O parecer COG-501/2008 apresenta um dos precedentes em que o Tribunal de Contas que acenou no sentido de não conhecer da consulta sobre o assunto em curso (concessão de diárias).

Trata-se do processo CON-07/00021345, cuja decisão nº 1555/2007, exarada na sessão plenária de 11 de junho de 2007, modificou o entendimento do Tribunal Pleno para não conhecer consultas envolvendo situações cotidianas de fácil resolução.

O Relator do Processo, Auditor Gerson dos Santos Sicca, proferiu o seguinte voto aprovado pelo Plenário:

Constato, inicialmente, que a Consultoria Geral referiu não ter o Consulente juntado aos autos parecer jurídico, como determina o art. 104, inciso V, do Regimento Interno do Tribunal de Contas, requisito esse que pode não ser impeditivo na Consulta, caso assim entenda o Tribunal Pleno, na forma do §2º do mesmo artigo acima citado.

O art. 104, §2º, contudo, não pode representar uma total desconsideração do requisito exigido pelo próprio Regimento Interno, de maneira que qualquer interpretação que entenda desnecessário, em qualquer caso, o parecer jurídico, subverte a intenção contida no preceito que regula o processamento das consultas.

Por outro lado, é fundamental que se considere o fato de que a aceitação indiscriminada de consultas, nas quais o consulente não tenha demonstrado ter seu órgão interno de consultoria analisado a matéria e, ainda assim, manifestado dúvidas relevantes, cuja resposta segura somente poderia ser conferida pelo Tribunal de Contas, poderia fazer com que esta Corte se tornasse um verdadeiro setor de emissão de pareceres para a Administração Pública. Nesse cenário, o administrador, ao invés de aparelhar seu setor jurídico, tomará o fácil caminho de enviar todas as suas dúvidas para o Tribunal, que passaria, assim, a lhe prestar atividade de assessoramento jurídico.

Esse não é o propósito perseguido com a atribuição disposta aos Tribunais de Contas para responder Consultas. Consentâneo com a finalidade perseguida pela Constituição Estadual, o Regimento Interno exige o parecer jurídico, não como mero requisito formal, e sim como demonstração de que a matéria passou pelo crivo do setor jurídico da Administração, conquanto não tenha sido possível obter uma resposta definitiva. Essa providência demonstra que a questão somente foi enviada ao Tribunal porque os órgãos administrativos do Consulente não conseguiram fornecer uma resposta conclusiva.

Portanto, a dispensa do parecer jurídico, no meu entendimento, somente é admissível quando a Corte verifique tratar-se de matéria nebulosa, dependente de uma reflexão acurada, ou seja situação de grande relevância, sobre a qual se mostre aconselhável o pronunciamento do Tribunal de Contas.

No caso em questão, inexiste qualquer umas das hipóteses acima identificadas. O consulente faz questionamento sobre a possibilidade de pagamento de diárias a conselheiros suplentes dos conselhos fiscal e administrativo da Entidade, matéria que não envolve maior complexidade.

Não bastasse isso, versa a Consulta, como bem refere o Ministério Público em seu parecer, sobre caso concreto, já que trata de atividade administrativa quotidiana da Administração, e não de dúvida interpretativa sobre determinado dispositivo de Lei. Logo, não há como se conhecer da presente Consulta.

Em razão dos argumentos expostos, concluo que a Consulta não pode ser conhecida.

Ante o exposto, proponho ao Plenário que acolha o seguinte voto:

6.1. Não conhecer da Consulta formulada pelo Sr. Diretor Presidente do Instituto Municipal de Seguridade Social, em razão do não preenchimento dos requisitos previstos no art. 104, II e V, do Regimento Interno do Tribunal de Contas, instituído pela Resolução nº TC-06/2001,

6.2. Dar ciência da decisão ao consulente, acompanhada do relatório e voto do Relator, bem como do parecer Nº COG 232/07(fls.03-11).

6.3. Determinar o arquivamento dos autos.

Saliento que muito embora o Relator tenha determinado o encaminhamento do parecer COG-232/07, este foi pelo conhecimento, dado que na época eram respondidas consultas sobre situações de simples resolução, portanto, do dia-a-dia da Administração.

