|
| Processo n°: | REC - 08/00428480 |
| Origem: | Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A. - CELESC |
| Responsável: | Miguel Ximenes De Melo Filho |
| Assunto: | Referente ao Processo -DIL-07/00247319 |
| Parecer n° | COG - 699/08 |
Dispensa de licitação. Objeto do contrato. Definição exata.
Senhor Consultor,
Conforme relatório elaborado pela Diretoria de Licitações e Contratos (n. 267/07, fls. 124-142), constatou-se as seguintes irregularidades: não enquadramento em hipótese de dispensa de licitação, em razão da má definição do objeto; ausência de justificativa do preço contratado e da escolha do prestador de serviços; ausência de numeração cronológica do contrato; ausência de cláusula mencionando a vinculação do contrato ao termo de dispensa de licitação; e ausência de cláusula que imponha ao contratado a manutenção, durante o contrato, de todas as habilitações/qualificações exigidas.
O Exmo. Sr. Relator Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall, mediante despacho da fl. 145, acolheu a sugestão do corpo técnico e determinou a audiência do Sr. Miguel Ximenes de Melo Filho, nos termos do artigo 29, § 1º, da LCE n. 202/00.
Houve apresentação de justificativa e documentos (fls. 153-163).
Em relatório de reinstrução (n. 592/07, fls. 166-177), a DLC considerou sanadas apenas as restrições referentes a ausência de cláusula mencionando a vinculação do contrato ao termo de dispensa de licitação e a justificativa da escolha do prestador de serviços. No mais, ratificou as restrições apontadas no relatório n. 267/07, e opinou pela irregularidade do referido processo de dispensa de licitação.
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas acompanhou o posicionamento da Diretoria Técnica (fls. 178-179).
O Exmo. Sr. Conselheiro Relator apresentou proposta de Voto (fls. 180-183) no sentido de considerar irregular os atos de dispensa de licitação, nos termos do artigo 36, § 2º, alínea "a", da LCE n. 202/00.
De sua vez, o Tribunal Pleno, mediante Acórdão n. 0750/2008, Sessão realizada em 14/05/2008, confirmou o voto do Relator, nos seguintes termos:
Devidamente intimado (fl. 187), o Sr. Miguel Ximenes de Melo Filho interpôs o presente Recurso de Reexame, acompanhado dos documentos das fls. 14-76.
É o relatório.
Dos Pressupostos de Admissibilidade
No tocante à legitimidade, o Sr. Miguel Ximenes de Melo Filho, Presidente da CELESC, à época dos fatos, é o legitimado a interpor o presente Recurso na modalidade de Reexame, na qualidade de responsável, nos termos do artigo 133, § 1º, do Regimento Interno desta Corte de Contas.
De outro vértice, o Recurso de Reexame interposto é a modalidade pertinente, já que tem por escopo atacar decisão proferida em processos de fiscalização de ato e contrato e de atos sujeitos a registro, nos termos do disposto no artigo 80, da LCE nº 202/2000 e artigo 138 do Regimento Interno.
No tocante à tempestividade, verfica-se que o acórdão recorrido foi publicado no Diário Oficial Eletrônico nº 35, de 05/06/2008 (quinta-feira) e o recurso foi protocolizado no dia 07/07/2008 (segunda-feira). Portanto, o recurso foi interposto no trintídio legal, previsto no artigo 139 do Regimento Interno do Tribunal de Contas.
Por fim, restou igualmente observado o princípio da singularidade, nos termos do artigo 80 da LC 202/2000 c/c o artigo 139 do referido Regimento Interno, os quais estabelecem que o recurso de reexame "poderá ser interposto uma só vez por escrito".
Por conseguinte, sugere-se ao Exmo. Sr. Conselheiro Relator o conhecimento do presente recurso de Reexame.
II. MÉRITO
Multa do item 6.2.1 - não enquadramento da hipótese de dispensa de licitação - definição inexata do objeto contratado.
O Recorrente, em suas razões de recurso, aduz que restaram preenchidos os requisitos constantes no inciso XIII do artigo 24 da Lei n. 8.666/93. Para tanto, alega que a instituição contratada, Instituto Brasileiro de Administração Municipal - IBAM, tem como finalidades, expressamente consignadas em seu Estatuto, a pesquisa, o ensino e o desenvolvimento institucional, havendo, portanto, vínculo de pertinência com o objeto do contrato.
Entretanto, ao contrário do que alega o Recorrente, o objeto do contrato não foi claramente definido. Vejamos.
Como bem apontado pelo corpo técnico, houve modificação do objeto do contrato durante o processo de dispensa de licitação. Na fase inicial do processo de dispensa, o objeto versava sobre "execução de projeto de gestão de energia elétrica em 50 municípios da área de concessão da CELESC" (fl. 04). Posteriormente, no parecer do departamento jurídico da CELESC constou como objeto "prestação de serviços técnicos para a execução do Projeto Gestão de Energia Elétrica, em municípios da área de concessão da CELESC" (fl. 75).
