Fornecimento de passagens aéreas não constitui serviço a ser executado de forma contínua, portanto, não se enquadra na hipótese prevista no inciso II do art. 57. Esta Corte já firmou o entendimento nesse sentido (Acórdão 87/2000 - Segunda Câmara)

Considero não elidida a irregularidade.

Acórdão

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator e com fundamento no art. 1º, inciso II, da Lei 8.443/92 e no art. 237 do Regimento Interno, em:

(...)

9.2. aplicar ao Sr. Wilson Lang, presidente do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (Confea), a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92 c/c o art. 268, inciso II, do Regimento Interno, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), fixando-lhe o prazo de quinze dias, a contar da notificação, para que comprove, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno), o recolhimento da referida quantia ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente a partir do dia seguinte ao término do prazo estabelecido até a data do efetivo recolhimento, na forma da legislação em vigor;

(...)

Salvo melhor juízo, entendemos que no caso ora em cizânia, estamos diante da segunda assertiva retratada acima, ou seja, quando a necessidade de serviços de fornecimento de transporte aéreo e terrestre seja eventual para a unidade administrativa, não será tipificado como contrato de prestação de serviços de execução contínua, sendo devida a observância da regra de duração dos prazos inserta no caput do art. 57 da Lei n. 8.666/93, que vincula essa vigência aos respectivos créditos orçamentários. (grifei)

Com efeito, à luz de respeitosos doutrinadores, o serviço de fornecimento de passagens é, sim, encarado como sendo de natureza contínua.

Ao delimitar o conceito de serviço contínuo para a Administração Pública, Carlos Pinto Coelho Motta citou como exemplo o transporte de passageiros:

Antes de tratar do prazo máximo e dos pressupostos para a prorrogação é necessário esclarecer o que é serviço contínuo.

Com efeito, em primeiro lugar, serviço contínuo, com escusas pela obviedade, é espécie de serviço, o que se caracteriza pela obrigação de fazer. Aliás, essa é a distinção fundamental entre serviços e compras. Os serviços revelam obrigação de fazer ao passo que as compras desenham obrigação de dar. Ocorre que há muitos contratos de fornecimento contínuo, isto é, de compra de coisas realizadas pela Administração de modo continuado, como sucede com combustível, gêneros alimentícios, material de expediente e outros objetos. Tais contratos não se subsumem ao conceito de serviços contínuos porquanto, pura e simplesmente, não constituem serviços, porém compras. Em vista disso, tais contratos não podem ser prorrogados, pelo menos não com fundamento no inciso II do artigo 57 da Lei nº 8.666/93.¹

¹Seguindo tal raciocínio, o Tribunal de Contas da União já decidiu:

"Deve ser observado atentamente o inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993, ao firmar e prorrogar contratos, de forma a somente enquadrar como serviços contínuos contratos cujos objetos correspondam a obrigações de fazer e a necessidades permanentes."(TCU, Acórdão nº 1136/02)

"Prorrogação de contrato de fornecimento de passagem aéreas, aplicando o inciso II, art. 57 da Lei nº 8.666/93 (prestação de serviços de natureza contínua), em dissonância com entendimento do TCU que já se pronunciou no sentido de que o fornecimento de passagem áreas não se configura entre aqueles que possa ser enquadrado ao caso." (TCU, Acórdão 206/2002).

No entanto, esta última decisão não é acertada porque a Administração não "compra" passagens; ela contrata a "prestação de serviços" de transporte. Não há contrato de fornecimento, porém de prestação de serviços.

O Tribunal de Contas do Distrito Federal adota outra interpretação, admitindo que os contratos de fornecimento contínuo sejam objetos de prorrogação na forma do inciso II do artigo 57 da Lei nº 8.666/93. Leia-se:

Leon Frejda Szklarowsky sustenta, baseado no posicionamento de Marçal Justen Filho e Airton Rocha Nóbrega, que o contrato de transporte aéreo não é de exigência eventual para a Administração, mas contínua:

A doutrina não ficou inerte nessa questão, tendo estudado profundamente a natureza jurídica do contrato entre a Administração e as agências de turismo.

Sem dúvida, trata-se de contrato de prestação de serviços a serem executados de forma continua.

O contrato em tela é de prestação de serviços, visto que se trata de atividade da qual se extrai uma utilidade, de conformidade com o conceito trazido pelo artigo 6º da Lei, que assim se inscreve:

"Artigo 6º - Para os fins desta lei, considera-se:

II - Serviço - toda a atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, transporte, locação de bens etc. A lei não é exaustiva, mas exemplificativa."

