Processo: REC 06/00549801

ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO

CONSULTORIA GERAL

Processo n°: REC - 06/00549801

Origem: Administração do Porto de São Francisco do Sul - APSFS

RESPONSÁVEL: Arnaldo Diogenes Lopes De Sthiago

Assunto: (Reexame - art. 80 da LC 202/2000) -TCE-04/02704088

Parecer n° COG - 684/08

Recurso de Reexame. Administrativo. Previsão de Receita. Recursos de Convênios. Ilegalidade.

Não caracteriza ilegalidade a previsão orçamentária de receitas de capital derivadas de convênios firmados entre a entidade e órgãos públicos.

Lançamento Contábil. Múltiplos de Valores. Ilegalidade.

A simples presunção decorrente de hipótese aritmética não configura ilegalidade no lançamento contábil.

O ônus da prova de ilegalidade em auditoria ordinária realizada "in loco" é da instrução do processo e a ausência de documentos que desconstitua a alegação da instrução não conduz à penalização.

Registros Contábeis. Sistema de Compensação.

O registro contábil nas contas de sistema de compensação é forma de controle de bens que não altera as contas patrimoniais do balanço da entidade, não se constituindo o lançamento em obrigatoriedade, existindo controle administrativo dos bens.

Certificado de Operador Portuário. Controle.

Falece ao Tribunal de Contas a competência para a fiscalização da validade de Certificado de Operador Portuário, por ser matéria que compete à Agência Nacional de Transportes Aquaviários.

Operador Portuário. Licença. Concessão. Licitação.

A concessão de licença para o desempenho da atividade de operador portuário, regula-se por Lei própria, prescindindo de licitação para a sua concessão.

Uso de Instalação. Concessão. Prévia Licitação.

Prejulgado 0475 - É facultada à Administração do Porto de São Francisco do Sul realizar Termo de Permissão de Uso das instalações portuárias para a execução de serviços de capatazia, bem como para realização de serviços de manutenção de equipamentos utilizados nas operações portuárias, o qual pode ser efetivado a título gratuito ou oneroso.

Contratos. Publicação. Eficácia.

A publicação dos extratos de contratos firmados pela administração pode ser feita após vencido o prazo fixado em lei, tornando eficaz o contrato e sanando a irregularidade formal da não publicação.

Deficiência de Controle. Operacionalidade. Determinação.

A constatação de deficiência no controle das atividades desenvolvidas pela entidade não configura grave infração a norma legal ou regulamentar passível de aplicação de multa, resulta porém em fiscalização da operacionalidade que conduz a recomendação para adoção de medidas visando a correção do apontado.

Despesas de Terceiros. Assunção. Concessão de Serviços.

Para caraterização da assunção de despesas de terceiro, em auditoria 'In loco", é necessária a comprovação da ocorrência do fato apontado pela instrução, constituindo cerceamento de defesa, a ausência de análise pela instrução quanto à alegação apresentada pelo administrador.

Controle Aduaneiro. Área Exclusiva. Competência.

A fiscalização de trânsito de mercadoria em área aduaneira alfandegada é da competência da Receita Federal, e a possível irregularidade existente não constitui ofensa à lei cuja a competência de julgar caiba ao Tribunal de Contas.

Dispensa de Licitação. Serviço de Informática. Subcontratação pelo Contratado. Legalidade.

É regular a contratação do CIASC por entidade da Administração Pública Estadual, por Dispensa de Licitação, para a realização de serviços de informática.

Documento Fiscal. Ausência de Autorização.

A fiscalização da regularidade ou não do documento fiscal é competência da fazenda pública envolvida, não sendo matéria de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial o que impossibilita a aplicação de multa.

Renúncia de Receita. Cobrança de Taxa. Preço Inferior ao Custo.

Não caracteriza a renúncia de receita tributária a cobrança de tarifa em preço inferior ao custo do serviço, considerando-se que tarifa não é tributo conforme definição legal.

Contrato Operacional. Descumprimento de Metas. Multa.

O descumprimento do objeto do contrato enseja a aplicação da multa prevista no mesmo, consistindo a não aplicação em desatendimento da disposição legal.

Senhor Consultor,

RELATÓRIO

Tratam os autos de manifestação recursal interposta contra o Acórdão 1963/2006, prolatado no Processo TCE - 04/02704088, deliberação proferida na sessão ordinária do dia 18/09/2006, razões recursais firmadas pelo ex-Diretor Geral do Porto de São Francisco do Sul - APSFS, Senhor, Arnaldo Diógenes Lopes de S'Thiago, autuada nesta Corte de Contas como Recurso de Reexame, protocolo nº 017879, com data de 21/11/2006, com o objetivo de ver modificado o acórdão proferido que aplicou multas, fixando as penalidades na forma a seguir transcrita:

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Julgar irregulares, sem imputação de débito, na forma do art. 18, III, alínea "b", c/c o art. 21, parágrafo único, da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, que trata de irregularidades constatadas quando da auditoria realizada na Administração do Porto de São Francisco do Sul - APSFS, com abrangência sobre a receita oriunda de atividades portuários referente aos exercícios de 1998 a 2004.

6.2. Aplicar ao Sr. Arnaldo Diógenes Lopes de SThiago - ex-Diretor-Geral da Administração do Porto de São Francisco do Sul - APSFS - CPF n. 005.660.129-87, com fundamento nos arts. 69 da Lei Complementar n. 202/00 e 108, parágrafo único, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, as multas abaixo discriminadas, com base nos limites previstos no art. 239, I, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência das irregularidades, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da não-observância às normas dos arts. 12 da Lei Complementar n. 101/2000 e 29 e 30 da Lei Federal n 4.320/64, na previsão da receita (item 2.2.1.2 do Relatório DCE);

6.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), devido ao descumprimento ao disposto no art. 85 da Lei Federal n. 4.320/64 na forma de contabilização da receita (item 2.2.2.1 do Relatório DCE);

6.2.3. R$ 400,00 (quatrocentos reais), pela ausência de contabilização no sistema de compensação, conforme dispõe o § 5º do art. 105 da Lei Federal n. 4.320/64 (item 2.2.2.2 do Relatório DCE);

6.2.4. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em razão da existência de empresas prestadoras de serviços atuando com o Certificado de Operador Portuário vencido, em descumprimento à regra prevista no art. 9º da Lei Federal n. 8.630/93, que trata do Regime Jurídico da Exploração dos Portos (item 2.2.3.1 do Relatório DCE);

6.2.5. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da ausência de prévia licitação para concessão de serviços públicos aos operadores portuários, contrariando os termos dos arts. 175 da Constituição Federal e 2º da Lei Federal n. 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos (item 2.2.3.2 do Relatório DCE);

6.2.6. R$ 400,00 (quatrocentos reais), devido à ausência de prévia licitação para concessão de uso das instalações portuárias, em descumprimento ao disposto no art. 40, inciso I, da Lei Federal n. 8.630/93, que trata do Regime Jurídico da Exploração dos Portos (item 2.2.3.3 do Relatório DCE);

6.2.7. R$ 400,00 (quatrocentos reais), pela ausência de publicação dos contratos operacionais firmados, em descumprimento ao disposto no parágrafo único do art. 61 da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.2.3.4 do Relatório DCE);

6.2.8. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em razão da ausência de controle sobre os conteineres existentes no pátio do Porto de São Francisco do Sul, evidenciando deficiência do controle interno, em descumprimento aos arts. 74 da Constituição Federal, 132 da Lei Estadual n. 6.745/85 e 4º da Resolução n. TC-16/94 (item 2.2.3.5 do Relatório DCE);

6.2.9. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da assunção de despesas com infra-estrutura portuária de terminal privado (pessoal e equipamentos), em desacordo com o que preceitua o inciso III do art. 2º da Lei Federal n. 8.987/93 (item 2.2.3.6 do Relatório DCE);

6.2.10. R$ 400,00 (quatrocentos reais), devido à ausência de exclusividade no uso da área do Porto onde se acham depositadas ou devam transitar as mercadorias sujeitas ao controle aduaneiro, haja vista a existência de portão de acesso entre o terminal privado e a referida área alfandegada, contrariando o disposto no art. 12 da Lei Federal n. 8.630/93 (item 2.2.3.7 do Relatório DCE);

6.2.11. R$ 400,00 (quatrocentos reais), pela contratação do CIASC para a prestação de serviços técnicos de informática para manutenção e suporte no uso do Sistema de Administração Portuária - SHIP, com inclusão de correções, ajustes e inovações, de conformidade com a proposta apresentada pelo contratado, com dispensa de licitação, nos termos do inciso XVI do art. 24 da Lei Federal n. 8.666/93 - LLC, haja vista a subcontratação pelo contratado da totalidade do objeto do Contrato n. 18/01/PJ à empresa TATA Consultancy Services Brasil Ltda., demonstrando a existência de viabilidade de competição entre outras empresas do ramo, em descumprimento aos arts. 72 da LLC e art. 37, XXI, da Constituição Federal (item 2.2.4.1 do Relatório DCE);

6.2.12. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em razão da utilização de modelo de nota fiscal fora dos padrões e sem a autorização da Fazenda Municipal, conforme preceituam os arts. 280 a 286 da Lei Complementar Municipal n. 01/99 (item 2.2.4.3 do Relatório DCE);

6.2.13. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da cobrança de taxas de água e de energia elétrica com preços inferiores ao preço de custo, caracterizando descumprimento ao art. 14 da Lei Complementar n. 101/00 e desrespeito aos princípios da legalidade e eficiência previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal (item 2.2.4.4 do Relatório DCE);

6.2.14. R$ 400,00 (quatrocentos reais), devido à não-cobrança da multa contratual estipulada na Cláusula Décima-Segunda do Termo Aditivo ao Contrato Operacional n. 01/2003/PJ, haja vista o descumprimento pela contratada das metas estipuladas na Cláusula Primeira do referido Contrato, em descumprimento ao disposto no art. 66 da LLC (item 2.2.4.6 do Relatório DCE);

6.3. Recomendar à Administração do Porto de São Francisco do Sul - APSFS que, doravante, efetue o arquivamento dos documentos utilizados para faturar os serviços prestados mediante metodologia de organização e arquivamento de papéis, haja vista que em auditoria realizada naquela Autarquia constatou-se a ausência dessa sistemática de trabalho.

6.4. Determinar às Diretorias de Controle da Administração Estadual - DCE e de Informática - DIN, deste Tribunal, que, de forma conjunta, realizem auditoria de sistemas no Sistema de Administração Portuária - SHIP da Administração do Porto de São Francisco do Sul - APSFS, haja vista a constatação de ineficiência do Programa de Faturamento quando da auditoria ordinária realizada por esta Corte de Contas, bem como do vultoso valor envolvido na contratação do referido Sistema junto ao CIASC, nos termos do Relatório DCE.