Após a decisão nº 1555/2007 (existe mais de uma com o mesmo número e que tratam de processos e temas diversos), especificamente sobre concessão de diárias, também não foi conhecido, sob o mesmo argumento, o processo CON - 07/00457208 (COG-760/07) - decisão nº 3315/2007.

Na decisão nº 1555/2007 estiveram presentes e votaram favoravelmente os Conselheiros Wilson Rogério Wan-Dall, Luiz Roberto Herbst, Moacir Bertoli, Salomão Ribas Junior, César Filomeno Fontes e Sabrina Nunes Iocken (art. 86, caput, da LC n. 202/2000). Também estavam na sessão o Conselheiro José Carlos Pacheco (Presidente), bem como os Auditores Gerson dos Santos Sicca (Relator) e Cleber Muniz Gavi. Foi representante do Ministério Público o Procurador-Geral Adjunto, Dr. Mauro André Flores Pedrozo.

No julgamento nº 3315/2007 compuseram o plenário e votaram favoravelmente os Conselheiros Wilson Rogério Wan-Dall, Luiz Roberto Herbst, Salomão Ribas Junior, Otávio Gilson dos Santos, César Filomeno Fontes e Sabrina Nunes Iocken (art. 86, §2º, da LC n. 202/2000). Também estavam na sessão o Conselheiro José Carlos Pacheco (Presidente), bem como o Auditor Gerson dos Santos Sicca. Foi representante do Ministério Público o Procurador-Geral, Dr. Márcio de Sousa Rosa.

Cito também como exemplo as consultas abaixo arroladas, que não foram conhecidas com o mesmo fundamento (situação cotidiana da administração de fácil resolução):

- Decisão 3738/07 - CON - 07/00567496 (Parecer COG - 805/07)

- Decisão 0754/08 - CON - 07/00687041 (Parecer COG - 020/08)

- Decisão 0752/08 - CON - 08/00188667 (Parecer COG - 132/08)

- Decisão 0801/08 - CON - 08/00185307 (Parecer COG - 128/08)

- Decisão 0802/08 - CON - 08/00217942 (Parecer COG - 162/08)

Percebe-se que todos os Conselheiros já se manifestaram unanimemente, alguns em mais de uma oportunidade, pelo não conhecimento de consulta versando sobre assunto do cotidiano da Administração Pública, de simples resolução e que ocorre sistematicamente, o que sem sombra de dúvidas caracteriza caso concreto, como é o caso da concessão de diárias.

O município de Itapema é de grande porte para os padrões catarinenses e de fácil acesso à capital, tratando-se de badalado balneário. Pelas características do município não há razão para que seus administradores, assessores e técnicos não saibam exatamente o que estão a perguntar ao Tribunal de Contas. Ademais, percebe-se pela narrativa do primeiro parágrafo que o consulente sabe que não pode conceder diária sem amparo normativo, até porque bastava apenas acessar a página no Tribunal de Contas do Estado (TCE) na Internet para se obter tal confirmação. Os Prejulgados ns. 1742; 1509; 1274; 1188; 1003; 1001; 734; 693; 669; 491 e 018 abarcam o tema concessão de diárias.

É justamente essa prática abusiva, de perguntar o que já se sabe apenas para ter a chancela do tribunal, que o Tribunal Pleno de nossa Corte de Contas passou a coibir.

Necessário registrar que se estranha o fato do processo ter sido discutido em plenário sem o voto do relator, pois o mesmo não consta dos autos.

Logo após a manifestação do Ministério Público (fs. 8/9), assim diz o despacho de fs. 10 do eminente Relator:

"Considerando que as discussões suscitadas na Sessão Plenária de 13 de agosto do corrente ano, em torno do processo epigrafado, culminaram na verificação de que a presente consulta pode ser compreendida como questão formulada em tese, ensejando, assim, resposta desta Corte, determino a remessa dos autos à Consultoria Geral para a realização da pertinente análise."

Diante do teor do despacho, foi necessário verificar quais teriam sido as discussões a que se refere o Relator. Extraímos in verbis da Ata de Sessão Ordinária nº 51, de 13 de agosto de 2008:

Processo n.: CON 08/00422449

Unidade Gestora: Prefeitura Municipal de Itapema

Interessado.: Sabino Bussanello

Assunto: Consulta - Concessão de diárias para conselheiros tutelares

Adiado - Art. 215 inciso I, II, III do RI

Quando da discussão do processo citado acima, após o relato do Senhor Conselheiro César Filomeno Fontes, foi concedida a palavra ao Senhor Conselheiro Moacir Bertoli, que assim se manifestou: "Solicitei ao Conselheiro César, Senhor Presidente, na sua ausência, uma consulta do Presidente da Câmara de Urubici que perguntava se era possível o poder público pagar passagem aérea para particular. Este caso é idêntico ao de Urubici, por quê? Porque o administrador vem consultar o Tribunal se membro do Conselho Tutelar pode receber ou não diárias. O Tribunal vai orientar o Conselho Tutelar de Itapema se pode ou não pode dar diárias. Acho que é uma função de orientação do Tribunal". Interveio o Senhor Relator: "Podíamos formar um prejulgado para orientar todos os prefeitos catarinenses, porque isso é um problema de todos". Interveio o Senhor Conselheiro Moacir Bertoli: "Vai ser para todos, porque senão nós vamos, amanhã, cobrar algo que o Tribunal deixou de responder, pois gera despesas, gera fiscalização, gera processo". Interveio o Senhor Relator: "Vou transformar a resposta em tese e acho que, aí, atende ao interesse do Pleno da Casa e do interessado e de todos os prefeitos catarinenses. Peço adiamento, Presidente". Em seguida, o Senhor Presidente deferiu a solicitação de adiamento efetuada pelo Senhor Relator.

Percebe-se que esta foi uma discussão e posição de apenas dois dos conselheiros e não do colegiado.

Pelo que se infere do despacho de fs. 10, o Relator pretende modificar o hodierno entendimento desta Corte de Contas. Alerto ao Relator que se este desejar modificar o entendimento do Tribunal Pleno deverá trazer preliminarmente à discussão a possibilidade ou não do conhecimento de consulta com as seguinte caractérística: questionamento de simples resolução e inerente ao cotidiano da Administração Pública, pode ser respondido, dado que caracteriza caso concreto? Lembro que essa proposta de modificação deverá ser efetivada de forma fundamentada e não por um simples querer.

Da redação do art. 103, caput, da Resolução nº TC-06/2001, infere-se que o Relator não pode isoladamente superar a falta das condições essenciais da consulta previstas nos incisos I, II e III do artigo 104 do Regimento Interno, nem tampouco as facultativas, constantes dos incisos IV e V do artigo 104 da citada norma.

O sopesamento dos questionamentos expostos na consulta frente aos seus requisitos essenciais e facultativos competem ao Tribunal Pleno e não ao Relator, que tão somente tem a prerrogativa de submeter seu entendimento através de exposição fundamentada do seu Voto ao Plenário, nem à Consultoria Geral, que, como órgão de consultoria e controle desta Casa, apenas emite opinião sobre os requisitos processuais e também sobre o mérito das questões nas quais é instada a se pronunciar por força regimental.

Assim, diante de tudo que foi anteriormente exposto, reitero que a consulta em análise não deve ser conhecida, contudo, caso seja superada, pelo Tribunal Pleno, a questão preliminar anteriormente suscitada, passo à análise do mérito.

2. MÉRITO

Antes de adentrarmos propriamente na questão apresentada pelo consulente é necessário dar uma visão geral do que seja o Conselho Tutelar.

O Conselho Tutelar têm previsão nos artigos 131 a 135 do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei Federal nº 8.069/90.

As disposições dos artigos 131 (conceito e atribuições do conselho tutelar), 132 (composição e prazo do "mandato"), 133 (requisitos para candidatura) e 135 (prerrogativa especial do conselheiro tutelar), são normas gerais e taxativas inerentes à matéria, devendo ser cumpridas por todos os municípios brasileiros, não se admitindo redução ou ampliação de tais regramentos.

Art. 131. O Conselho Tutelar é órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente, definidos nesta Lei.

Art. 132. Em cada Município haverá, no mínimo, um Conselho Tutelar composto de cinco membros, escolhidos pela comunidade local para mandato de três anos, permitida uma recondução. (Redação dada pela Lei Federal nº 8.242, de 12.10.1991)

Art. 133. Para a candidatura a membro do Conselho Tutelar, serão exigidos os seguintes requisitos:

I - reconhecida idoneidade moral;

II - idade superior a vinte e um anos;

III - residir no município.

Art. 135. O exercício efetivo da função de conselheiro constituirá serviço público relevante, estabelecerá presunção de idoneidade moral e assegurará prisão especial, em caso de crime comum, até o julgamento definitivo.

A previsão de elaboração de normas gerais inerentes aos direitos da criança e do adolescente, por parte da União, decorre da Constituição da República (art. 24, XV, c/c art. 24, §1º ).

Também por força constitucional (art. 30, I, C.R.), compete aos municípios legislar sobre assuntos de interesse local. Por tal razão, o art. 134, caput, do Estatuto da Criança e do Adolescente, diz ser da competência municipal a regulamentação do funcionamento (local, dia e horário) e da remuneração dos conselheiros tutelares.

Art. 134. Lei municipal disporá sobre local, dia e horário de funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive quanto a eventual remuneração de seus membros.

Do parágrafo único do art. 134 da Lei Federal nº 8.069/90 capta-se a exigência de previsão na lei orçamentária municipal de previsão dos recursos necessários ao funcionamento do Conselho Tutelar.

Parágrafo único. Constará da lei orçamentária municipal previsão dos recursos necessários ao funcionamento do Conselho Tutelar.

Estabeleceu-se na redação original do art. 132, que os Conselheiros Tutelares seriam "eleitos pelos cidadãos locais para um mandato de três anos", o que causou discussões doutrinárias e no âmbito dos tribunais sobre a natureza jurídica da atribuição de Conselheiro Tutelar (agente político; ocupante de cargo em comissão sui generis; agente honorífico; ou exercente de função pública sem cargo). Essa disposição foi modificada nos seguintes termos: "escolhidos pela comunidade local para mandato de três anos", o que não serviu para resolver a divergência anteriormente descrita.

No Tribunal de Contas do Estado, o entendimento histórico foi sempre no sentido de que os Conselheiros Tutelares não são servidores públicos, nem agentes políticos, mas agentes públicos exercentes de função pública, cito como exemplo os Prejulgados ns. 940 e 1475, entretanto, é necessário esclarecer que num primeiro momento chegou-se a sustentar a posição destes serem agentes honoríficos, mas por último a Consultoria Geral opinou por tratar-se de exercício de função pública sem cargo (Parecer COG-660/07).

Ressalto que não obstante haja previsão de processo de escolha pela comunidade local, lendo-se o art. 135, da Lei Federal nº 8.069/90, que traz a expressão "exercício efetivo da função de conselheiro", conclui-se que os Conselheiros Tutelares não são agentes políticos, até porque as regras para elegibilidade dos referidos vogais não são as mesmas daqueles.

Feitos os prolegômenos, passo a considerar sobre a possibilidade da concessão de diárias aos Conselheiros Tutelares.

Inicialmente, necessário asseverar acerca do interesse público, pois é a sua presença que torna regular a despesa pública.

Transcrevo do parecer COG - 232/07:

"A concessão de diárias poderá se dar por objeto de serviço e também para a participação em eventos. Porém, neste último caso, só poderá ser efetuada desde que os assuntos abordados nos eventos sejam relacionados à finalidade desenvolvida pela entidade, bem como ao seu interesse. Deve haver, ainda, o caráter de interesse público, destinados a suprir determinadas necessidades públicas ou o aperfeiçoamento de pessoal."

Ainda com relação ao interesse público na concessão de diárias transcrevo abaixo parte do Parecer COG - 160/00:

"É inequívoco que o pagamento de diárias configura-se em despesa pública, o que, de imediato, nos leva a inferir que as mesmas devem estar previstas em lei. Contudo, o ponto nodal da questão suscitada pelo Senhor Secretário é no sentido de saber se eventos ligados a entidades privadas podem ser considerados como de interesse da Administração Pública.

Segundo a professora titular da Faculdade de Direito Administrativo da USP, Dra. Odete Medauar, em sua obra Direito Administrativo Moderno, RT, 3ª ed., p.156, "a expressão interesse público tem presença ampla no direito administrativo, em especial como fundamento, fim e limite de atos e medidas. Muitas dificuldades surgem, no entanto, ao se tentar sua explanação conceitual.

Em primeiro lugar, surgem dúvidas terminológicas ante o uso de expressões semelhantes. Próxima de interesse público encontra-se a locução interesse geral, empregada no direito francês com a acepção que no direito administrativo pátrio se atribui ao interesse público.