MARÇAL JUSTEN ensina que esse tipo de contrato consiste em uma prestação de serviço, posto que:

"A Agência se obriga a identificar os transportadores que atendem as necessidades da Administração, realizar as reservas, providenciar a emissão de bilhetes e sua entrega à Administração e outras atividades similares, destinadas a assegurar a concretização do contrato de transporte". (24)

O insigne autor, AIRTON ROCHA NÓBREGA, estudando a natureza do contrato destinado à aquisição de passagens aéreas, enfatiza, com muita propriedade, de forma irretorquível (25), que:

"................

A aquisição de passagens aéreas é a atividade que transparece e salta à vista nesse tipo de contrato celebrado pela Administração Pública com a finalidade de atender a uma necessidade específica que, nem de longe, se assemelha ou pode ser rotulada como a de aquisição de um bem determinado (passagem aérea).

Não se compram passagens aéreas como atividade-fim desse tipo de contrato, adquire-se, em realidade, o bilhete que representa o instrumento de acesso ao objetivo final que é o de ver-se, em regra, um servidor ou terceiro autorizado transportado de um ponto a outro, no País ou no exterior.

Têm-se, desse modo, não a aquisição de um bem, caracterizando um fornecimento ou uma compra, consoante conceituação contida no art. 6º, III, da Lei nº 8.666/93, mas sim a obtenção de uma utilidade de interesse da Administração.

Estabelece-se e disciplina-se nessa relação contratual a prestação de um serviço de transporte, estando o transporte conceituado pelo art. 6º, II, da Lei nº 8.666/93, como serviço.

Tratado como fornecimento, ter-se-ia que, necessariamente, realizar contratações para períodos coincidentes com o exercício financeiro (ano civil), baseando-se o contrato em quantitativos impossíveis de fixar, pois teria ele que determinar quantas viagens seriam realizadas nesse lapso de tempo e quantos bilhetes deveriam ser emitidos no mesmo período.

Como serviço que efetivamente é, permite a Lei de Licitações e Contratoso dimensionamento da duração do contrato por um período de até 60 (sessenta) meses, a teor do que preceituado se acha em seu art. 57, inciso II, gerando sensíveis economias para a Administração já que não se terá que, a cada exercício, iniciar um novo procedimento licitatório, culminando com a celebração de um contrato que terá efêmera duração.

Para o planejamento da licitação e quantificação dos custos contratuais futuros, ter-se-á que ter como base valores estimados, resultantes de uma avaliação das prováveis necessidades da repartição, considerados inclusive os gastos realizados em exercícios anteriores.

Avaliado esse aspecto primeiramente proposto, conclusão clara que se extrai, com fundamento no art. 6º, II, da LLC, é que o contrato de transporte aéreo de passageiros celebrado pela Administração possui típica natureza de serviços contínuos, envolvendo uma atividade destinada à obtenção de uma utilidade e não uma aquisição remunerada de bens para fornecimento de um só vez ou parceladamente."

(...) é de se inferir, conclusivamente, que:

a) deve-se entender como "prestação de serviços", consoante definição insculpida no texto da Lei de Licitações e Contratos (art. 6º, II), a atividade contratada pela Administração com a finalidade de alcançar determinada utilidade de seu interesse, compreendendo, dentre outras hipóteses, o contrato de prestação de fornecimento de passagens aéreas e terrestres, transporte, terrestre, aéreo e ferroviário;

b) os contratos de prestação de serviços, quando destinados a atender necessidades permanentes da Administração, terão natureza contínua.

c) a contratação de transporte aéreo e o fornecimento de prestação de fornecimento de passagens não possuem a condição de fornecimento, já que não se pode, nesse negócio, visualizar, como elemento de identificação, o simples ato de emissão do bilhete de passagem, que constitui mera autorização para o uso do meio de transporte;

d) não possuindo o contrato de transporte aéreo exigência eventual para a Administração, deve ele observar a regra de duração dos prazos prevista no art. 57, inciso II, da Lei 8.666/93, não estando, portanto, a sua duração adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários;

e) as disposições contidas no art. 57, inclusive os seus incisos e parágrafos, a teor do que preceituado se acha no art. 121 da mesma Lei, são de observância obrigatória nos contratos, independentemente de específica previsão no instrumento convocatório ou no instrumento firmado pela Administração;

f) o dimensionamento da duração dos contratos prevista no inciso II, do art. 57, da Lei nº 8.666/93, pode e deve ser feito pela Administração sempre com a finalidade de obter maior economicidade, respeitado, no entanto, o limite máximo de duração em lei fixado (60 meses);

g) a vantagem da manutenção de contrato já em curso pode e deve ser sempre medida em face do proveito oferecido pelo contratado, consistente esta, em tais casos, no maior desconto por ele oferecido, consoante reiterada e sólida jurisprudência da Colenda Corte de Contas;

