Na mesma linha, tem se manifestado o Supremo Tribunal Federal, conforme trecho extraído da ementa proferida em Agravo Regimento no Agravo de Instrumento nº 680.939-9, julgado em 27/11/2007:

1. Após a Constituição do Brasil de 1988, é nula a contratação para a investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso público. Tal contratação não gera efeitos trabalhistas, salvo o pagamento do saldo de salários dos dias efetivamente trabalhados, sob pena de enriquecimento sem causa do Poder Público. Precedentes.

2. A regra constitucional que submete as empresas públicas e sociedades de economia mista ao regime jurídico próprio das empresas privadas - arts. 173, § 1º, II da CB/88 - não elide a aplicação, a esses entes, do preceituado no art. 37, II, da CB/88, que se refere à investidura em cargo ou emprego público.

Cite-se, ainda, a título de reforço da matéria em análise, a ementa do processo RR-329840/96 do TST, tendo como partes o Ministério Público do Trabalho como RECORRENTE e Edeli Beluci e Companhia de Engenharia e Tráfego - CET como RECORRIDOS:

EMPREGADO DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ADMISSÃO APÓS A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO. EFEITOS.

A admissão de empregado sem prévio concurso público, ainda que empregado de sociedade de economia mista, na vigência da Constituição da República de 1988, é nula de pleno direito, não gerando nenhum efeito trabalhista, salvo o pagamento do salário dos dias trabalhados. Procedentes da SDI do Tribunal Superior do Trabalho.

Face todo o exposto, não são assegurados aos funcionários da HIDROCALDAS admitidos sem concurso público após a Constituição de 1988 e que foram demitidos todos os direitos trabalhistas constantes da CLT, conforme alegado pelo responsável, mas tão-somente o pagamento do salário pelos dias efetivamente trabalhados, já que seus contratos eram nulos, não fazendo jus, portanto, ao recebimento de verbas rescisórias.

Permanece a restrição.

2.4 DA CONCESSÃO DE ADIANTAMENTO DE SALÁRIO AOS EMPREGADOS DA COMPANHIA (item 3.1.5 da conclusão do Relatório Preliminar):

Conforme relatado às fls. 48/49, observou-se, junto à documentação de despesas do exercício de 2005, que a Companhia costuma realizar adiantamento de salários aos seus empregados, o que não possui respaldo legal, sendo infringido o princípio da legalidade, insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal, bem como o art. 154, § 2º, "a", da Lei nº 6404/76, pela prática de ato de liberalidade do administrador.

Face o apontado, afirmou o responsável, às fls. 62, que tão logo que tomou conhecimento da ilegalidade do fato, interrompeu imediatamente a sua concessão, tendo, assim, adequado-se à lei sem nenhum outro questionamento previsto para o futuro.

Não obstante, entende-se pela permanência da restrição, pois antes de ter concedido adiantamento de salário aos empregados da Companhia, deveria o Diretor Presidente à época ter se informado se isso era possível, já que a HIDROCALDAS, como parte integrante da Administração Pública, é regida pelo princípio da legalidade, só podendo seu administrador agir conforme a legislação.

2.5 DA MANUTENÇÃO DE PROFISSIONAIS AUTÔNOMOS NA COMPANHIA (item 3.1.6 da conclusão do Relatório Preliminar):

Consoante observado às fls. 49 a 51, a HIDROCALDAS vem mantendo a contratação de uma química industrial, um médico do trabalho e de um engenheiro de minas há mais de 08 anos, o que mostra, portanto, a necessidade permanente desses serviços, pelo que deveriam aqueles profissionais terem sido contratados mediante concurso público, em atendimento ao art. 37, inciso II, da Constituição Federal.

Em resposta, afirmou o responsável, às fls. 62, que desde o primeiro dia em que assumiu a Diretoria da HIDROCALDAS, buscou conhecer todos os contratos existentes com terceiros, tendo avaliado a manutenção deles e o custo benefício para a empresa, e percebeu que a contratação dos profissionais para o quadro de pessoal traria maiores gastos não suportáveis pela receita da Companhia.

Verificou que os contratos existentes eram de valores baixos e sem qualquer outro tipo de encargos legais como férias, adicionais de férias, vale-alimentação, vale-transporte, 13º salário, INSS e FGTS, e que os valores possíveis de se oferecer a um profissional para inclusão no quadro da empresa seriam pequenos e, provavelmente, insuficientes ao preenchimento das necessidades da empresa, tendo sido a seqüência de exercícios com resultado operacional negativo outro fator levado em conta para a manutenção dos contratos.