6.5. Determinar o envio de cópia dos documentos de fs. 126 a 138, 230 a 280, 464 a 517 e 549 a 565 dos presentes autos às Diretorias de Controle da Administração Estadual - DCE e de Informática - DIN, deste Tribunal, para fundamentação dos trabalhos da Auditoria de Sistemas acima determinada.

6.6. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Auditoria DCE/Insp.2/Div.4 n. 435/04, à Administração do Porto de São Francisco do Sul - APSFS, ao Responsável nominado no item 3 desta deliberação e ao Centro de Informática e Automação do Estado de Santa Catarina - CIASC.

Esse é o relatório.

PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE.

O recurso proposto como Recurso de Reexame foi autuado pela Secretaria Geral desta Corte de Contas, considerando-se tratar de fiscalização de atos e contratos e licitações, a teor do disposto nos artigo 79 e 80 da Lei Complementar 202/2000, que determina:

Art. 79 - De decisão proferida em processos de fiscalização de ato e contrato e de atos sujeitos a registro, cabem Recurso de Reexame e Embargos de Declaração.

Art. 80. O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado.

No que tange aos pressupostos de admissibilidade da peça recursal, considerando o princípio da ampla defesa, o recorrente é parte legítima para o manejo do recurso na modalidade de Reexame, a propositura ocorreu de forma tempestiva posto que o Acórdão 1963/2006, lavrado na Sessão do dia 18/09/2006, foi publicada no Diário Oficial do Estado no dia 26/10/2006, e as razões recursais foram protocoladas nesta Corte de Contas no dia 21/11/2006, atendendo ao prazo de trinta dias fixado no artigo 80 da Lei Complementar 202/2000.

Uma vez preenchidos os requisitos legais, deve o recurso proposto ser admitido.

DISCUSSÃO.

O recorrente em suas razões recursais ataca as multas que lhe foram aplicadas nos itens 6.2.1 a 6.2.14 do acórdão guerreado, trazendo para cada uma delas argumentos que passam a serem analisados na ordem que segue:

1. Item 6.2.1 - Previsão de Receita. Recursos de Convênios. Ilegalidade.

Não caracteriza ilegalidade a previsão orçamentária de receitas de capital derivadas de convênios firmados entre a entidade e órgãos públicos.

A multa aplicada ao recorrente no item 6.2.1 do acórdão recorrido aponta para a ilegalidade na elaboração orçamentária, no item "previsão de receita", entendendo a instrução que a entidade dirigida pelo recorrente não observou o disposto no artigo 12 da Lei Complementar 101/2000 bem como o que dispõe os artigos 29 e 30 da Lei 4.320/64.

Referidos dispositivos legais foram transcritos no relatório de instrução as folhas 477, conforme segue:

Art. 12 - As previsões de receita observarão as normas técnicas e legais, considerarão os efeitos das alterações na legislação, da variação do índice de preços, do crescimento econômico ou de qualquer outro fator relevante e da projeção para os dois seguintes àqueles a que se referirem, e da metodologia de cálculo e premissas utilizadas.

Art. 29 - Caberá aos órgãos de contabilidade ou de arrecadação organizar demonstrações mensais da receita arrecadada, segundo as rubricas, para servirem de base a estimativa da receita, na proposta orçamentária.

Art. 30 - A estimativa da receita terá por base as demonstrações a que se refere o artigo anterior, a arrecadação dos três últimos exercícios, pelo menos, bem como as circunstâncias de ordem conjuntural e outras, que possam afetar a produtividade de cada fonte de receita.

O recorrente em suas razões recursais afirma reiterar os argumentos expendidos na fase cognitiva afirmando:

Reitera-se os argumentos expendidos anteriormente, in verbis; "A previsão de Receita Orçamentária de que trata o artigo 30 da Lei 4.320/64, se refere a receita diretamente arrecadada, portanto, não há incompatibilidade entre os valores orçados com base em receitas oriundas de Convênio firmado com a União. O orçamento do exercício de 2004, foi estimado com base em valores previstos no plano de trabalho, com valores certos e determinados, tanto é verdade, que o convênio foi formalizado em 28 de dezembro de 2001, cujo termo para prorrogação da vigência até 31/12/2005, encontra-se em tramitação no Ministério dos Transportes."

Ressalte-se que os valores previstos em Convênio, embora não apareçam no orçamento inicial da União especificamente para a ASPFS, as dotações na sistemática usual são remanejadas e incluídas, por ocasião do repasse financeiro, o que está em perfeita consonância com a Lei 4.320/64, vez que no decorrer do exercício, poderá ser aberto créditos suplementares e ou especial pela União, conforme previsão expressa contida no artigo 43 da Lei 4.320/64.

Por último, acrescente-se que os recursos do convênio firmado com a União foram incluídos no orçamento da APSFS, por orientação das Secretarias de Estado da Fazenda e do Planejamento do Estado de Santa Catarina, para viabilizar o aporte de recursos para a autarquia no Orçamento Geral União, a serem aplicados no programa de obras para expansão e melhoramento da infra-estrutura do Porto de São Francisco do Sul.

Portanto, o recorrente busca justificar o apontado pela instrução afirmando que a forma de previsão utilizada está em consonância com a Lei 4.320/64, uma vez que é possível sim na previsão de receita, além dos valores de receita diretamente arrecadada, computar as receitas derivadas de convênios, conforme é o caso em análise.

Uma Leitura atenta da Lei 4.320/64, em seu artigo 11, ao classificar receitas verifica-se:

Art. 11 - A receita classificar-se-á nas seguintes categorias econômicas: Receitas Correntes e Receitas de Capital. (Redação dada pelo Decreto Lei n 1.939, de 20.5.1982)

§ 1º - São Receitas Correntes as receitas tributária, de contribuições, patrimonial, agropecuária, industrial, de serviços e outras e, ainda, as provenientes de recursos financeiros recebidos de outras pessoas de direito público ou privado, quando destinadas a atender despesas classificáveis em Despesas Correntes. (Redação dada pelo Decreto Lei n 1.939, de 20.5.1982)

§ 2º - São Receitas de Capital as provenientes da realização de recursos financeiros oriundos de constituição de dívidas; da conversão, em espécie, de bens e direitos; os recursos recebidos de outras pessoas de direito público ou privado, destinados a atender despesas classificáveis em Despesas de Capital e, ainda, o superávit do Orçamento Corrente. (Redação dada pelo Decreto Lei n 1.939, de 20.5.1982) (grifamos).

Como se nota da leitura da Lei, as receitas podem ser Correntes ou de Capital, e tanto uma como a outra, podem ter origem em recursos recebidos de outras pessoas de direito público ou privado, enquadrando-se neste conceito, os convênios firmados entre as entidades e órgãos públicos.

O relatório de instrução aponta para uma diferença de receita de capital, afirmando a possibilidade de previsão. (item 2.2.1.2.1; fls. 476).

Devido a existência do citado convênio com a União, é possível considerar essa Receita quando da realização da proposta orçamentária. Porém, após a aprovação do Orçamento da União, entende-se que a APSFS, deveria verificar a existência de recursos, evitando dessa forma que o orçamento tenha consignado valores que não irão se realizar. (grifamos).

Se a própria instrução reconhece que existindo o convênio é possível considerar essa receita quando da realização da proposta, deve-se concluir que não se verifica a propalada não-observância das disposições legais indicadas no item 6.2.1 do acórdão atacado.

Ademais, deve-se ainda considerar o que afirma o recorrente no tocante à inclusão de tais receitas no orçamento da entidade, derivadas que são de orientação firmada pelas Secretarias de Estado da Fazenda e do Planejamento, com a intenção de viabilizar o aporte de recursos para a autarquia no orçamento Geral da União, a serem aplicados no programa de obras para expansão e melhoramento da infra-estrutura do Porto de São Francisco.

Diante de tais circunstâncias, sugere-se ao relator que em seu voto propugne o cancelamento da multa aplicada.

2. Item 6.2.2 - Lançamento Contábil. Múltiplos de Valores. Ilegalidade.

A simples presunção decorrente de hipótese aritmética não configura ilegalidade no lançamento contábil.

Para melhor entendimento dos fundamentos que resultaram na aplicação da multa do item 6.2.2 do acórdão recorrido, transcreve-se do registrado no relatório de instrução, folhas 479, o que segue:

A taxa de fornecimento de água e a taxa de energia elétrica para caminhões e conteineres refrigerados/dia, são respectivamente R$2,40 e 11,00. Ocorre porém que os valores lançados nas contas sobreditas não corresponde a múltiplos dos valores cobrados.

Como exemplo foi lançada R$45.286,00, na conta 2.06.01.01.06.06.04.16 - Taxa de energia elétrica para caminhões e conteineres refrigerados/dia. Dividindo esse valor por R$ 11,00, verifica-se que foram lançados 4.116,90 conteineres, ou seja a quantidade lançada deveria ser um número inteiro 4.116 ou 4.117 sem casa decimal.

[...]

Dessa forma a contabilização da receita não está sendo feita de forma correta devendo ser observado o disposto no artigo 85, da Lei Federal nº 4.320/64.

Em sua defesa o recorrente novamente destaca que reitera o já informado na fase instrutória do processo que originou o acórdão guerreado, reforçando suas razões com a manifestação trazida a esta Corte de Contas em outro processo de auditoria realizado.

Para facilitar o entendimento transcreve-se os argumentos do recorrente a seguir:

Reitera-se os argumentos expendidos anteriormente, in verbis: "A contabilização dos valores arrecadados provenientes das taxas de energia elétrica, é efetuado da forma prevista no artigo 85 da Lei 4.320/64, não sendo adequado a comparação estatística com a efetiva receita arrecadada, dado as isenções e ou períodos de arrecadação distintos."

Transcreve-se ainda, razões expendidas pela atual Presidência da autarquia, no processo AOR - 05/04072870, através o Ofício 0475 de 22 de maio de 2006, que explicita os procedimentos de faturamento de energia elétrica, in verbis:

"Pode-se afirmar, com segurança, que todo consumo de água e energia elétrica é medido e informado aos setores competentes (DECON/Faturamento). Ocorre que o consumo de energia elétrica e água dos navios que atracam e operam no final do Mês, não são faturados dentro do mesmo mês em função do trâmite burocrático (medição do consumo/envio ao DECON/Faturamento), Junta-se, para exemplificação, o demonstrativo do faturamento e a cobrança do mês de março de 2005 referente aos serviços de energia elétrica requisitados em um mês e faturados e cobrados em outro (DOC 03B)"

Diante de tais argumentos a instrução com o intuito de manter a multa aplicada justifica:

Analisando a resposta, verifica-se que não foi remetido nenhum documento comprobatório de isenções, bem como a ocorrência de período de arrecadação distintos. Mesmo que houvesse ocorrido o alegado não foi possível formular uma hipótese que possibilitasse a contabilização de valores quebrados, portanto, houve problemas na contabilização.

