatro mil, novecentos e seis reais e trinta e sete centavos), proveniente de pagamento irregular de aviso prévio indenizado no valor de R$ 2.360,46 e multa rescisória do FGTS no valor de R$ 2.545,91, totalizando R$ 4.906,37, aos ocupantes de cargos comissionados, em afronta ao princípio da legalidade, art. 37, caput, Constituição Federal, considerado ato de liberalidade praticado pela administração da Companhia, conforme o exposto no art. 154 da Lei n. 6.404/76 (item 2 do Relatório DCE).

6.2. Aplicar ao Sr. Sérgio de Souza Silva - acima qualificado, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face do registro de receitas fora do regime de competência, contrariando os itens 2.1.2.1 e 2.1.2.2 da Norma Brasileira de Contabilidade n. NBC T 2.1, aprovada pela resolução CFC n. 563, de 28 de outubro de 1983, e os itens 2.2.1 a 2.2.4, da Norma Brasileira de Contabilidade n. T 2.2, aprovada pela Resolução CFC n. 597, de 14 de junho de 1985, bem como o art. 177, da Lei 6.404/76 (item 4 do Relatório da DCE);

6.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da ausência de providências para cobranças de créditos vencidos há mais de 360 dias, infringindo os arts. 153 e 155, inciso II, da Lei n. 6.404/76 (item 5 do Relatório da DCE);

6.2.3. R$ 600,00 (seiscentos reais), em face da contratação de empresa de assessoria jurídica contínua, ferindo o art. 37, inciso II da Constituição Federal (item 6 do Relatório da DCE;

6.2.4. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da ausência de controle efetivo dos seus bens patrimoniais, bem como o termo de responsabilidade pela sua guarda dos bens, conforme determina o art. 87 da Resolução n. TC-16/94 (item 7 do Relatório da DCE);

6.2.5. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da ausência da organização de controle interno, em atendimento ao art. 119, da Lei Complementar n. 202/2000 (item 8 do Relatório da DCE).

6.3. Aplicar aos Responsáveis abaixo discriminados, com fundamento no art. 70, VII, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, VII, do Regimento Interno, em face do atraso em 200 dias na remessa das Demonstrações Financeiras do exercício de 2004, em atendimento ao art. 27, incisos I a III da Resolução n. TC-16/94 (item 10 do Relatório da DCE), as multas a seguir especificadas, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovarem ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.3.1. ao Sr. Afonso Carlos Fraiz - ex-Diretor-Presidente da CONURB, CPF n. 156.100.639-49, a multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais);

6.3.2. ao Sr. Adalberto Werner - ex-Diretor-Administrativo-Financeiro da CONURB, CPF n. 009.119.170-04, a multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais);

6.3.3. ao Sr. Theobaldo Manique Júnior - Diretor Técnico-Operacional da CONURB, CPF n. 698.729.109-87, a multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais);

6.4. Recomendar à Companhia de Desenvolvimento e Urbanização de Joinville - CONURB, que adote providências para a recuperação de impostos pagos antecipadamente, a fim de que não prescrevam, sob pena de responsabilização dos ordenadores inertes e infringência ao princípio da economicidade, previsto no art. 37, da Constituição Federal e no art. 153 da Lei n. 6.404/76, e, por fim, para que quando da recuperação de seus créditos, atente para a atualização a fim de evitar a dilapidação de seu patrimônio (itens 1 e 9 do Relatório DCE e Parecer MPTC);

6.5. Determinar à Companhia de Desenvolvimento e Urbanização de Joinville - CONURB que, no prazo de 90 dias, a contar desta deliberação no Diário Oficial do Estado, adote providências com vistas à cobrança de R$ 213.391,00 referente aos serviços executados à Prefeitura Municipal de Joinville, sem o devido ressarcimento, o que constitui ato de liberalidade, ferindo os arts. 154, § 2º, "a" e 155, II, da Lei n. 6.404/76, bem como à sustação do contrato com a empresa Teixeira Filhos Advogados, haja vista o desrespeito ao art. 37, II, da Constituição Federal (itens 3 e 6 do Relatório DCE e Parecer MPjTC).

6.6. Determinar à Secretaria Geral - SEG, deste Tribunal, que acompanhe a deliberação constante do item 6.5 desta deliberação e comunique à Diretoria Geral de Controle Externo e ao Relator, após o trânsito em julgado desta Decisão, o cumprimento da determinação pelo Titular da Unidade Gestora.

6.7. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DCE/Insp.3/Div.9 n. 27/2007, à Companhia de Desenvolvimento e Urbanização de Joinville e aos Responsáveis nominados no item 3 desta deliberação.

Por meio dos Ofícios TCE/SEG nº 4.421/08, 4.422/08, 4.423/08, 4.424/08, 4.720/08 realizou-se a comunicação acerca da decisão plenária.

Foram interpostos os Recursos de Reconsideração nº 08/00340205 e 08/00340124.

Nos autos do REC nº 08/00340205 foram juntados, após determinação do Chefe de Gabinete, documentos e petição protocolados pela empresa Teixeira Filho Advogados, apresentando pedido de concessão de efeito suspensivo de decisão para sustação de contrato com reabertura de contraditório.

É o Relatório.

2. DA ADMISSIBILIDADE

Quanto à legitimidade, o Sr. Theobaldo Manique Junior, nos termos do artigo 77 da LC nº 202/2000, é parte legítima, para interpor o presente Recurso de Reconsideração, na qualidade de responsável, pois ocupava o cargo de Diretor Técnico-Operacional da CONURB, no exercício de 2004.

No que tange à tempestividade tem-se que o Acórdão foi publicado no Diário Oficial do Estado - DOE nº 18350 em 28/04/2008, sendo que o recurso foi protocolado sob o nº 011751 em 21/05/2008, dentro do prazo legal estabelecido no artigo 77 da LC nº 202/2000.

No que se refere à singularidade observa-se que houve respeito a mesma, já que o presente recurso foi interposto uma única vez, de acordo com o estabelecido no artigo 77 da LC nº 202/2000.

Por estarem preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade, sugere-se ao Exmo. Sr. Relator que conheça do presente Recurso de Reconsideração, nos termos do artigo 77 da LC nº 202/2000.

3. PRELIMINAR - Análise do pedido de concessão de efeito suspensivo de decisão para sustação de contrato com reabertura de contraditório ao processo nº PCA - 05/04262068 da Companhia de Desenvolvimento e Urbanização de Joinville - CONURB, cujo interessado é a empresa Teixeira Filho Advogados Associados.

Em 04/07/2008 a empresa Teixeira Filho Advogados Associados, protocolou sob o nº 14.718/08 os documentos de fls. 10/341 visando a concessão do efeito suspensivo do Acórdão nº 0527/2008, que determinou a sustação do contrato.

Esta Consultoria elaborou Informação nº 67/2008 (fls. 08/09) dirigida ao Exmº Senhor Presidente, que explicitava a natureza da questão levantada pela empresa Teixeira Filho Advogados Associados no sentido de que lhe foi negado o exercício do contraditório e da ampla defesa.

E, assim, mediante despacho (fl. 08) determinou-se a juntada da documentação aos autos do REC nº 08/00340205 e sua respectiva análise. Frente a esta determinação, passa-se ao exame dos argumentos apresentados pela empresa interessada:

A empresa interessada, Teixeira Filho Advogados Associados, inicia sua explanação ressaltando a impossibilidade desta Corte de Contas ordenar diretamente a sustação de contrato.

A seguir ressalta que em nenhum momento da instrução a requerente (prestadora dos serviços) foi intimada para se manifestar a respeito da questão debatida nos autos e a despeito de não ter integrado o processo administrativo, diz que sofrerá diretamente os efeitos da sustação determinada por este Tribunal.

Em sua defesa, traz à lume o prescrito no artigo 5º, incisos LV e LIV e no artigo 472 do Código de Processo Civil defendendo que tais disposições aplicam-se subsidiariamente ao processo administrativo, tanto pelas regras regimentais tanto porque a garantia da ampla defesa e do contraditório é explicitamente dirigida ao processo judicial e ao administrativo.

Para corroborar sua manifestação cita jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina e do Supremo Tribunal Federal e, ainda, a Súmula Vinculante nº 03.

Por fim, requer que este Tribunal reabra prazo em seu favor para que lhe seja garantido o exercício do contraditório e da ampla defesa.

A peça apresentada pela empresa trata da impossibilidade da deflagração de concurso público no período eleitoral, ressalta os danos que a CONURB poderá sofrer com a descontinuidade do assessoramento jurídico. Aponta a impossibilidade de utilização dos serviços da Procuradoria Geral do Município, bem como de se realizar contratação emergencial e, ainda, descreve a conveniência para o interesse público na manutenção do contrato em vigor.

Em que pese toda a relevância das questões levantadas pela empresa, a discussão central tem como foco o desrespeito aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. E, sob esta ótica, será pautada a análise:

A Diretoria Técnica ao analisar (Relatório de Auditoria nº 059/06) a Prestação de Contas da Companhia de Desenvolvimento e Urbanização de Joinville verificou que a mesma contratou advogados para exercer, continuamente, serviços jurídicos, sem concurso público, em desrespeito ao artigo 37, inciso II, da Constituição Federal.

Após defesa dos responsáveis, elaborou-se o Relatório de Reinstrução nº 27/07 em que se manteve a multa aplicada pela contratação irregular de advogado, e, apenas, neste momento recomendou-se a Companhia a sustação do contrato com a empresa Teixeira Filhos Advogados. Tal posição foi acatada tanto pelo Ministério Público quanto pelo Exmº Conselheiro Relator.

Os autos revelam que a empresa interessada não tomou ciência da determinação de sustação do contrato.

É sabido que tal procedimento não é adotado por esta Casa, que somente em duas oportunidades admitiu a manifestação de empresas participantes de licitação pública, como assistentes nos processos de fiscalização, quais sejam: DIL 05/00808490 (Instituto Nacional de Estudos Jurídicos e Desenvolvimento de Administração Municipal - INEDAM) e ECO 05/04000705 (ARG Ltda), em cumprimento à decisão judicial em Mandado de Segurança nº 2006-014998-4 - dados constantes na Informação nº 67/2008 , fls. 08 e 09 dos autos REC nº08/00340205.

A seguir transcreve-se a tese adotada por esta Corte de Contas e que está exposta na Informação prestada pelo então Presidente o Exmº Conselheiro Otávio Gilson dos Santos, nos autos do Mandado de Segurança nº 2006.014998-4:

26- De início cabe asseverar que a matéria envolta na Decisão n. 3510, de 12 de dezembro de 2005, provém de exame de edital de concorrência, um ato puramente administrativo, cuja confecção se restringiu ao âmbito do Departamento Estadual de Infra-Estrutura - DEINFRA, no qual não participou o Impetrante.

27- Fica evidenciado, dessarte, que a relação de controle se dá exclusivamente entre o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina e o Departamento Estadual de Infra-Estrutura - DEINFRA, ou seja na averiguação da legalidade do Edital de Concorrência 030/2005.

28- Feito esse balizamento, não se vê espaço para a pretensão do Impetrante em figurar ainda que como interessado, no procedimento de controle efetivado pelo Tribunal de Contas, haja vista que os ditames decorrentes dessa atuação fiscalizatória se dirigem especificamente ao ente que editou o ato controlado.

29- O espaço destinado à Impetrante para atuar nas ações de controle do Tribunal de Contas do Estado na seara da Lei de Licitações se reserva à condição de representante, no sentido que qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas quanto a irregularidades na aplicação da Lei nº 8.666/93, conforme preceituado no § 1º do seu artigo 113.

30- É devido frisar que essa é a única situação em que a atuação do Tribunal de Contas se dá a priori, isso por força da disposição constante na Lei nº 8.666/93, no já referenciado artigo 113, § 2º.

31- Concebido que a Impetrante não tem interesse na relação de controle de editais realizado pelo Tribunal de Contas do Estado de santa Catarina, ressalvada a condição de representante, já que não figura dentre os órgãos e entes submetidos a sua jurisdição, não há como lançar o Presidente do Tribunal de Contas no polo passivo do presente Mandado de Segurança.

32- Em Temas de Direito Público (p. 147), o Ministro CARLOS VELLOSO anotou que o objeto do Mandado de Segurança "continua sendo a correção de ato comissivo ou omissivo de autoridade, marcado pela ilegalidade ou abuso de poder. São pressupostos constitucionais do instituto: a) direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data; b) ato praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas".

33- Ou, conforme as lições de CRETELLA JÚNIOR (Comentários à Lei do Mandado de Segurança, p. 94), "sem o ato ilegal ou abusivo, em concreto, promanado de agente coator, não se cogitará da impetração da medida ou se cogitará e a ordem será denegada pelo Judiciário".

34- As condições da ação não estão presentes no mandamus, considerando que inexiste ato ilegal praticado pelo Tribunal de Contas. A autoridade dita coatora agiu em absoluta conformidade com a legislação vigente - cumprindo os desideratos insertos na Constituição Estadual, mais precisamente no inciso III de seu artigo 59 e na Lei Complementar Estadual n° 202/2000 e a Resolução n° TC-06/2001, não se caracterizando em nenhuma hipótese abuso de poder.

35- A flagrante ausência de direito líquido e certo para sustentar a impetração do writ, haja vista a retidão da forma em que se processara a apreciação, pelo Tribunal de Contas Catarinense, deixa sem suporte as alegações expostas no Mandado de Segurança no que pertine ao cometimento de ato lesivo a direito líquido e certo. Falta conseqüentemente pressuposto essencial para sua constituição válida.

36- Pelas razões acima requer-se a Vossa Excelência o afastamento do ora informante do polo passivo da relação processual demandada pela Impetrante, posto que não se reveste da condição de autoridade coatora.

Naquela oportunidade, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina ao apreciar o Mandado de Segurança nº 2006.014998-4, impetrado contra a Decisão nº 3510/2005 proferida por esta Corte de Contas, que determinou a anulação da concorrência pública de edital nº 030/2005 e foi usada como fundamento para anulação do contrato PJ - 242/2005 firmado entre o DEINFRA e a empresa ARG (impetrante), concedeu parcialmente a ordem para suspender a decisão do Tribunal de Contas, manifestando-se desta forma:

MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - AUSÊNCIA DE RENOVAÇÃO DO PRAZO DE HABILITAÇÃO DAS PROPOSTAS APÓS MODIFICAÇÃO DO EDITAL DE CONCORRÊNCIA PÚBLICA - ANULAÇÃO DO CONTRATO COM A EMPRESA VENCEDORA DO CERTAME - DESRESPEITO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. É nula a decisão do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina que ensejou a anulação de contrato entre autarquia estadual e empresa vencedora de licitação, visto que houve explícita violação dos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, diante da ausência de notificação da impetrante a respeito do procedimento que anulou o referido pacto. Acórdão: Mandado de Segurança 2006.014998-4. Relator: Orli de Ataide Rodrigues. Data da Decisão: 28/03/2007

É sabido que a Súmula Vinculante nº 03 recentemente editada (Sessão Plenária do Supremo Tribunal Federal de 30/05/2007) que trata da necessidade de observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa¹ nos processos assevera que:

Súmula Vinculante nº 03