Quanto aos termos interesse coletivo, por vezes vem mencionado como sinônimo de interesse público; por vezes reveste-se de amplitude menor por referir-se a interesse de um grupo determinado de indivíduos. Interesses coletivos também aparecem contrapostos a interesses difusos, na acepção seguinte: interesses comuns a uma coletividade de pessoas e apenas a elas, repousando sobre um vínculo jurídico definido que os congrega...

No tratamento terminológico também se compara interesse público com interesse social, de regra para associar o primeiro à Administração ou ao Estado e o segundo, à sociedade; nesta concepção o interesse social seria mais abrangente que o interesse público e expressaria uma distância da atuação estatal quanto às aspirações da sociedade...

Outra dificuldade diz respeito à fórmula conceitual do interesse público. Vários significados, dentre os quais: a) consiste na soma de interesses particulares; b) vai além da soma de interesses particulares; c) é interesse específico da sociedade, distinto, por sua essência, dos interesses particulares; d) é a soma, no máximo, de bens e serviços; e) o valor ético no padrão do interesse público significa que a ação ou ato administrativo é benéfico para todo mundo; f) 'conjunto de necessidades humanas às quais o jogo dos direitos fundamentais não satisfaz de modo adequando e cujo entendimento, no entanto, condiciona a realização dos destinos individuais.' (Rivero).

Se é difícil enunciar um conceito jurídico preciso de interesse público, parece, no entanto, possível associá-lo ao que deveria ser o bem de toda a população, a uma percepção geral das exigências da sociedade. Evidente que os atos administrativos podem atender a fins públicos atinentes, de modo imediato, a uma parcela da população e de modo mediato a toda a população."

Vista a doutrina dentro de um esquema teórico, vale dizer que a expressão interesse público é por demais abrangente. Contudo, nos parece induvidoso que os eventos organizados por entidades privadas (exemplos típicos: congressos, seminários, feiras industriais/comerciais/tecnológicas, exposições, etc.) adquirem, na maior parte dos casos, o caráter de interesse público, posto que, dentro de um contexto amplo, são destinados a suprir determinadas necessidades públicas, aperfeiçoamento de pessoal e até mesmo, o interesse de toda uma coletividade.

Tenha-se presente que o agente público deve agir com vistas a um fim: o interesse público. O ato administrativo de concessão de diárias a servidor público para participar de eventos ligadas à entidades privadas depende da motivação e da discricionariedade do administrador público. A oportunidade e a conveniência do ato administrativo, é aspecto que remanesce reservado ao poder discricionário do administrador.

De acordo com o mestre Hely Lopes Meirelles "pela motivação, o administrador público justifica sua ação administrativa, indicando os fatos (pressupostos de fato) que ensejam o ato e os preceitos jurídicos (pressupostos de direito) que autorizam sua prática. Claro está que, em certos atos administrativos oriundos do poder discricionário, a justificação será dispensável, bastando apenas evidenciar a competência para o exercício desse poder e a conformação do ato com o interesse público, que é pressuposto de toda atividade administrativa..." (Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, São Paulo, 22ª ed., p. 181).

Como se vê, o Prof. Hely diz que a conformação do ato com o interesse público nada mais é do que motivar o ato. Demonstração que não se limita à simples afirmação que o ato atende ao interesse da sociedade. Para ser demonstração, há de demonstrar. Há de evidenciar em que consiste o interesse público no caso específico, e a relação lógica entre a proteção desse interesse e o ato administrativo em questão.

Portanto, tem-se como condições básicas à caracterização de uma despesa como pública, primeiramente, sua realização deve estar amparada em lei, daí entendendo-se que ela faz parte do programa de trabalho da Administração. Satisfeita a exigência precípua, perquerir sobre sua finalidade.

Se for de interesse coletivo dir-se-á então que a despesa se reveste das características ao seu enquadramento como gasto público, pois haverá, em tese, moralidade e finalidade pública respaldando a legitimidade dos atos do agente público.

Em conclusão, responde-se objetivamente ao consulente, que nada obsta a concessão de diárias a servidor público para participar de eventos ligados à entidades privadas fora de sua sede, considerando-se que os fins de tais eventos sejam de interesse da Administração Pública e da coletividade como um todo."