A instrução embora mencione registro de "Conta do Razão", que contabilmente constitui-se em lançamento analítico, ou seja, registra não só o total da conta mas esmiuça os valores recebidos ou pagos, identificando a origem, a data, o valor, estranhamente não buscou identificar qual o lançamento ou qual a razão da não correspondência de múltiplos dos valores.

Não instruindo adequadamente o processo não cabe ao Corpo Técnico afirmar a ausência de prova por parte do recorrente, considerando-se que o ônus da prova em se tratando de auditoria "in loco", cabe a instrução.

Considerando-se tratar de lançamento do razão, não se pode aplicar multa pela simples presunção de erro de lançamento contábil, em face da correspondência de múltiplos de valores, ou por não se vislumbrar hipótese que possibilite a contabilização de valores quebrados.

Uma das hipóteses possíveis, considerando ao ausência de menção do período de lançamentos efetuados, é o valor total do lançamento, referir-se períodos distintos, com valor de taxa diferentes. Por exemplo, valores referentes a março e abril, onde a taxa em março seria de R$9,00 e a partir de abril R$11,00, o que afastaria a lógica adotada pela instrução.

Diante de tais argumentos, sugere-se ao relator que em seu voto propugne por cancelar a multa aplicada.

3. Item 6.2.3 - Registros Contábeis. Sistema de Compensação.

Em razão da argumentação apresentada no relatório de instrução, folhas 480/481, foi aplicado multa ao recorrente.

Destaca-se dos argumentos que levaram à aplicação da multa o que segue:

Constatou a instrução que no pátio da APSFS, existem diversas cargas e conteineres. Caso o disposto no § 5º, do artigo 105, da Lei Federal nº 4.320/64, fosse considerado de forma literal, toda a movimentação portuária de carga e descarga deveria ser contabilizada nas contas de compensação.

Porém, considerando o dinamismo da operação portuária fica evidenciada a impossibilidade de registrar essa movimentação nas contas de compensação.

Mas existem cargas e conteineres que estão sob a guarda da APSFS, seja devido a falta de liberação, retenção ou abandono, que devem ser registradas nas contas de compensação, conforme determina o § 5º do artigo 105, da Lei Federal nº 4.320/64.

Argumenta o recorrente buscando afastar a multa aplicada transcrevendo a justificativa apresentada pela entidade auditada no processo AOR 05/04072870, cujo o conteúdo é o que segue:

"A contabilização no sistema de compensação de bens de terceiros em nome da APSFS e de bens da APSFS em poder de terceiros, no caso, refere-se a mercadorias apreendidas pela Receita Federal.

As mercadorias apreendidas pela Receita Federal são de propriedade da União, sob a fiel guarda do APSFS, não tendo a Administração Portuária elementos para registro no sistema de compensação. O Próprio relatório de auditoria reconhece que devido ao dinamismo da operação portuária, fica impossibilitada o registro da movimentação de mercadorias no sistema de compensação.

Outrossim, para a APSFS, não há distinção entre mercadoria apreendidas e mercadorias destinadas à exportação, cabendo a autarquia exercer a condição de fiel depositário perante a Receita Federal, daí ser incabível o registro no sistema de compensação.

A conta contábil, "Sistema de Compensação", prevista no artigo 105. § 5º, buscam o registro de bens, valores, obrigações e situações que não integram o sistema patrimonial (ativo, passivo e patrimônio líquido), mas que de forma indireta possam vir a afetar o patrimônio.

É um controle à parte do sistema patrimonial, tratando-se de um conjunto de contas de uso optativo e destinado a finalidades internas da entidade, podendo servir, como fonte de dados para transmitir determinadas informações a terceiros.

Trata-se de uma conta para controle interno, para registro de possíveis alterações patrimoniais futuras e como fonte de dados para a elaboração de notas explicativas, que pode ser útil à entidade, mas a sua ausência não significa que não haja controle, uma vez que o controle pode ser feito de várias formas, com sistemas próprios e planilhas.

Considerando-se que o que se pretende ver lançado na contabilidade da entidade refere-se a bens de terceiros, que se encontram momentaneamente na posse da entidade, sem integrar o seu patrimônio; considerando-se que a ausência de lançamento contábil não significa ausência de controle, tanto que a auditoria conseguiu identificar os objetos que deram origem aos fatos, o que significa a existência de controle extra contábil dos referidos bens; considerando ainda que o não lançamento contábil não altera o resultado do Balanço, uma vez que as contas do sistema de compensação não afetam as contas do ativo, passivo e patrimônio líquido:

Sugere-se ao relator que em seu voto, propugne pelo cancelamento da multa, em razão da existência de controle extra contábil do bens de terceiros não afeto ao patrimônio da entidade auditada.

4. - Item 6.2.4 - Certificado de Operador Portuário. Controle.

Falece ao Tribunal de Contas a competência para a fiscalização da validade de Certificado de Operador Portuário, por ser matéria que compete a Agência Nacional de Transportes Aquaviários.

Foi aplicada multa ao recorrente sob o fundamento do artigo 69, da Lei Complementar 202/2000, em razão da auditoria realizada constatar a existência de empresas prestadoras de serviço que atuam como Operador Portuário, com o Certificado de Operador vencido, pelo que, considerou a instrução que foi descumprida a regra prevista no art. 9º da lei Federal nº 8.630/93, que trata do Regime Jurídico da Exploração dos Portos.

O Recorrente em suas razões de recurso reconhece que de fato as empresas FERTIMPORT e a CIDASC estavam com o certificado de operador portuário vencidos quando a efetivação da auditoria em abril de 2004, afirmando contudo que o processo para atualização da documentação dos operadores portuários é permanente e contínuo e já fora dos quadros da autarquia em 01/06/2004, não poderia ser responsabilizado por outros certificados.

Embora inconteste o fato registrado, cabe aqui todavia, questionar a aplicação de multa uma vez que a matéria enfocada trata-se de direito administrativo, fora da área de atuação do Tribunal de Contas, uma vez que o ato de gestão não se configura como ilegítimo ou antieconômico, assim como não configura grave infração a norma legal de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial.

A questão da regularidade de registro de operador portuário, não está afeta a competência do Tribunal de Contas em face de sua natureza administrativa, cuja a competência de fiscalização é da União, pelo Ministério dos Transportes, conforme dispõe a Lei Federal 10.233/2001, que criou o Sistema Nacional de Viação, através da Agência Nacional dos Transportes Aquaviários.

Assim sendo, sugere-se ao relator que em seu voto propugne pelo cancelamento da multa aplicada.

5. Item 6.2.5 - Operador Portuário. Licença. Concessão. Licitação.

A concessão de licença para o desempenho da atividade de operador portuário, regula-se por Lei própria, prescindindo de licitação para a sua concessão.

Foi aplicada multa ao recorrente por constar a auditoria que para a concessão de serviços públicos aos operadores portuários, a Administração do Porto de São Francisco do Sul não promovia processo licitatório prévio, fato que no entender da instrução contraria o disposto nos artigos 175 da Constituição Federal e 2º da Lei 8.987/95.

O recorrente em grau de recurso alega o que segue:

Reitera-se os argumentos expendidos anteriormente, in verbis: "quanto a ausência de licitação para atuação dos operadores portuários dentro da área portuária, Idêntico questionamento da ausência de licitação para os operadores portuários atuarem no porto já foi efetuado por esse Tribunal, estando o assunto pendente de decisão definitiva do Tribunal de Contas do Estado, processo AOR - 01/01962266."

De fato, à época da propositura do recurso existia pendência quanto à definição do processo supracitado, em razão do Recurso REC 03/07307247, onde a Consultoria Geral manifestou-se pelo Parecer COG 354/07,¹ de onde colhe-se sobre o tema o seguinte:

Relativamente à recomendação em comento, está correta a afirmação do Recorrente de que a Lei Federal nº 8.630/93 (também denominada "Lei dos Portos" dispõe sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias.

Nos termos da referida Lei dos Portos não é obrigatória a realização de licitação para a pré-qualificação dos operadores portuários. Vejamos:

Art. 9° - A pré-qualificação do operador portuário será efetuada junto à Administração do Porto, na forma de norma publicada pelo Conselho de Autoridade Portuária com exigências claras e objetivas.

§ 1° As normas de pré-qualificação referidas no caput deste artigo devem obedecer aos princípios da legalidade, moralidade e igualdade de oportunidade.

§ 2° A Administração do Porto terá trinta dias, contados do pedido do interessado, para decidir.

§ 3° Considera-se pré-qualificada como operador a Administração do Porto. (grifamos)

Constatou-se, mediante acesso ao site do Porto de São Francisco do Sul, (www.apsfs.gov.br) que há, em cumprimento ao dispositivo legal supracitado, normas para a pré-qualificação dos operadores portuários.

Ressalta-se ainda, que a decisão em comento traz, equivocadamente, como fundamentação legal os arts. 175 da Constituição Federal e 2º da Lei Federal nº 8.987/95, os quais somente são aplicáveis para os casos de concessão e permissão de "serviço público" e não para as concessões e permissões de "uso de bem público".

Para melhor cimentar o entendimento transcreve-se da decisão proferida no processo REC 03/07307247, da verve do Excelentíssimo Auditor, Gerson dos Santos Sicca, sobre o tema o que segue:

Analisando a questão, entendo que assiste razão ao responsável. Por isso, acato o posicionamento da Consultoria Geral para a qual, nos termos da Lei dos Portos (Lei 8.630/1993), não é obrigatória a licitação para a pré-qualificação dos operadores portuários, mas se faz necessária a realização de licitação para as permissões de uso das instalações do porto.

O operador portuário é a pessoa jurídica pré-qualificada para a execução de operações portuárias na área do porto organizado (art. 1º, § 1º, inciso II, da Lei 8.630/93), e a pré-qualificação apenas disciplina as atividades desses agentes que interferem na operação portuária.

A Lei 8.630/93, aplicável ao caso , que dispõem sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias enuncia que a pré-qualificação do operador portuário será efetuada junto à Administração do Porto de acordo com normas estabelecidas pelo Conselho de Administração Portuária.

Diante das considerações acima, esta Consultoria Geral posiciona-se pela modificação da decisão proferida sugerindo ao relator que em seu voto propugne por cancelar a multa aplicada.

6. Item 6.2.6 - Uso de Instalação. Concessão. Prévia Licitação.

A multa em exame decorre da constatação que algumas empresas utilizam-se de equipamentos da autarquia auditada, sendo que o contrato existente entre elas e a APSFS, que na visão da instrução trata-se de concessão de uso das instalações, não são precedidos de licitação prévia o que deixa de atender o disposto no artigo 4º inciso I da Lei 6.830/93.

O fato apresentado pela instrução, folhas 485 do processo de conhecimento foi assim narrado:

Constatou a instrução que a área portuária é utilizada para desenvolver as atividades das seguintes empresas: [...] (três empresas) Sendo que Bunge Alimentos S/A, [...] (quatro empresas), possuem seus armazém fora da área portuária, utilizam-se de esteiras que levam seus produtos para a área portuária e por conseqüência para o terminal de embarque.

Portanto se está diante de duas formas de utilização, as empresas que utilizam a área portuária para as suas atividades, e aquelas que utilizam somente os equipamentos para o embarque e desembarque de seus produtos.

Feita esta observação, transcreve-se os argumentos do recorrente sobre o tema:

Reitera-se os argumentos expendidos anteriormente, in verbis: "Quanto a ausência de licitação para atuação dos operadores portuários dentro da área portuária, Idêntico questionamento da ausência de licitação para os operadores portuários atuarem no porto já foi efetuado por esse Tribunal, estando o assunto pendente de decisão definitiva do Tribunal de Contas do Estado, processo AOR - 01/01962266."

Quanto à utilização de instalações dentro da área portuária pelo operadores portuários, tais como WRC, o primeiro termo de permissão de uso, foi firmado mediante prévia consulta ao Tribunal de Contas, processo TC - 016340773, cuja decisão foi no sentido de que a autarquia pode ceder suas instalações no interior do porto para que os operadores portuários, pré-qualificados nos termos da lei 8.630/93, in verbis:

O decidido por esta Corte de contas no Processo REC. 03/07307247, em recurso proposto à decisão proferida no processo AOR 01/01962266, tem no voto do Auditor Gerson dos Santos Sicca, a seguinte expressão:

Já com relação à exploração das instalações portuárias há obrigatoriedade de realização de licitação conforme dispõe o art. 4º da Lei 8.630/93, verbis:

Art. 4º - Fica assegurado ao interessado o direito de construir, reformar, ampliar, melhorar, arrendar e explorar instalação portuária, dependendo:

I - de contrato de arrendamento, celebrado com a União no caso de exploração direta, ou com sua concessionária, sempre através de licitação, quando localizada dentro dos limites da área do porto organizado.

Assim, ficou entendido na decisão proferida no processo REC. 03/07307247, Acórdão 2079, proferido na Sessão de 29/10/2007, que para o arrendatário desenvolver sua atividade, necessariamente deve participar de processo licitatório.

Todavia, o recorrente afirma ter agido da forma constatada pela instrução em razão de decisão proferida em processo de consulta, nº TC - 01/6340773, que acatou a manifestação desta Consultoria Geral no Parecer COG 417/93, de onde ressalta-se:

Conforme o Consulente, a Administração do Porto de São Francisco do Sul realizou pré-qualificação para Operador Portuário. Esta figura é definida na Lei n° 8.630, de 25.02.93, que dispõe sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias, nos seguintes termos:

"Operador Portuário - a pessoa jurídica pré-qualificada para execução de operação portuária na área do porto organizado."

Operação portuária vem a ser:

"a movimentação e armazenagem de mercadorias destinadas ou provenientes de transporte aquaviário, realizada no porto organizado por operadores portuários."

Porto organizado, por sua vez, é considerado (art. 1°, § 1°, I):

"o constituído e aparelhado para atender as necessidades da navegação e da movimentação e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e operações portuárias estejam sob a jurisdição de uma autoridade portuária."

Assim, o Operador Portuário, pessoa jurídica privada, pode operar o porto, substituindo ou mesmo concomitantemente à Administração do Porto. Estando o Operador Portuário pré-qualificado, pode realizar as operações de movimentação e armazenagem de mercadorias no porto.

A operação portuária se constitui em operação de serviços públicos. Esta questão, no entanto, está afastada do questionamento do Consulente. Quer ele saber se é possível a Administração do Porto de São Francisco do Sul firmar Termo de Permissão de Uso das instalações do porto. Está aqui se falando de utilização de bem público.

Bem público de uso especial, no ensinamento de Hely Lopes MEIRELLES:

"São os que se destinam especialmente à execução dos serviços públicos e, por isso mesmo, são considerados instrumentos desses serviços; não integram propriamente a Administração, mas constituem o aparelhamento administrativo, tais como os edifícios das repartições públicas, os terrenos aplicados aos serviços públicos, os veículos da Administração, os matadouros, os mercados e outras serventias que o Estado põe à disposição do público mas com destinação especial." (Direito Administrativo Brasileiro, 22 ed., 1997, p. 437).

Conforme Diógenes GASPARINI:

"Os bens públicos que integram o patrimônio do Estado, especialmente os catalogados pela legislação civil (CC, art. 66), prestam-se, ainda, a utilizações privativas. Em outras palavras, podem ser utilizados de modo especial por qualquer pessoa. Essa é a orientação, desde que a utilização satisfaça a um interesse público, não desvirtua a destinação, não importe a alienação e sejam atendidos, previamente, os requisitos legais." (Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 504).

Para Diogo Figueiredo MOREIRA NETO:

"A utilização de bens públicos, de qualquer categoria, se pelo Estado, não oferece dificuldades; ocorre que há inúmeras possibilidades legais de bens públicos, de qualquer categoria, serem utilizados por particulares. Segundo a orientação básica de Marcelo Caetano, podemos distinguir três classes: 1ª) utilização comum; 2ª) utilização especial; 3ª) utilização privativa.

A utilização especial de um bem público é aquela que se outorga a pessoas que hajam preenchidos determinados requisitos legais, vinculada ou discricionariamente." (p. 256).

Permissão de uso é forma de utilização de bem público por particular. Na lição de Diógenes GASPARINI:

"Permissão e autorização são atos administrativos, veiculados por decreto ou portaria, pelos quais a Administração Pública outorga a alguém, que para isso tenha demonstrado interesse, o uso privativo de um bem que lhe pertence, mediante certas condições. São revogáveis, sem indenização, salvo previsão expressa em sentido contrário, ou quando há prazo, e extintas quando o beneficiário descumprir suas obrigações." (Direito Administrativo, 1995, p. 505).

Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO, define permissão de uso como:

"ato administrativo pelo qual a Administração manifesta sua aquiescência com o exercício, pelo particular, de determinada atividade sobre a qual há predominante interesse público. A atividade de que ora se cogita é a utilização de um bem público por um particular. Entendemos que o interesse público nessa utilização deverá existir sempre e em tal grau que justifique o ato. Como ato administrativo discricionário, pode, a qualquer momento, a Administração, reconsiderar diferentemente a oportunidade e a conveniência da aquiescência dada e revogá-la; não será mais que um novo reconhecimento da redução ou do desaparecimento do interesse público específico na manutenção da permissão, já que o mero ou exclusivo interesse privado não bastam para obtê-la ou mantê-la." (Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro. Forense, 1996, p.258).

Para Hely Lopes MEIRELLES:

"Uso especial é todo aquele que por um título individual, a Administração atribui a determinada pessoa para fruir de um bem público com exclusividade, nas condições convencionadas. É também uso especial aquele a que a Administração impõe restrições ou para o qual exige pagamento, bem como o que ela mesma faz de seus bens para a execução dos serviços públicos, como é o caso dos edifícios, veículos e equipamentos utilizados por suas repartições, mas aqui só nos interessa a utilização do domínio público por particulares com privatividade. (...)

Permissão de uso é o ato negocial, unilateral, discricionário e precário através do qual a Administração faculta ao particular a utilização individual de determinado bem público. Como ato negocial, pode ser com ou sem condições, gratuito ou remunerado, por tempo certo ou indeterminado, conforme estabelecido no termo próprio, mas sempre modificável e revogável, unilateralmente pela Administração, quando o interesse público o exigir, dada sua natureza precária e o poder discricionário do permitente para consentir e retirar o uso especial do bem público." (Direito Administrativo Brasileiro, 22 ed., 1997, p. 441/443).

Não há que se confundir permissão de serviços públicos com permissão de uso de bens públicos. No primeiro caso, a permissão deve obedecer, entre outras disposições legais, a Lei 8.987/95. Já a permissão de utilização de bem público não está adstrita àquele ordenamento legal, mas aos princípios de Direito Público.

No caso da presente consulta, está-se falando de utilização de bem de uso especial. Segundo Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO:

"Como bens de uso especial são aqueles onde instaladas repartições públicas, compreende-se que, como regra, o uso que as pessoas podem fazer deles é o que corresponde às condições de prestação de serviço ali sediado."

Assim, a destinação ou uso que um particular vier a fazer das instalações do porto, devem, necessariamente, estarem diretamente vinculadas à atividade portuária.

É o caso da consulta, pois o Consulente informa que o Operador Portuário utilizará as instalações portuárias para executar serviços de capatazia. Esta serviço é inerente à atividade portuária, porquanto assim está definido na Lei 8.630/93, no art. 57, § 3°:

§ 3° - Considera-se:

I - Capatazia: a atividade de movimentação de mercadorias nas instalações de uso público, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuadas por aparelhamento portuário."

Da mesma forma, ocorre quando o Operador Portuário utilizar as dependências da oficina mecânica para manutenção de equipamentos.

A permissão de uso pode ser realizada a título gratuito ou oneroso.

Destarte, a nosso ver, não há óbice para a Administração do Porto de São Francisco do Sul efetuar permissão de uso das instalações portuárias para Operadores Portuários previamente qualificados nos termos da Lei 8.630/93.

Vencida essa questão, resta verificar a necessidade ou não de realização de processo licitatório para permissão de utilização das instalações portuárias.

Em princípio, para a outorga de permissão de uso será necessário prévio procedimento licitatório. Contudo, especificamente no caso da presente consulta, o Operador Portuário necessariamente deverá utilizar as instalações portuárias para desenvolver suas atividades.

Como a Lei 8.630/83 estabeleceu que tais Operadores serão admitidos por pré-qualificação, podendo operar tantos quanto se qualificarem, não haveria sentido na realização de licitação para utilização do bem público especial para o presente caso (utilização de instalações portuárias).

O fundamento da licitação é a escolha de alguém (uma pessoa física ou jurídica) dentre diversos possíveis ou efetivos interessados para fornecer um bem, executar uma obra ou serviço. Se todos os Operadores pré-qualificados podem operar no porto, não seria sensato escolher apenas um que pudesse utilizar as instalações. Conforme Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO:

"Permissão de uso de bem público é o ato unilateral, precário e discricionário quanto à decisão de outorga, pelo qual se faculta a alguém o uso de um bem público. Sempre que possível, será outorgada mediante licitação ou, no mínimo, com obediência a procedimento em que se assegure tratamento isonômico aos administrados (como, por exemplo, outorga na conformidade de ordem de inscrição). Foi dito 'sempre que possível', pois, em certos casos, evidentemente, não haveria como efetuá-la." (Curso de Direito Administrativo. 8 ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 541).

Entretanto, é de se advertir que as regras para utilização, e remuneração, se for o caso, devem ser isonômicas.

Assim, o que pese toda a argumentação jurídica que levou a decisão proferida no Acórdão 2059/2007, os fatos foram melhor vislumbrados no Parecer COG 417/97, que resultou no Prejulgado 0475, verbis:

Prejulgado 0475

É facultada à Administração do Porto de São Francisco do Sul realizar Termo de Permissão de Uso das instalações portuárias para a execução de serviços de capatazia, bem como para realização de serviços de manutenção de equipamentos utilizados nas operações portuárias, o qual pode ser efetivado a título gratuito ou oneroso.

A título de ilustração colhe-se ainda da manifestação proferida no PARECER CONJUR/MT Nº 106/2001. do Ministério dos Transportes, juntado pelo recorrente as folhas 16 usque 24, o que segue:

11. Assim, os agentes que interferem na operação portuária descrita, isto é, que movimentam, armazenam e despacham as mercadorias desembarcadas são pré-qualificados, de vez que realizam operações portuárias.

12. A pré-qualificação, portanto, apenas organiza a operação portuária, atribuindo aos diferentes agentes, as responsabilidades legais da operação, sem prejuízo do exercício pleno das competências da concessionária do porte, previstas no art. 33 da Lei nº 8.630, de 1993.

[...]

19. Evidencia-se, portanto, que a pré-qualificação não significa outorga de serviço público para os operadores portuários mas, simplesmente disciplina atividades realizadas por agentes que, necessariamente, interferem na operação portuária. (grifamos).

20. Como mencionado anteriormente, a pré-qualificação apenas organiza a operação portuária, sem prejuízo do exercício pleno das competências da concessionária do porto.

[...]

29. Nessa conformidade, corroboro, in totum, o entendimento da douta Procuradoria Jurídica da Administração do Porto de São Francisco do Sul, consubstanciado no Parecer/Projur/nº 01/2001, da lavra do Dr. Luiz Antônio Magaton, bem como o do Sr. Diretor do Departamento de Porto da Secretaria de TRansportes Aquaviários, que concluiu em sua Nota Técnica nº 086/2001-DP, pela improcedência da exigência formulada pela Receita Federal, visto que a realização de serviços de movimentação de mercadorias nos portos públicos por operadores portuários pré-qualificados têm amparo nos arts. 8º e 9º da Lei nº 8.630, de 1993.

Em conseqüência é de se esperar seja revisto, data vênia, o posicionamento da Receita Federal, quanto a necessidade de serem licitados tais serviços realizados por operadores pré-qualificados.

Deve-se considerar ainda, que a ação hora apontada como irregular pela instrução, foi efetuada pelo recorrente, em razão da Consulta formulada a esta Corte de Contas, o que por si só afasta a possibilidade de aplicação da multa, em face do ato decorrer de orientação e interpretação dada a lei aplicável a matéria em exame.

Não se pode em um ato decorrente de razoável interpretação da norma legal aplicar multa, uma vez que não está presente a má-fé, a antijuridicidade, necessária à penalização, devendo-se ainda considerar que a interpretação autorizativa foi dada pelo próprio Tribunal de Contas, o que dirime qualquer dúvida acerca da irregularidade.

Assim, sugere-se ao relator que em seu voto propugne por cancelar a multa aplicada ao recorrente.

7. Item 6.2.7 - Contratos. Publicação. Eficácia.

A multa em exame refere-se à ausência de publicação dos extratos dos contratos operacionais firmados pela autarquia com terceiros, fato que deixa de atender o disposto no artigo 61, parágrafo único da Lei Federal 8.666/93.

Buscando afastar a penalidade aplicada o recorrente em sua manifestação recursal afirma:

Reitera-se os argumentos expendidos anteriormente, in verbis: " Os contratos operacionais foram e vinham sendo publicados, cujos extratos da sua publicação no diário Oficial do Estado deverão ser solicitados junto a atual Diretoria da autarquia, conforme poderá se constatado na inclusa publicação do contrato operacional nº 01/2003/PJ, no diário Oficial nº 17.111".

Pelo que consta no relatório de auditoria, o recorrente juntou a publicação do extrato do contrato operacional nº 01/03, publicado no diário Oficial do Estado nº 17.111, e deixou de apresentar o extrato dos contratos 02/03 e 03/01.

O recorrente, no caso, deixou de apresentar apenas o extrato do contrato 02/03, já que o contrato 03/01 não foi firmado durante sua gestão.

Trata-se de contrato comercial, que a princípio, não seria obrigatório a sua publicidade, já que ao artigo 61 da Lei 8666/93, diz respeito a contratos regidos pela mencionada lei.

De qualquer forma, a autarquia durante a sua gestão determinou a publicidade de contratos operacionais, no caso concreto, não foi localizada a publicação, certamente por uma falha involuntária.

A instrução sugeriu a aplicação de multa por não haver localizado a publicação dos extratos do contratos que menciona as folhas 488 do processo de conhecimento, e tendo o administrador comprovado a publicação de um dos contratos mencionados, documento de folhas 457, entendeu a instrução por manter a restrição em face da não apresentação da publicação inerente aos outros dois contratos apontados.

A análise do documento de folhas 457, demonstra claramente que na prática a APSFS, tinha o hábito de publicar os extratos dos contratos firmados pela autarquia, conforme registra o documentos em relação aos contratos nº 06/2003 e 07/2003, publicados a seqüência do contrato operacional nº 01/2003.

Portanto, a presunção é de que a autarquia auditada buscava atender a disposição do artigo 61, parágrafo único da Lei 8.666/93, o que denota veracidade na alegação de falha involuntária na não localização da publicação apontada.

Deve-se considerar ainda a questão da responsabilidade do contrato 03/01, sobre o qual afirma o recorrente não ter sido firmado em sua gestão, sendo que se observa do documento de folhas 141 que tal contrato foi firmado em 07/06/2001, período em que o administrador era o senhor, Marcelo Werner Salles, conforme informa cabeçalho do relatório de instrução, folhas 464.

Portanto, com relação ao contrato 03/01, o recorrente não pode ser penalizado.

Ressalte-se ainda que quanto a questão da publicação do extrato do contrato esta Corte de Contas tem em julgados mais recentes e em diferentes ocasião assim decidido:

Contratos. Publicação de Extratos. Prazo.

Neste sentido colhe-se do Parecer COG 039/08, em análise do processo REC 05/01019932, onde foi prolatado o Acórdão 1123/2008, Sessão 16/0708, tendo como Relator o Excelentíssimo Conselheiro Wilson Rogério Wan Dall.

Todavia em distintas situações em que ocorreram atrasos ou a não publicação do extratos do contrato foi aplicado multa ao ordenador, como por exemplo no processo REC 03/06630320, acórdão 1558/2007, Sessão de 22/08/07.

Apesar da divergência, existente nesta Corte de Contas, entende-se que melhor acolhe o espírito da Lei é a decisão pela não aplicação da multa, conforme bem explicitou o Parecer COG 105/05, de onde se colhe:

"(...) Concernente aos demais processos licitatórios em que foi encontrado o mesmo vício, o Recorrente não trouxe aos autos a prova da devida publicação. Contudo, pode-se considerar que a publicação, mesmo que a destempo, sanaria o vício apontado pela Instrução.

Parece seguir essa linha de raciocínio, o magistério de Marçal Justen Filho:

A ausência de publicação do extrato do contrato não é causa de sua invalidade. O defeito não afeta a contratação. A publicação é condição para o contrato produzir efeitos. Na ausência ou no defeito da publicação, a situação se regulariza com nova publicação.

[...] A publicação na imprensa é condição suspensiva da eficácia do contrato. A lei determina que a publicação deverá ocorrer no prazo de vinte dias, contados do quinto dia útil do mês da assinatura [...]. A Administração tem o dever de promover a publicação dentro do prazo. Nada impede que o faça em prazo menor, até mesmo pelo interesse em que os prazos contratuais iniciem seu curso imediatamente. E se o fizer em prazo superior? O descumprimento a esse prazo não vicia a contratação, nem desfaz o vínculo. Acarreta a responsabilidade dos agentes administrativos que descumpriram tal dever e adia o início do cômputo dos prazos contratuais.

Grifo nosso

Na mesma esteira, a lição de Carlos Ari Sundfeld:

Outro problema é saber é saber qual a conseqüência da não observância do prazo legal para a publicação. Poderá ser efetivada depois? A resposta positiva se impõe, eis que a lei em nenhum momento atribui ao esgotamento do prazo o efeito de resolver a obrigação - e efeito tão sério haveria de prever-se expressamente. Destarte, a inobservância do prazo gerará, em princípio, apenas conseqüências de ordem disciplinar para o servidor responsável, além, obviamente, de retardar a eficácia do contrato.

Grifo nosso

Desta feita, conclui-se que a ausência da publicação da minuta do contrato, por si só, não macula a essência do contrato, tampouco acarreta a resolução da obrigação contratual, contaminando apenas a eficácia do contrato, ou seja, os prazos ficam suspensos até que a publicação seja efetivada.

Logo, ao verificar a ausência de publicação, seria conveniente que no próprio Relatório de Reinstrução de Auditoria, o Corpo Técnico sugerisse ao Relator do feito que efetuasse determinação ao gestor responsável para que tomasse as providências, no sentido de realizar a publicação, bem como tomasse providências administrativas em relação ao servidor responsável por tal encargo.

O Tribunal de Contas da União, ao enfrentar o tema, assim decidiu:

Tomada de Contas. Ministério dos Transportes. Delegacia no Estado do Rio de Janeiro. Ausência de inventário de bens móveis e imóveis. Quantitativo de veículos irrecuperáveis. Divergência nos controles de consumo de combustíveis. Falta de publicação de contratos. Não devolução do bilhete de passagem pelo servidor. Falhas consideradas de caráter formal, com Recomendações já efetuadas pela CISET. Contas regulares com ressalva. Determinação. Bens móveis. Desaparecimento. Necessidade de observar o art. 84 do DL 200/67.(TCU - Processo nº TC-594.050/93-6, Acórdão 2/1994 - Segunda Câmara - Número Interno do Documento AC-0002-01/94-2- Relator: Ministro Paulo Affonso Martins de Oliveira).

Igualmente, em outro acórdão, essa questão assim examinada:

Cuidam os autos de Representação da Secex/SC, originada a partir de expediente enviado por particular, tratando de possíveis irregulares na gestão do Crea/SC.

2. A Secex/SC realizou inspeção na entidade para averiguar as questões tratadas na representação. Foram as seguintes as falhas/irregularidades detectadas (fls. 247/269, v.p.):

a) descumprimento de decisão Confea, a respeito da composição do Plenário do Crea/SC, por modalidade profissional, nos conselhos regionais;

b) homologação de convites, sem que existissem três propostas válidas;

c) publicação de contrato quase seis meses após sua assinatura;

[...]

Em relação às ocorrências mencionadas nas letras a, b, c, d, e, h acima, a Secex/SC entende tratarem-se de falhas formais, que devem ensejar a formulação de determinações corretivas. No que tange àquelas registradas nas letras i, m, p, r, constatou-se que a entidade já tinha tomado as medidas cabíveis no sentido de corrigir as falhas detectadas. No que tange às demais constatações, a Unidade Técnica entendeu-as de maior gravidade, razão pela qual realizou a audiência dos responsáveis para que apresentassem razões de justificativa. (TCU-Acórdão nº 1.642/2004- Plenário - Número Interno do Documento AC-1642-39/04-P - Sessão 20/10/2004 - Relator: Ministro Ubiratan Aguiar).

Ressalte-se que a ausência de publicação ou a sua efetivação tardia somente poderá ser considerada falha de caráter formal quando não restar qualquer outra evidência de vício fatal no contrato e, neste caso, será suficiente uma determinação à entidade para que observe o preceptivo legal violado.

In casu, apesar da inexistência de publicação, em relação aos contratos nº 173/99, 174/99, 175/99, 177/99, 178/99 e 179/99, o Corpo Técnico não apontou outra irregularidade, cuja gravidade tivesse o condão de tornar os mencionados atos contratuais nulos e embora se reconheça uma irregularidade de caráter formal esta Consultoria se posiciona pelo desconsideração da sanção pecuniária irrogada ao Recorrente, bastando uma determinação ao FUPESC para que observe o preceituado no art. 61, parágrafo único, da Lei 8.666/93 e demais legislação correlata.(...)"

O mencionado Parecer COG nº 105/05 (exarado nos autos do Processo nº REC-01/02041059) teve suas conclusões acolhidas, na íntegra, pelo Plenário desta Corte de Contas, gerando o Acórdão nº 452/2005, portador da seguinte dicção:

"ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000, interposto contra o Acórdão n. 183/2001, de 06/06/2001, exarado no Processo n. ALC-00/01328883, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para modificar a decisão recorrida, que passa a ter a seguinte redação:

"6.1. Conhecer do Relatório da Auditoria realizada no Fundo Penitenciário do Estado de Santa Catarina, com abrangência sobre licitações, contratos, convênios e termos aditivos, relativos ao período de junho a dezembro de 1999, para, com fundamento no art. 36, § 2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000:

6.1.1. considerar irregulares o Convite n. 077/99, os Contratos ns. 133 a 144/99, 173 a 175/99 e 177 a 179/99 e os Termos Aditivos ns. 148 a 168/99 e 170 a 172/99;

6.1.2. considerar regulares os demais atos constantes da Relação de fs. 12 a 17 dos autos.

6.2. Aplicar ao Sr. Paulo Cézar Ramos de Oliveira - Gestor do Fundo Penitenciário do Estado de Santa Catarina em 1999, com fundamento nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, a multa no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), com base nos limites previstos no art. 239, III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência da irregularidade, em face da vigência dos Contratos ns. 177/99, 178/99 179/99, em desacordo com o disposto nos arts. 167, inciso II, da Constituição Federal, 59, c/c os arts. 34 e 35 da Lei Federal n. 4.320/64 e 57 da Lei Federal n. 8.666/93, conforme exposto no item 2.5 do Relatório DMU, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado da multa cominada, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000.

6.3. Determinar ao Fundo Penitenciário do Estado de Santa Catarina que, doravante:

6.3.1. mantenha registros em livros próprios ou arquivo magnético das licitações e justificativas de dispensas ou inexigibilidades de licitações e contratos, contendo a modalidade de referência do ano, data e objeto pertinente e o CPF ou CGC do contratado, obedecendo a ordem cronológica, em cumprimento ao disposto nos arts. 67 e 69 da Resolução n. TC-16/94;

6.3.2. submeta os editais e minutas de contratos ao crivo da assessoria jurídica, consoante preceitua o art. 38 da Lei Federal n. 8.666/93;

6.3.3. efetue a publicação resumida do instrumento de contrato na imprensa oficial, nos temos dos arts. 61, parágrafo único, da Lei Federal n. 8.666/93 e 86, § 2º, da Lei Estadual n. 9.831/95;

6.3.4. realize previamente o empenhamento da despesa, em cumprimento ao art. 60 da Lei Federal n. 4.320/64."

6.2. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Parecer COG n. 105/2005, ao Fundo Penitenciário do Estado de Santa Catarina e ao Sr. Paulo Cézar Ramos de Oliveira - ex-Gestor daquele Fundo

Diante de tais fatos e circunstâncias, sugere-se ao relator que em seu voto propugne por cancelar a multa aplicada.

8. Item 6.2.8 - Deficiência de Controle. Operacionalidade. Determinação.

A multa aplicada ao recorrente fundamentada no item 2.2.3.5 do Relatório de Auditoria, nº DCE 435/07, afirma a ocorrência de irregularidade passível de penalização, após confrontar relações solicitadas referentes a existências de conteineres no pátio do porto, registrando o fato do seguinte modo:

Na relação de conteineres por navio fornecida pela APSFS, os conteineres de alguns navios, não constam da relação da WRC Operadoras Portuários, o que demostra que esses conteineres não estavam no pátio apesar de constar na listagem da APSFS, podendo a restrição ser enquadrada do disposto nos artigo 74, da CF, 132, da Lei Estadual nº 6745/85 e art. 4º da Resolução nº TC -16/94.

[...]

Respondeu o Ordenador que enquanto não existir um sistema informatizado não é possível se ter um controle de conteineres que circulam pelo Porto.

Isso significa que o controle ou controles existentes são precários e ineficientes, podendo, como foi pelo levantamento efetuado no dia 02/03/04, ocorrer diferenças significativas, fazendo com que haja extravio de conteineres, ou até embarque e desembarque sem que haja receita para a APSFS.

Desta forma verificou-se que há ausência de controle efetivo sobre os conteineres existentes no pátio, evidenciando deficiência no controle interno, em descumprimento aos arts. 74, da Constituição Federal, 132, da Lei Estadual nº 6.745/85 e 4º da Resolução TC -16/94.

A fundamentação legal dita ofendida "data vênia", não condiz com os fatos apresentados como irregular pela instrução.

É certo que a interpretação dos textos de lei permite ao exegeta diferentes modos de ver o direito a ser aplicado, no entanto há um limite que deve ser observado, quanto mais em se tratando de aplicação de penalização, que exige que a regra ofendida tenha no mínimo um elo de ligação com o fato apontado.

O artigo 74 da Constituição Federal dito ofendido pela instrução, diz respeito à instituição de um sistema próprio de controle, com objetivos definidos no próprio texto constitucional, direcionado às esferas de poder que menciona.

Em nada a disposição legal constitucional dita ofendida é aplicável à gestão de bens de órgãos e entidades, considerando-se que a norma constitucional em questão não constitui-se em uma determinação ao administrador público, mas aos Poderes do Estado, que têm o dever de institucionalizar um sistema de controle e avaliação relacionadas ao orçamento, e finanças de cada Poder.

O mesmo se pode afirmar em relação ao artigo 132 da Lei Estadual 6.745/85, que é direcionada aos servidores públicos, com o objetivo de determinar as responsabilidades destes, por prejuízos que na condição de servidor causarem ao patrimônio do Estado, devidamente apurado.

No caso, não está presente um dano ao patrimônio da entidade, mas mera cogitação, não existe apuração de dano, da culpa ou dolo do recorrente, mas tão somente, de pretensa possibilidade de poder vir a dar causa a um dano.

Tal evento, a possibilidade de vir a causar dano, não é passível de aplicação da multa prevista no artigo 70, II da Lei Complementar 202/2000, que exige para a sua aplicação, a prática do ato, a ofensa a disposição de lei, o que não é o caso em exame, uma vez que não configurado o prejuízo ao patrimônio da entidade, por ausência de apuração de tal prejuízo.

Quanto à ofensa ao dispositivo da Resolução TC - 16/94, art. 4º, da mesma forma não conduz à aplicação de multa por esta Corte de Contas, considerando-se que a norma regulamentar em questão regula a auditoria operacional, cujos os objetivos estão traçados no Parágrafo único do art. 3º da Resolução em exame.

Nesta espécie de auditoria, o Tribunal de Contas busca identificar a eficácia do controle na administração de recursos, identificar as áreas críticas na organização da unidade fiscalizada para formular recomendação com o objetivo de superar as deficiências observadas.

Os fatos narrados pela instrução indicam que se verificou na auditoria foi a ineficiência do Sistema de Controle dos conteineres movimentados na área do Porto, que no entanto não se trata de ato de gestão praticado com grave infração à norma legal, mas tão somente ausência de metodologia de organização o que leva a apreciação por esta Corte de Contas para sugerir solução, ou adoção de providências para melhora do controle a ser efetivado.

Considerando-se o acima exposto, sugere-se o cancelamento da multa aplicada.

9. Item 6.2.9 - Despesas de Terceiros. Assunção. Concessão de Serviços.

A multa do item 6.2.9 do acórdão atacado menciona a assunção de despesas com infra-estrutura portuária de terminal privado (pessoal e equipamentos), em desacordo com o que preceitua o inciso III do art. 2º da Lei Federal n. 8.987/93, reportando-se ao item 2.2.3.6 do Relatório de Instrução.

No item referido do relatório encontra-se o seguinte registro:

Constatou a instrução que conforme lista fornecida pela APSFS, 16 conteineres do Terminal Privado, estavam no pátio da APSFS. O Terminal Privado possui espaço próprio para armazenagem, não devendo a APSFS assumir guarda desses conteineres. Ainda, constatou a existência de pessoal e equipamentos da APSFS a disposição do Terminal Privado, pois dessa forma, está contrariando o disposto no inciso III, do artigo 2º, da Lei Federal nº 8.987/95.

[...]

Desta forma, o que não é possível conceder área e serviço portuário a empreendedor privado que "demonstrou capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado (Lei n. 8.987/95), utilizar-se da infra-estrutura da APSFS, tal como armazenagem e, outros, já constatados, como pessoal, equipamentos e, inclusive de embarque e desembarque de seus conteineres, carga vegetal e grãos, pela infra-estrutura da APSFS, isto é, o ônus sempre é do setor público e o bônus da iniciativa privada. (grifo do original).

O argumento apresentado pelo recorrente nesta fase processual é igual ao argumento apresentado na fase de instrução, o qual se transcreve a seguir:

As cargas dos 16 conteineres que se encontravam depositados no porto, pertencem ao dono da carga, cujo depósito foi efetuado nesta autarquia, não havendo qualquer irregularidade, portanto, não houve qualquer contrariedade ao disposto no inciso III, do artigo 2º da Lei Federal 8987/95. (grifamos).

Existe uma questão não enfrentada pela instrução quando da análise na fase de conhecimento, qual seja, quanto ao depositário dos conteineres mencionados.

A instrução afirma em seu relatório que os conteineres eram da responsabilidade do terminal privado e estavam no pátio do terminal da APSFS, já o recorrente afirma que os conteineres eram da responsabilidade da autarquia como depositária e encontravam-se onde deveriam estar.

O fato não foi rebatido pela instrução, nos autos não existe documentos que corroboram nenhuma das teses.

A não manifestação pela instrução acerca da questão do depositário dos bens mencionados acarreta ao recorrente cerceamento ao seu direito de ampla defesa e do contraditório, a ausência de documentação que comprove o que afirma a instrução, a quem cabe o ônus da prova, leva a presunção de que de fato a autarquia era a depositária dos conteineres referidos, o que afasta a aplicação da multa por esta razão.

Por outro lado, a simples utilização temporária de bens e serviços por terceiro, que desempenha a mesma atividade, em área continua, em circunstâncias igual a descrita pela instrução em seu relatório, não se constitui em contrariedade às regras da concessão de serviço público, pois se trata quando muito de permissão ou mera autorização de uso de bens ou serviço público.

Considerando-se o aqui exposto, sugere-se ao relator que em seu voto propugne por cancelar a multa aplicada.

10. Item 6.2.10 - Controle Aduaneiro. Área Exclusiva. Competência.

A fiscalização de trânsito de mercadoria em área aduaneira alfandegada é da competência da Receita Federal, e a possível irregularidade existente não constitui ofensa a lei cuja a competência de julgar caiba ao Tribunal de Contas.

O acórdão recorrido aplicou multa ao recorrente em razão de não haver exclusividade no uso da área do Porto onde se acham depositadas ou devam transitar as mercadorias sujeitas ao controle aduaneiro, haja vista a existência de portão de acesso entre o terminal privado e a referida área alfandegada, contrariando no entender da instrução o disposto no art. 12 da Lei 8.630/93.

O recorrente além de reiterar os argumentos já apresentados na fase cognitiva, busca acrescentar com razão recursal o alegado em processo paradigma em tramite nesta Corte de Contas.

Das alegações apresentadas pelo recorrente destaca-se:

Quanto a existência de equipamentos e servidores da APSFS exercendo atividades no Terminal Privado, na época da auditoria efetivamente havia devido a fase de transição entre o alfandegamento do Terminal Babitonga, uma vez que o Terminal operava sob a responsabilidade da APSFS bem como as mercadorias se encontravam sob a fiel guarda desta autarquia. Quanto a existência do portão entre o Terminal Babitonga e a área alfandegada do porto, quando da gestão deste Ex-Diretor, havia a decisão do fechamento, que fora retardado, em virtude da transição necessária em face do alfandegamento daquele Terminal, o que deverá ser ultimado pela atual Diretoria da autarquia."

[...]

A abertura existente entre os domínios do Porto Público e do TERMINAL BABITONGA, (público-privado), ambos alfandegados, foi implementada com o conhecimento e anuência da Receita Federal, objetivando facilitar a circulação, considerando que este último, na condição de operador portuário, atua, também, nos berços 101, 102 e 103 e, ainda, que a APSFS, freqüentemente determina atracação de navios (programados para atracar nos berços público) no berço 301 (por exemplo, falta de espaço nos berços públicos) com carga armazenada na área primária da APSFS. A inexistência da abertura em foco obrigaria a carga a ser transferida a sair de um recinto alfandegado (APSFS), transitar numa via pública (Av. Leite Ribeiro) fora da área primária e entrar noutra área alfandegada (TERMINAL BABITONGA) e exigiria a emissão de uma DTA (Declaração para Trânsito Aduaneiro), procedimento rejeitado pela Receita Federal, dado ao acúmulo burocrático que causaria além do congestionamento do Tráfego na única via de acesso ao Porto (Av. Leite Ribeiro). (grifos do original).

Do relato do recorrente se percebe que o apontado pela instrução como irregular trata-se de um acordo existente entre a APSFS (área primária) e a operadora do Terminal Babitonga, com o objetivo de otimizar a operação portuária, com a anuência da Receita Federal, a quem compete a fiscalização do trânsito de mercadoria em áreas alfandegadas.

É exatamente esta questão de competência que vem a afastar a aplicação da multa, uma vez que o histórico trazido pelo relatório de instrução, refere-se ao trânsito de mercadorias entre os dois terminais.

Tal fato, de modo algum fere a disposição do artigo 12 da Lei 8.630/93, que fixa a responsabilidade do operador portuário perante a autoridade aduaneira.

Como no caso existe o conhecimento da autoridade aduaneira da forma de operação, e a autorização de assim agir, por razões de logística e facilitação do serviço de aduana, não há motivo para o Tribunal de Contas, julgar irregular tal ocorrência.

Além do mais, como se observa do disposto no artigo 12 da Lei Federal 8.630/93, a competência para fiscalizar e conhecer dos fatos apontados é da Receita Federal, o que afasta a competência do Tribunal de Contas, considerando-se ainda que a Lei Federal dita ofendida pela instrução, não se reveste da natureza cuja a atribuição de fiscalizar é da Corte de Contas, por não ser uma Lei que trata de matéria contábil, financeira, orçamentária, operacional, ou patrimonial.

Quando muito a esta Corte de Contas, cumpriria verificar no caso, a existência de um convênio ou contrato entre a APSFS e o operador portuário particular no tocante às permutas de uso de instalações e equipamentos empregados na operacionalidade em questão, sem contudo, abranger a questão do trânsito de mercadorias entre as áreas alfandegadas, as quais dizem respeito a Receita Federal.

Sugere-se ao relator que em seu voto propugne o cancelamento da multa aplicada.

11. Item 6.2.11 - Dispensa de Licitação. Serviço de Informática. Subcontratação pelo Contratado. Legalidade.

É regular a contratação do CIASC por entidade da Administração Pública Estadual, por Dispensa de Licitação, para a realização de serviços de informática.

O acórdão atacado aplicou multa ao recorrente no seu item 6.2.11, apresentando como razão de decidir o que segue:

pela contratação do CIASC para prestação de serviços técnicos de informática para manutenção e suporte no uso do Sistema de Administração Portuária - SHIP, com inclusão de correções, ajustes e inovações, de conformidade com a proposta apresentada pelo contratado, com dispensa de licitação, nos termos do inciso XVI do artigo 24 da lei Federal nº 8.666/93 - LLC, haja vista a subcontratação pelo contratado da totalidade do objeto do Contrato n. 18/01/PJ à empresa TATA Consultancy Services Brasil Ltda., demonstrando a existência de viabilidade de competição entre outras empresas do ramo, em descumprimento aos arts. 72 da LLC e art. 37, XXI, da Constituição Federal (item 2.2.4.1 do Relatório DCE);

Aduz o recorrente em suas razões recursais o que segue:

Referidos serviços foram subcontratados pelo Centro de Informática do Estado de Santa Catarina, órgão este responsável pela Informatização no âmbito do Governo do Estado de Santa Catarina, que entendeu da conveniência e da oportunidade administrativa em efetuar referida subcontratação, não tendo havido quaisquer prejuízos a autarquia.

A dispensa de licitação em exame tem como razão o disposto no artigo 24, inciso XVI, em face do objeto a ser contratado referir a serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, entidade integrante a Administração Pública criada com este fim específico, que no âmbito do Estado de Santa Catarina é o CIASC.

Portanto, não se vislumbra nos fatos em exame a questão da existência ou não de viabilidade de competição entre empresas do ramo interessada, uma vez que, o CIASC, entidade integrante da Administração Estadual como a autarquia auditada, tem a finalidade específica de emprestar suporte técnico na área de informatização dos entes públicos.

Além do mais, a contratação realizada atende por exemplo o disposto no artigo 4º § 5º da Resolução TC - 16/94, que determina:

Art. 4º [...]

§ 5º. As unidades gestoras do poder executivo estadual deverão utilizar os sistemas corporativos desenvolvidos e processados pelo órgão gestor e executor da política de informática do Estado, de acordo com o artigo 69 da lei nº 8.245 de 18 de abril de 1991 e Decreto nº 082 de 08 de maio de 1991.

A contratação do CIASC por Dispensa de Licitação, portanto, ocorreu nos estritos ditames da Lei 8.666/93.

Quanto ao fato apontado pela instrução no tocante à fundamentação do artigo 72, da Lei 8.666/93 ⁴ , que trata da subcontratação, não se pode atribuir a ofensa ao recorrente ou à autarquia auditada, uma vez que a regra fixada no referido dispositivo, remete ao contratado, no caso o CIASC, não alcançando o contratante.

Não existe nos autos os contratos firmados para a verificação do limite de subcontratação do serviço, o que inviabiliza a análise da matéria neste sentido, reforçando o entendimento esposado neste parecer quanto à responsabilidade referente ao atendimento do artigo 72 da Lei 8.666/93.

Assim, sugere-se ao relator que em seu voto propugne por cancelar a multa aplicada.

12. Item 6.2.12 - Documento Fiscal. Ausência de Autorização.

A multa em exame, aplicada ao recorrente tem como motivação o constante do relatório de instrução, item 2.2.4.3, que aponta o fato do seguinte modo:

A instrução ao analisar a cobrança de ISS, verificou que o modelo de fatura utilizado pela APSFS não continha autorização do órgão responsável pela arrecadação, uma vez que não consta a inscrição municipal, ausentes desta forma os requisitos mínimos que possibilitem a identificação e o controle das faturas emitidas nos termos do artigo 280 e seguintes da Lei Municipal nº 01/1999 de 27/12/1999, que instituiu o Código Tributário de São Francisco do Sul, que dispõe:

Buscando afastar a multa aplicada o recorrente em suas razões de recurso afirma reiterar a defesa apresentada na fase cognitiva, afirmando o que abaixo transcreve-se:

Reitera-se que a atualização do modelo fiscal de arrecadação da autarquia, não implantado na época, tendo em vista o sistema de informatização que ainda não estava concluído bem como em virtude de mudanças na legislação Municipal, o que deverá ser providenciado pela atual Diretoria da autarquia.

O recorrente reconhece que os modelos de Notas Fiscais de Serviços utilizados pela autarquia à época da auditoria não estavam conforme as normas estabelecida pela Lei Municipal em vigor.

Todavia, tal fato não enseja conforme concluí a instrução que não havia requisitos mínimos que possibilite a identificação e controle das faturas emitidas, uma vez que a irregularidade apontada não conduz necessariamente em ausência de controle das faturas emitidas, conforme deduz a instrução.

Quanto à questão, a obrigação assessória de emissão de documento fiscal assim como a sua regularidade ou não, são atribuições da fazenda pública responsável pela arrecadação, não sendo atribuição desta Corte de Contas a sua fiscalização.

Trata-se de matéria tributária, cuja a fiscalização e competência é definida constitucionalmente, não configurando grave infração a norma contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial.

A irregularidade apontada enseja por esta Corte de Contas a manifestação no sentido de regularizar por meio de determinação ou recomendação, não ensejando a aplicação de multa.

Desta forma, sugere-se ao relator que em seu voto propugne por cancelar a multa aplicada.

13. Item 6.2.13 - Renúncia de Receita. Cobrança de Taxa. Preço Inferior ao Custo.

Não caracteriza a renúncia de receita tributária a cobrança de tarifa em preço inferior ao custo do serviço, considerando-se que tarifa não é tributo conforme definição legal.

A razão para a aplicação de multa do item 6.2.13 do acórdão recorrido está assim identificada:

Em face da cobrança de taxa de água e de energia elétrica com preços inferiores ao preço de custo, caracterizando descumprimento ao art. 14 da Lei Complementar n. 101/00 e desrespeito aos princípios da legalidade e eficiência previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal.

Colhe-se do relatório de instrução acerca da matéria o que segue:

Ao solicitar informação à empresa distribuidora de água do município - SAMAE, constatamos que o preço da concessionária é de R$4,65/m³, para o mês de janeiro/04.

Dessa forma a APSFS, está cobrando R$2,40/m³, enquanto o valor de custo e de R$4,96/m³ e o valor que deveria ser cobrado de acordo com a tabela seria de R$6,20/m³, o que ocasionou uma perda de R$6.281,40, no mês de janeiro de 2004.

[...]

Constatou a Instrução que as faturas para fornecimento de energia para conteineres aponta para Tabela V, item 4.1 (fls. 390). Essa tabela trata dos serviços gerais - taxas devidas pelos requisitantes.

[...]

No tocante ao valor cobrado dos usuários pela água, o ordenador assume o erro, já no que se refere ao valor cobrado pela utilização de energia elétrica este transfere a ANTAC.

Vale ressaltar que com relação a água a APSFS deixou de cumprir a tabela de preços aprovada pela Conselho de Autoridade Portuária, e com relação a energia elétrica, a APSFS está cobrando o valor previsto na tabela, contudo esta não cobre o custo da energia paga pela APSFS à CELESC, portanto a APSFS está subsidiando energia para empresas privadas.

Ademais, pode ser considerado como concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorre renúncia de receita devendo estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes e, ainda, deveria estar acompanhada de medidas de compensação, conforme determina o art. 14, da Lei Complementar 101/00. (grifo do original).

Em sua defesa aduz o recorrente o que segue:

Reitera-se os argumentos expendidos anteriormente, in verbis: "Em relação a cobrança da água, embora previsto na tarifa portuária que os valores deveriam ser cobrados de acordo com o preços da concessionário, (sic) por um lapso do setorial de faturamento, já foi aplicado os devidos reajustes, o que deverá ser efetuado pela atual Diretoria, que segundo informações, já corrigiu referido faturamento dos serviços prestados para fornecimento de água. Quanto a energia elétrica, os valores foram cobrados conforme previsto na tarifa portuária e a autarquia não tem poderes para reajustar, estando na dependência da aprovação da revisão tarifária encaminhada a ANTAQ par autorizar a sua atualização como um todo."

Portanto temos que o recorrente confessa que em relação à tarifa do pagamento de água o preço praticado realmente estava defasado, fato atribuído a um erro setorial, informando que já foi aplicado os devidos reajustes.

No que tange à tarifa de pagamento de energia elétrica, o recorrente informa que a mesmo encontra-se imbutida na tarifa portuária, cuja a revisão depende da aprovação da ANTAQ, Agência Nacional de Transporte Aquaviário, entidade ligada à União, a quem cabe fiscalizar e ditar normas sobre a operação em portos.

Convém ressaltar, primeiro, que a questão da fixação tarifária compete à ANTAQ, não sendo matéria de competência desta Corte de Contas, por não se tratar de lei de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial.

Mesmo, considerando-se que em relação à tarifa correspondente ao serviço de abastecimento de água, escape da autorização e fiscalização da ANTAQ, não se pode aplicar a multa fundamentada no artigo 14 da Lei Complementar 101/01, pois a diferença de preço da tarifa não caracteriza a concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária.

A tarifa não se confunde com tributo, que na definição legal, resume-se em Impostos, Taxas e Contribuições de Melhoria ⁵ , refugindo desta forma do texto legal mencionado como ofendido, uma vez que nele é tratado somente a concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária não estando compreendido a questão tarifária.

Assim, em razão do equívoco na fundamentação legal empregada pela instrução e conseqüentemente pelo acórdão guerreado, sugere-se ao relator que em seu voto propugne por cancelar a multa aplicada.

14. Item 6.2.14 - Contrato Operacional. Descumprimento de Metas. Multa.

O descumprimento do objeto do contrato enseja a aplicação da multa prevista no mesmo, consistindo a não aplicação em desatendimento da disposição legal.

A multa aplicada tem como registro o seguinte fato:

Constatou-se que conforme o disposto na Cláusula Primeira do Termo Aditivo ao Contrato Operacional nº 01/2003/PJ, firmado com a empresa Seatrade Agência Ltda, essa empresa deveria movimentar 150.000 (cento e cinqüenta mil) toneladas de cargas geral ao ano.

Ocorre que a empresa não atingiu a meta estipulada e até a data da realização Auditoria, a APSFS não havia cobrado a multa devida de 20% (vinte por cento) do valor correspondente à movimentação do total de 150.000 (cento e cinqüenta mil) toneladas de cargas geral ao ano, prevista na Cláusula décima Segunda - das penalidades, do contrato nº 01/PJ/2003 (fls. 130),.

Em grau de recurso o recorrente alega:

Reitera-se que a não cobrança de multa pelo contrato operacional, deveu-se a equívoco do setorial de faturamento, pois a tonelagem movimentada, foi superior ao estipulado no contrato, que estabelece não só madeira mas também o volume de carga geral movimentado, conforme poderá ser constatado no referido contrato e termo aditivo que se encontra juntado ao processo.

A controvérsia sobre a aplicação da multa gira em torno do objeto do contrato, o qual tinha como objeto movimentação mínima de 150000 (cento e cinqüenta mil) toneladas de madeira no sentido de exportação, contudo, corrigindo erro de redação, no termo aditivo a tonelagem foi reduzida para 11000 (cento e dez mil) toneladas de carga geral, não ficando restrito exclusivamente a madeira, conforme cópia do contrato 01/03 e respectivo termo aditivo. (grifo do original).

A instrução afirma que a empresa não cumpriu a meta estipulada no contrato, enquanto o recorrente afirma ao contrário, que o estipulado foi superado, considerando-se não somente a tonelagem relativa à madeira, mas à carga em geral.

Com relação à movimentação de mercadoria do contrato em exame, verifica-se nos autos o documento de folhas 383, onde estão relacionadas as movimentações de cargas indicando uma tonelagem de 98.606.600 de madeira e carga geral durante o exercício de 2003.

O contrato firmado em janeiro de 2003, documentos de folhas 50 a 55, previa em sua cláusula primeira o movimentação de 150.000 toneladas de mercadoria durante o período contratual, período este compreendido entre janeiro/2003 a dezembro/2003, segundo estabelece a cláusula quarta do referido contrato.

De fato o operador portuário não atingiu a meta de movimentação de mercadoria pactuada, deixando de cumprir com um terço (1/3) da tonelagem prevista inicialmente.

O Termo Aditivo mencionado pelo recorrente firmado em 22 de dezembro de 2003, que prorroga o prazo e altera a previsão de movimentação de mercadoria, não justifica a quebra do contrato inicialmente firmado.

O não cumprimento enseja sem sombra de dúvida a aplicação do disposto na cláusula décima segunda, que prevê a aplicação de multa de 20% do valor correspondente à movimentação do total de 150.000 toneladas, o que não foi aplicada pela APSFS.

A não observância das determinações contratuais fere o disposto no artigo 66, da Lei Federal 8.666/93 que determina a execução do contrato de acordo com as cláusulas avençadas.

Sugere-se ao relator que em seu voto mantenha a multa aplicada.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, sugere-se ao relator que em seu Voto propugne ao Pleno para:

1) Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da Lei Complementar nº 202/2000, interposto contra o Acórdão 1963/2006, proferido na Sessão Ordinária do dia 18/09/2006, no Processo TCE - 04/02704088, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para:

1.1) Cancelar as multas constantes dos itens 6.2.1 a 6.2.13; do Acórdão 1963/2006;

2) Manter na íntegra os demais termos do acórdão recorrido.

3) Dar ciência desta Decisão, bem como do Parecer e Voto que a fundamentam ao Sr. Arnaldo Diógenes Lopes de S. Thiago, ex-Diretor da Administração do Porto de São Francisco do Sul - APSFS.

COG, em 27 de agosto de 2008.

Theomar Aquiles Kinhirin

Auditor Fiscal de Controle Externo

De Acordo. Em ____/____/____

HAMILTON HOBUS HOEMKE

Coordenador de Recursos

À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Moacir Bertoli, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de de 2008.

MARCELO BROGNOLI DA COSTA

Consultor Geral

¹ Parecer COG 354.07. Auditor Fiscal de Controle Externo: Anne Christine Brasil Costa.

² FILHO, Marçal Justen. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 6.ed. São Paulo: Dialética, 1999, p. 518.

³ SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e contrato administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 217.

⁴ Lei 8.666/93 - Art. 72 - O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.

⁵ CF/88. Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: I - Impostos; II - Taxas [...] III - Contribuição de Melhoria

Processo n°:	REC - 06/00549801
Origem:	Administração do Porto de São Francisco do Sul - APSFS
RESPONSÁVEL:	Arnaldo Diogenes Lopes De Sthiago
Assunto:	(Reexame - art. 80 da LC 202/2000) -TCE-04/02704088
Parecer n°	COG - 684/08