Novamente, no instrumento contratual constou novo objeto do contrato, conforme cláusula primeira: "capacitação de técnicos municipais para a elaboração dos Planos Municipais de Gestão da Energia Elétrica - PLAMGES, conforme modelo específico, e o suporte técnico durante a elaboração dos documentos, visando o combate ao desperdício de energia elétrica em 50 (cinqüenta) Municípios do Estado de Santa Catarina".
Por fim, quando da publicação do Comunicado de Dispensa de Licitação, no Diário Oficial (fl. 122) houve uma nova redação do objeto do contrato "Elaboração dos Planos Municipais de Gestão de Energia Elétrica - PLAMGES".
Ora, o objeto do contrato é de fundamental importância a fim de que se possa averiguar se é motivo para dispensa de licitação ou não. A regra geral é a realização do certame licitatório, portanto, os casos de exceção previstos em lei devem ser interpretados restritivamente. A dispensa de licitação exige ato motivado, amplamente fundamentado, sob pena de ilegalidade.
No caso em análise, o fundamento para a dispensa foi o inciso XIII do artigo 24 da Lei de Licitações:
A) instituição brasileira;
B) incumbida regimental ou estatutariamente do ensino;
C) inquestionável reputação ético-profissional da instituição;
D) entidade sem fins lucrativos;
E) objeto do contrato deve se referir à ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional.
Outrossim, a regularidade da dispensa de licitação para a contratação de instituições referidas no inciso XIII do art. 24 está intimamente ligada ao objeto da contratação, o qual deve ter por escopo a execução de serviços de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, em identidade com o objeto social da instituição a ser contratada.
Nesse contexto, é imprescindível que o objeto do contrato se refira à pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, e desde que preenchidos os demais requisitos prescritos na lei. Não basta que a instituição a ser contratada se dedique àquelas atividades. Tanto o objeto do contrato quanto o objetivo social da instituição devem ser congruentes.
Inclusive, o Tribunal de Contas da União, por decorrência de vários precedentes nesse sentido, editou a Súmula n. 250, nos seguintes termos:
A contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/93, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado.
Conforme orientação sumular da Colenda Corte de Contas da União, é necessário para a contratação direta que haja uma correlação entre a finalidade regimental ou estatutária da entidade com o objeto contratual. Não havendo um liame entre o objeto do contrato e a atividade desempenhada pela entidade, a licitação não pode ser dispensada.³
No mesmo sentido, prejulgados desta Corte de Contas:
|
Não encontra amparo legal a contratação, pela Prefeitura Municipal, por dispensa de licitação com fundamento no inciso XII do art. 24 da Lei Federal nº 8.666/93, de Fundação de Empreendimentos Científicos e Tecnológicos com o propósito de desenvolvimento de Plano Diretor Regional, pois não se tratam de serviços diretamente afetos às áreas de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional. |
Prejulgado n. 1950:
A contratação direta de instituição sem fins lucrativos, mediante dispensa de licitação sustentada no art. 24, inciso XIII, da Lei Federal nº 8.666, de 1993, é viável, desde que o ato seja devidamente fundamentado e demonstrado o atendimento dos requisitos legais, e a correlação entre o dispositivo legal (inciso XIII do art. 24), a natureza da instituição e o objeto contratado, bem como a justificativa do preço (taxa de inscrição dos interessados no concurso público).
Por conseguinte, para a contratação com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/93, não basta que a instituição esteja incumbida estatutariamente ao ensino, pesquisa ou ao desenvolvimento institucional. O objeto do contrato também deve estar relacionado à pesquisa, ao ensino ou ao desenvolvimento institucional.
Diante disso, a definição clara e exata do objeto do contrato é de extrema importância, a fim de averiguar a legitimidade do ato de dispensa de licitação bem assim a presença dos requisitos legalmente exigidos, sob pena de violação ao princípio da legalidade, moralidade e publicidade dos atos administrativos.
Segundo Jorge Ulisses Jacoby Fernandes1, objetos descritos de forma vaga são ilegais, pois "o objeto pretendido pela Administração, mesmo diante dos contratos firmados com dispensa de licitação, deve atender aos requisitos dos arts. 7º, § 2º, e 14 da Lei n. 8.666/93".
Portanto, não merece reparos a decisão ora combatida, diante da ausência de identificação clara do objeto, o que impede a dispensa de licitação com fundamento no inciso XIII do artigo 24 da Lei de Licitações.
Multa do item 6.2.2 - ausência de justificativa do preço contratado.
O Recorrente alega que a justificativa de preço constante no processo de dispensa de licitação observou a exigência legal, vez que a Lei não determina a forma ou parâmetro para justificativa de preço.
Equivocado o entendimento do Recorrente. Vejamos.
Conforme se extrai do processo de dispensa de licitação n. 252/2006, a justificativa de preço apresentada pela CELESC, conforme documento da fl. 89, consiste unicamente em afirmar, de forma vaga e subjetiva, de que o preço "é considerado adequado" e "dentro dos preços estipulados pelo mercado".