Ressaltou, ainda, que esses contratos já existem há vários anos: desde 1995 (Magda Regina da Silva Magri), 1996 (Saul José Gentil) e 1988 (Anivaldo Coelho de Souza), entendendo, portanto, não ser responsável pela formalização desses documentos, mas apenas por ter dado continuidade à contratação diante da necessidade desses profissionais dentro da empresa.

Por fim, com relação à Sra. Magda Regina da Silva Magri, química, informou o responsável que o contrato hoje existente não é mais para serviços autônomos, uma vez que a profissional constituiu uma empresa, tendo sido com esta que foi firmado o contrato.

Como já ressaltado nesse relatório, as empresas públicas e sociedades de economia mista fazem parte da Administração Pública Indireta, e como tal, são regidas pelos princípios de Direito Administrativo constantes da Constiuição Federal, art. 37, caput, e seus incisos, sendo o segundo explícito ao exigir a contratação de pessoal através de concurso público, ressalvadas as nomeações para cargos em comissão.

Desta feita, sendo a HIDROCALDAS uma sociedade de economia mista municipal, o art. 37, inciso II, deve ser por ela observado, caracterizando a contratação da química industrial, do médico do trabalho, e do engenheiro de minas após a Constituição de 1988, sem a realização de prévio concurso público, assim, afronta constitucional.

É evidente que como as contratações já se encontravam concretizadas quando o Sr. Salézio José Voges assumiu a Diretoria da HIDROCALDAS em 2005, ele não pode ser responsabilizado pela formalização desses contratos. Todavia, como Presidente da Companhia, caber-lhe-ia, a partir de então, tomar as providências necessárias à regularização da situação, sendo responsável, face sua omissão, pela manutenção da irregularidade.

2.6 DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTÁBEIS POR PESSOA JURÍDICA (item 3.1.7 da conclusão do Relatório Preliminar):

Foi observado, às fls. 51, que a HIDROCALDAS contratou a empresa ESCORE CONTABILIDADE, de propriedade do Sr. Odilon Tadeu Probst, para a prestação de serviços contábeis para a Companhia, pelo valor mensal de R$ 600,00 durante o exercício de 2005, quando o serviço de contabilidade é considerado uma atividade permanente e contínua, pelo que este Tribunal já decidiu que aquele serviço deve ser cometido à responsabilidade de profissional habilitado e em situação de regularidade perante o CRC, integrante do quadro de cargos efetivos do ente público, com provimento mediante concurso público (Decisão nº 974/01).

Consoante a mesma decisão, apenas excepcionalmente, na inexistência de cargo efetivo de contador, até a criação e o provimento do cargo, é admissível a contratação de profissional em caráter temporário, autorizado por lei municipal específica, a qual deverá estipular as condições da contratação, inclusive forma de seleção e prazo máximo de contratação, em atendimento ao disposto no inciso IX, do art. 37, da Constituição Federal.

Desta feita, ao ter sido contratada essa empresa de contabilidade para a prestação de serviços contábeis para a Companhia, foi infringido o art. 37, caput, incisos II e IX, da Carta Magna, além da Decisão nº 974/01 deste Tribunal de Contas.

A respeito, frisou o responsável, às fls. 62, que desde o primeiro dia em que assumiu a Diretoria da HIDROCALDAS, buscou conhecer todos os contratos existentes com terceiros, tendo avaliado a manutenção deles e o custo benefício para a empresa, e percebeu que a contratação de profissional para o quadro de pessoal traria maiores gastos não suportáveis pela receita da Companhia.

Verificou que o contrato existente, pessoa jurídica, era de valor baixo e sem quaisquer outros tipos de encargos legais como férias, adicionais de férias, vale-alimentação, vale-transporte, 13º salário, INSS e FGTS, e que o valor possível de se oferecer a um profissional para inclusão no quadro da empresa seria pequeno e, provavelmente, insuficiente ao preenchimento da necessidade da empresa, tendo sido a seqüência de exercícios com resultado operacional negativo outro fator levado em conta para a manutenção do contrato.

Ressaltou, ainda, que esse contrato já existe desde 2003, entendendo, portanto, não ser responsável pela formalização desse documento, mas apenas por ter dado continuidade à contratação diante da necessidade desse serviço dentro da empresa.

Em suma, salientou o responsável, às fls. 63, que todos os esclarecimentos ou justificativas apresentadas na presente manifestação dão conta da sua responsabilidade como dirigente de tão importante Companhia para o Município, tendo ressaltado que seu objetivo sempre foi o de transparência e legalidade.

Ademais, salientou que no intuito de preservar o bem público, gerador de renda, trabalho e tributos, buscou sempre a melhor alternativa para a manutenção dos seus serviços, entendendo, portanto, que seu ato não foi gerado para afrontar nenhum dispositivo legal, tampouco poderia ser considerado como improbidade administrativa ou ato de liberalidade.

As alegações apresentadas não merecem prosperar, pois sendo o serviço de contabilidade uma atividade permanente e contínua, deve ser realizado por empregado integrante do quadro de cargos efetivos da Companhia com provimento mediante concurso público, em respeito ao art. 37, inciso II, da Constituição Federal:

Art. 37...

[...]

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Desta feita, ainda que o responsável entendesse como mais vantajosa a manutenção do contrato já existente com a pessoa jurídica, a contratação de contador, mediante concurso público, para inclusão no quadro de pessoal da Companhia, fazia-se imperiosa, em atendimento ao princípio da legalidade a que está sujeita a HIDROCALDAS, uma vez que é uma sociedade de economia mista municipal, integrante, pois, da Administração Pública Indireta.

Permanece, por conseguinte, a restrição.

3 CONCLUSÃO

Ante o exposto, sugere-se:

3.1 Conhecer do Relatório de Auditoria realizada na Companhia Hidromineral Caldas da Imperatriz - HIDROCALDAS, com abrangência sobre Atos de Pessoal, referente ao período de 01/01/05 a 31/12/05, para considerar, com fundamento no art. 36, § 2º, alínea "a", da Lei Complementar nº 202/2000:

3.1.1 IRREGULARES os atos discriminados a seguir:

3.1.1.1 Pagamento, sem amparo legal, de R$ 1.879,92 (um mil e oitocentos e setenta e nove reais e noventa e dois centavos) a título de décimo terceiro salário a Diretores da Companhia, sendo inobservados os arts. 152 e 154, § 2º, "a", da Lei nº 6404/76, além do princípio da legalidade, insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal (item 2.1, do presente relatório);

3.1.1.2 Manutenção de 42 (quarenta e dois) servidores admitidos sem prévia aprovação em concurso público na Companhia, sendo infringido o art. 37, II, da Constituição Federal, os princípios da legalidade e moralidade administrativa insculpidos no caput do mesmo artigo, além de caracterizado ato de liberalidade do administrador, vedado pelo art. 154, § 2º, "a", da Lei nº 6404/76 (item 2.2, do presente relatório);

3.1.1.3 Contratação, sem concurso público, de 11 (onze) servidores durante o exercício de 2005, sendo inobservado o art. 37, inciso II, da Constituição Federal (item 2.2, do presente relatório);

3.1.1.4 Pagamento de R$ 7.516,51 (sete mil, quinhentos e dezesseis reais e cinqüenta e um centavos) a título de verbas rescisórias a servidores cujo ingresso não se deu através de concurso público, pelo que seus contratos eram nulos, consoante o art. 37, § 2º, da Constituição Federal. Caracterizado, portanto, ato de liberalidade do administrador, vedado pelo art. 154, § 2º, "a", da Lei nº 6404/76 (item 2.3, do presente relatório);

3.1.1.5 Concessão de adiantamento de salário aos empregados da Companhia, o que não possui respaldo legal, sendo infringido o princípio da legalidade, insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal, bem como o art. 154, § 2º, "a", da Lei nº 6404/76, pela prática de ato de liberalidade do administrador (item 2.4, do presente relatório);

3.1.1.6 Manutenção da contratação de 3 (três) profissionais autônomos admitidos sem prévia aprovação em concurso público na Companhia, sendo infringido o art. 37, II, da Constituição Federal, os princípios da legalidade e moralidade administrativa insculpidos no caput do mesmo artigo, além de caracterizado ato de liberalidade do administrador, vedado pelo art. 154, § 2º, "a", da Lei nº 6404/76 (item 2.5, do presente relatório);

3.1.1.7 Contratação de pessoa jurídica para a prestação de serviços contábeis para a Companhia, sendo infringido o art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal, além da Decisão nº 974/01 deste Tribunal de Contas (item 2.6, do presente relatório).

Era o que tinha a relatar.

Florianópolis, 10 de setembro de 2008.

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