O próprio relator a quem foi distribuído o presente recurso, Conselheiro Otávio Gilson dos Santos, já se pronunciou sobre o assunto no REC 04/02696042 (em que foi proferido o parecer COG-375/2007, antes mencionado:

2. ANÁLISE E VOTO

Vindo os autos à apreciação deste Relator, entendo que o presente recurso merece ser provido, em que pese o entendimento exarado pela Consultoria Geral, ratificado pelo Ministério Público, no sentido de manter a multa imposta no item 6.2 da decisão recorrida.

Analisando as razões expostas na peça recursal, verifico que a multa imposta deve ser cancelada, pois quanto ao 5º Termo Aditivo de Prorrogação do prazo do contrato de fornecimento de passagens aéreas (Contrato n. 002/99), nada vejo de irregular. Justifica-se.

Dita prorrogação estava expressamente prevista em cláusula contratual e os serviços se caracterizam como de natureza contínua, a teor do que preconiza o art. 57, II, da Lei n. 8.666/93.

A descrição do objeto do Contrato n. 002/99 da Secretaria de Estado da Fazenda não se refere ao fornecimento de passagens, mas sim, serviços de agenciamento para contratação de serviços de transporte, que se efetivam por meio da aquisição de passagens aéreas e terrestres.

Dessarte, este serviço pode ser enquadrado como de natureza contínua, permitindo assim a prorrogação da duração do contrato, conforme expressa o art. 57, II da Lei n. 8.666/93, pois, no caso específico da Secretaria de Estado da Fazenda, o serviço de agenciamento de passagens é de utilização contínua, em face das próprias atividades que executa na negociação da dívida pública do Estado junto à União, as quais exigem deslocamento rotineiro dos seus servidores. Nesse sentido, bem delineou o Recorrente, em suas razões recursais, in verbis:

No caso da Secretaria de Estado da Fazenda, o serviço de agenciamento de passagens aéreas e terrestres é de natureza contínua, pois se consiste num serviço de repetição rotineira e sua utilização constante e permanente é que enseja a sua manutenção como condição de satisfação do interesse público, dada as atividades institucionais que lhe são afetas.

É ela a responsável pela negociação da dívida pública do Estado junto ao Poder Central (União), que se localiza na cidade de Brasília. De três em três meses são realizadas reuniões ordinárias e muitas vezes também extraordinárias do CONFAZ - Conselho Nacional de Política Fazendária, que tem por finalidade promover as ações necessárias à elaboração de políticas e harmonização de procedimentos e normas inerentes ao exercício da competência tributária dos Estados e do Distrito Federal. Essas reuniões são realizadas em datas e local (cidade) que o Conselho fixar.

A Secretaria de Estado da Fazenda possui quinze Gerências Regionais e trinta e cinco Unidades Setoriais de Fiscalização - USEFI, em diversos municípios do Estado. Atividades, estas que exigem o deslocamento constante tanto do seu titular como de servidores. (fl. 05).

Mister ressaltar que esta matéria já foi debatida em outras oportunidades. No mesmo sentido que sustenta este Relator, cabe registrar a manifestação do Tribunal Pleno, por meio do Acórdão n. 0377/2007, proferido no julgamento do REC n. 02/08966463, do Relator Conselheiro Moacir Bertoli, na sessão de 05.03.2007.

Da mesma forma, foi a deliberação desta Corte por meio do Acórdão n. 1481/2007, proferido no REC 02/07878552, da Relatora Sabrina Nunes Iocken, onde o Tribunal Pleno acolheu o voto divergente proferido pelo Conselheiro Revisor Luiz Roberto Herbest, apreciado na sessão de 08.08.2007.

Por aplicável ao caso em tela, transcreve-se a seguir trechos do referido voto do Revisor, ad litteram:

[...]

Neste caso, entendo, assim como o Exmo. Conselheiro Otávio Gilson dos Santos e o posicionamento exarado na Informação nº APRE-025/07, que as multas devem ser canceladas, pois as descrições dos objetos dos Contratos nºs 002/99 e 003/99 da SEF, estão equivocadas, eis que na realidade não se trata de fornecimento de passagens, mas sim, de serviços de agenciamento para contratação de serviços de transporte, que se efetivam mediante a aquisição de passagens aéreas e terrestres.

Este serviço pode ser enquadrado como de natureza contínua, permitindo assim a prorrogação da duração do contrato, conforme disciplina o art. 57, II da Lei n. 8.666/93.

Para tanto, vale trancrever a lição do doutrinador Marçal Justen Filho,¹ já mencionado nos autos, no que se refere ao dispositivo do inciso II do art. 57 da Lei n. 8.666/83:

"Serviços executados de forma contínua

A identificação dos serviços de natureza contínua não se faz a partir do exame propriamente da atividade desenvolvida pelos particulares, como execução de prestação contratual. A continuidade do serviço retrata, na verdade, a permanência da necessidade pública a ser satisfeita. Ou seja, o dispositivo abrange os serviços destinados a atender necessidades públicas permanentes, cujo atendimento não exaure prestação semelhante no futuro. Estão abrangidos não apenas os serviços essenciais, mas também compreendidas necessidades públicas permanentes relacionadas com atividades que não são indispensáveis. O que é fundamental é a necessidade pública permanente e contínua a ser satisfeita através de um serviço." (grifo nosso)

A discussão acerca do fornecimento de passagens (aéreas ou não) exige algumas especificações. O tema tem sido discutido tal como se houvesse um único contrato, quando existem (no mínimo) dois. Há um contrato entre o transportador e a Administração. Esse é um contrato de prestação de serviços - ainda quando se aluda, vulgarmente, à compra do bilhete. Não há compra e venda, mas contrato de transporte - aliás, um contrato típico, com regras específicas, inconfundíveis com as de compra e venda. Ninguém realiza o contrato para adquirir o domínio de um pedaço de papel (bilhete). O objeto do contrato de transporte de pessoas é o deslocamento de um ser humano de um local geográfico para outro, por determinada via e em condições específicas.

Outro contrato é o que se estabelece entre a Administração e uma agência de turismo, cujo objeto é o fornecimento de passagens, realização de reservas, etc. Ressalte-se que a agência de turismo não vende bilhetes de passagem - a não ser em sentido figurado, vulgar e não jurídico. A agência de turismo funciona como intermediária, aproximando aqueles que desejam realizar certa contratação. Sua posição é semeIhante à de um corretor. Do mesmo modo como se passa na corretagem, a agência de turismo não é parte no contrato principal (de transporte). Não se obriga a realizar o transporte nem a pagar o preço. Isso não impede que a agência de turismo pratique atos relacionados com o contrato propriamente dito. Atua, então, na condição de mandatária de uma das partes. Quando a agência de turismo emite o bilhete de passagem, não está praticando ato em nome próprio. Juridicamente, a atividade de emissão de bilhete incumbe ao transportador. A agência de turismo emite bilhete como mandatária do transportador. Recebe o pagamento em nome e por conta do transportador. Obviamente, a agência de turismo pode ser responsabilizada sempre que atuar indevidamente - de modo similar ao que se passa com o mandatário. Também é claro que a empresa transportadora fica vinculada pelos atos da agência de turismo. Assim, se a agência de turismo incorrer em insolvência após receber o pagamento do bilhete, a transportadora não poderá exigir novo pagamento do transportado.

O contrato entre Administração e agência de turismo consiste em uma prestação de serviço. A agência se obriga a identificar os transportadores que atendem às necessidades da Administração, realizar as reservas, providenciar a emissão dos bilhetes e sua entrega à Administração e outras atividades similares, destinadas a assegurar a concretização do contrato de transporte. Nada impediria que a agência de turismo fosse remunerada diretamente pela própria Administração para tanto. No entanto, o mercado se encarregou de produzir um sistema no qual o preço do transporte já contempla uma parcela de remuneração destinada à agência de turismo. Tal parcela é transferida para a agência pela empresa transportadora.

Situação semelhante a esta já foi analisada por esta Corte que ao exarar o Acórdão n. 0377/2007 nos autos do Processo nº REC 02/08966463, cancelou a multa imputada no item 6.2.2 que trata da mesma irregularidade enfrentada neste processo.

Isto posto, considero que, para manter a coerência com as decisões proferidas por este Tribunal, devem ser considerados regulares o 3º Termo Aditivo ao Contrato nº 002/99-SEF e o 3º Termo Aditivo ao Contrato nº 003/99-SEF.