A necessidade de justificativa de preço está expressamente prevista no artigo 26, inciso III, da Lei de Licitações:
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (grifo nosso)
Conforme bem apontado pelo Corpo Técnico (Relatório n. 267/2007, Fl. 132), a justificativa de preço constante nas fls. 89/91 "trata-se apenas de declaração unilateral da CELESC/IBAM, sem quaisquer comprovação material das alegações, como comparativos de preços em prestação de serviços em outras unidades, bem como demonstrativo de que o preço se encontra compatível com os praticados no mercado".
No que diz respeito à necessidade de se fazer constar do processo a justificativa pormenorizada dos preços, o TCU considera obrigatória a comprovação da conformidade do orçamento do fornecedor com os preços correntes no mercado.
Nesse sentido, excerto do Acórdão nº 14/2002, item 8.4 (Processo 012.425/1999-0):
No voto do aludido Acórdão, o Ministro-Relator, Walton Alencar Rodrigues, fundamentou a respeito da seguinte forma:
Relata a unidade técnica que a contratação da FCAA não foi precedida da elaboração de planilhas orçamentárias detalhadas, com a discriminação de todos os custos unitários, de acordo com o que preconiza o art. 7o, § 2o, inciso II, c/c o § 9o, do mesmo artigo, da Lei de Licitações. Do mesmo modo, informa que não houve justificativa do preço, nos termos do art. 26, parágrafo único, inciso II, da mesma lei, havendo evidências de que se situou em patamar acima da média do mercado.
De fato, verifico, a partir dos documentos acostados aos autos, que a dispensa de licitação não se fez acompanhar de planilhas detalhadas de custos e, tampouco, da justificativa do preço contratado, conforme exigem os dispositivos legais anteriormente citados. À época da contratação, a Codesa dispunha somente da planilha de preços apresentada pela empresa contratada, o que, evidentemente, não é suficiente para aferir a razoabilidade dos valores cobrados. Não foi juntada aos autos, pelos responsáveis, nenhuma pesquisa de mercado que tenha sido realizada ao tempo da contratação, que pudesse ser utilizada como parâmetro de avaliação dos preços propostos pela contratada. (grifo nosso)
Igualmente, o Acórdão n° 690/2005 - TCU - 2ª Câmara (subitem 9.2.2) ainda estabeleceu que "a justificativa de preço deve demonstrar item a item, a adequação dos preços praticados no mercado local, e que o parecer jurídico deve opinar conclusivamente a respeito da adequação dos preços unitários propostos pela entidade selecionada mediante dispensa de licitação".
Portanto, a justificativa de preços no processo de dispensa de licitação deve conter pesquisa de preços realizados no mercado, bem assim descrição pormenorizadas dos custos de cada serviço contratado.
Ademais, a justificativa de preços deve ser entendida sob o ponto de vista do princípio basilar do direito administrativo: princípio da legalidade. O fato de a Lei de Licitações não estabelecer de forma expressa como deve ser feita a justificativa de preços não significa que a Administração possa justificar de qualquer forma, ao seu alvitre.
Com efeito, apesar de o administrador ter o dever de pautar sua conduta pelo princípio da economicidade, como citado pelo Recorrente, tal conduta não pode justificar a inobservância do princípio constitucional da legalidade.
Dessa forma, justificativa de preço feita de forma genérica, desacompanhada de comparativo com os preços de mercado, é incapaz de suprir a infração e de afastar a imputação de multa.
Destarte, não traz o Recorrente qualquer argumento ou documento novo capaz de afastar a ilegalidade apontada, restringe-se a repetir as mesmas alegações amplamente rebatidas pela Diretoria Técnica desta Corte de Contas.
Por conseguinte, sugere-se ao Exmo. Relator que em seu voto propugne pela manutenção da multa aplicada.
Ante o exposto, sugere-se ao Exmo. Sr. Relator do autos que em seu voto proponha ao Egrégio Plenário:
3.1 Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da LC n. 202/00, interposto contra o Acórdão n. 0750/2008, proferido na Sessão Ordinária do dia 14/05/08, nos autos n. DIL - 07/00247319, e, no mérito, negar-lhe provimento, ratificando na íntegra a decisão recorrida;
3.2 Dar ciência do acórdão, relatório e voto do Relator, bem como deste parecer, ao Sr. Miguel Ximenes de Melo Filho e à Centrais Elétricas de Santa Catarina - CELESC.
a) em qualquer contratação efetuada por dispensa de licitação observe o disposto no § 2º, inciso II, c/c o § 9º, ambos do art. 7º, e o disposto no parágrafo único do art. 26, todos da Lei n.º 8.666/93, de modo que seja devidamente justificado o preço pactuado;
CONCLUSÃO
COG, em 2 de setembro de 2008.
JOSIANE CORDOVA R. MOLARINHO
De Acordo. Em ____/____/____
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Moacir Bertoli, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2008
| MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |